(完整版)冲突规范的发展趋势

法学B10—1吴增2

冲突规范的发展趋势

首先，冲突规范是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的

民法、根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系

主张“立法管辖权”）的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规

范。“冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作

中又被称为国际私法，其在现代国际私法中占据着极其重要的地位。

一、冲突规范的结构。

冲突规范由“范围”、“准据法或系属”两部分组成。例：人格权的内容

适用权利人经常居所地法律。该条冲突规范的范围就是“人格权内容”，系属即

为“权利人经常居所地法”。范围又称为“连结对象”或“起因事实”，它包括

冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。而冲突

规范的另一部分“准据法”则是乏味中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应

适用的特定的实体法规范。

二、冲突规范的特点

冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地

论述一下冲突规范的特点：

1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关

系当事人的权利义务，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民

商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指

明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权

利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的

实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间

接调整的作用。

2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规

范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不

是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本

质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其

性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。

3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般

法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关

联词”三部分组成。

值得注意的是，一般说来，冲突规范具有强制性，法院在审理涉外民事纠

纷时，必须依照职权主动献适用本国的冲突规范来确定案件应当根据哪国法律审

判。在得到大多数国家的承认时，也有一些大陆法国家学者受英美法影响，开始

主张接受“任意性冲突法”理论，将冲突法与当事人的“意思自治”结合起来。

实践中，我国法院在许多涉外案件的审判中，有意无意的采用了“任意性冲突法

理论”的做法。

三、冲突规范的发展沿革主要体现在连结点的选择上。

连结点，又称连结因素或连结根据，它是指冲突规范就范围中所要解决的

问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。通常这些事实因素是用“国

籍”、“住所”、“惯常住所”、“缔约地”、“履行地”、“侵权行为地”、

“婚姻举行地”、“遗嘱作成地”、“物之所在地”这样一些含有场所意义的概

念来加以表示的。法律选择的过程也就是把不同的法律关系何国家的法律制度联

系起来的过程，所以冲突法规则才被称为“立法管辖权选择规则”。

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（一）、连结点的分类：

①客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住

所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”

或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根

据。

②静态的连结点和动态的连结点。者指固定不变的连结点，主要是不动产所

在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登

记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法

律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地

等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能

的条件。

③连结点也可以分为单纯的事实和法律概念。

（二）、连结点的选择

连结点的选择与确定是国际私法中，尤其是冲突法中最重要的问题。在解决

法律适用时(包括程序法适用)，要通过选择一个或几个连结点来实现选法的任

务，它又是确定管辖权的依据。连结点的选择并非一成不变的，而是随着客观情

况的变化而变化。例如在19世纪的之前，大多数欧洲国家处于封建分裂状态，

没有形成统一的名族国家，所以普遍采用住所作为属人法的连结点。随着政治统

一的完成和向外殖民的开始，欧洲各国相继采用国籍代替住所作为属人法的连结

点。而二战后，由于经济的发展，住所地作为连结点又在一些国家出现和被承认，

并且之一趋势在1955年海牙《解决本国法和住所地法冲突的公约》中已得到肯

定的评价。

在我国的司法实践中，《涉外民事关系法律适用法》中关于自然人的民事权

利能力一般均主张首先应由其国籍作基本连结点的，都几乎全部改为经常居所

地。而且还在第14条提到“法人的经常居所地”。

（三）、连结点的软化处理

面对国际私法社会基础的不断演变的新形势和传统冲突规则的缺陷逐渐暴

露这一趋势，传统的法律方法迫切需要改造，需要加工，需要注入更多的灵活性，

从而适应迅速变化的社会现实。而“软化处理”通过提供多个可选择的连结点或

具有弹性和灵活性的连结点，实现对传统冲突规范的僵化和呆板的克服，成为时

代的潮流。它主要有以下四种表现：

（1）用灵活开放性的连结点取代传统的冲突规范中僵固的封闭性的

连结点。20世纪中叶以后，如美国的一些法院，便开始抛开传

统的硬性连结点主张适用与侵权有最密切联系的法律；例如我

国《涉外民事关系法律适用法》第3条的规定“当事人依照法

律规定可以明示选择涉外民事法关系适用的法律”，从而将意

思自治提高到一般的选法规则。

（2）增加连接点的数量从而增加可供选择的法律。

增加连结点的数量也是一种在目前被越来越多的国家所采用的

简单而有效地软化方法。如我国《涉外民事关系法律适用法》

第22条的规定：“结婚手续，符合结婚缔结地法律、一方当事

人经常居所所在地或者国籍国法律，均为有效。

（3）对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同的连结点。如

1982年《南斯拉夫国籍冲突法》将合同分为21种，在当事人

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未选择应适用的法律，而案件的具体情况也未指向其他法律时，

对不同的合同规定了不同的连结点。

（4）对于一个法律关系的不同方面进行分割采用不同的连结点。如

1971年《美国第二次冲突法重述》第188条就规定，在缺乏当

事人的法律选择时，合同某个具体问题上的但是人的权利义务，

由在这个问题根据第6条规定的几种因素所确定的与同该交易

和当事人有重大联系的州的法律支配。

（五）、互联网的应用对传统连结点提出的挑战。

互联网的出现和应用无非是对冲突规范的创新与沿革提出了挑战，传统冲

突规范中扮演着十分重要角的与地域因素和空间场有关的连结点，在网络空间

中并无太大的实际意义。面对互联网，一些国际学者主张继续采用传统的冲突规

范法方法；还有一些学者主张各国通过国内立法与判例以及国际条约制定“网络

空间法”，形成一个独立的法律部门，专门适用于发生在网络空间的案件。

四、冲突规范的类型

在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，

但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规

定，可把冲突规范分为四种：

（一）单边冲突规范。这一类型冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直

接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法。例如，《中华人民共和国

合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企

业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华

人民共和国的法律。”（2）直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国《（非

婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该

婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。

（二）双边冲突规范。这一类型冲突规范并不直接规定某种涉外民事关系适用内

国法还是外国法，而是抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题

应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内过还是外

国。在双边冲突规范中，还有一种不完全的双边冲突规范。例如：我国《民法通

则》第147条规定的“中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受

理案件的法院所在地法律”。

（三）重叠性冲突规范。是指对“范围”所指的法律关系和法律问题必须同时适

用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。例如：我国《涉外民事

关系法律适用法》第28条第一句“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人

经常居所地法律。”

（四）选择性冲突规范。

（1）无条件的选择性冲突规范。

（2）有条件的选择性冲突规范。

冲突规范的发展趋势越加的多样化，人性化。各国对于本国或外国公民发生

的国际私法上的关系的处理也更加的合理化。同时，由于时代的进步与飞速发展，

国际社会也不断的给国家冲突规范提出了新的要求，这使得冲突规范的发展完善

也注入了时代的信息，突出时代的需求，在信息全球化的当今，对国际冲突规范

做出贡献。

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