实体和程序问题之浅析

实体和程序问题之浅析

一、实体法与程序法分类的质疑

（一）现状

任何试图界定法律程序的尽力都无法回避实体法与程序法这两个概念

的纠缠。《牛津法律大辞典》对程序法的说明是：“程序法一词最初是

由英国法学家边沁制造的类名词，用来表示不同于实体法的法律原那

么和标准体系。程序法的对象不是人们的权利和义务，而是用来申请、

证明或强制实现这些权利义务的手腕或保证在它们受到侵害能够取得

补偿。因此，程序法的内容包括关于各法院管辖范围、审判程序、诉

讼的提起和审理，证据、上诉、裁决和执行，代理和法律援助，上诉

费用，文具的交付和记录，和行政请求和非诉讼请求的程序等方式的

原那么和制度。”这种对程序法的说明在那时是较全面、权威的，这说

明并促使我国学者在较长一段时刻内，以此来界定实体法与程序法。

即实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律；程

序法是指以保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的有关程

序为主的法律。另一种有代表性的界定是以法律的实质及其适用、履

行的手续作为分类的标准：实体法是指规定权利义务实质的法律；程

序法是指规定适用权利义务方式和条件的法律。还适应用法律部门来

区分实体法与程序法，民法、刑法常被以为是典型的实体法，诉讼法

（包括民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法）那么是典型的程序法。

这些划分关于强调程序的重要性和丰硕法学理论有着踊跃的增进作

用，可是这种区分却存在一些问题。

（二）问题

第一，咱们在面对实体法与程序法这两个概念时，应与边沁制造和利

用这对概念的特定背景相联系。18世纪的英国是典型的一般法系国

家，这与咱们今天面对的属于大陆法系概念化的成文法是不同的。一

般法国家保留着司法实践的直观形式，调整司法进程的程序法与作为

裁决依据的实体法之间的区别十分明显；大陆法系国家的成文法已经

通过概念化的方式而把法律变成纯粹的文本，排除法律中的实践因素。

一样以为我国属于大陆法系国家，咱们若是不考虑这种不同，离开司

法实践，仅仅在文本（法律标准）的层面上寻觅程序规那么（程序法）

与实体规那么（实体法）之间的区别自然会十分困难。因此，在利用

这对概念的时候，不该该依法律部门的划分或法典（法律标准）的形

式来区分实体法与程序法，而应该回到法律的实践进程中，回到司法

实践，行政、立法、仲裁等法律实践进程中，以法律程序从头界定程

序法。

第二，边沁所称的程序法要紧限于对受侵害的权利实施救济的司法程

序，相当于今天所称的诉讼法，实体法也是以司法进程中运用的实体

规那么为准，这在那时是十分明确的。可是，这种划分不涉及宪法、

议院程序和行政程序，因为那时的英国尚未成立成熟的行政治理体系，

议会的程序属于议会自治的范围，而且英国至今也没有成文宪法。因

此，其不需要考虑宪法、议院程序和行政程序是实体法仍是程序法的

问题，可是，这些法律都是现今大陆法系国家法律体系的要紧组成部

份。这种指称对象的扩张不可幸免地使这对概念原有的含义的不适应。

因此，程序法这一概念的范围能够扩张。

第三，边沁所说的程序问题并非包括私法中的程序。私法中含有大量

的程序问题，如缔约的程序问题，公司的成立、决策和解散的程序问

题。《合同法》第342条第2款规定：“技术转让合同应当采纳书面形

式。”这一规定的要紧内容应属于程序的范围，因为当事人想要签定技

术转让合同就必需遵守采纳合同书形式这一特定程序。同时，若是合

同两边当事人在法律实践中发生纠纷，在司法裁决中也会运用这一规

定来进行裁决，从而又使其成为一个具有实体意义的规定。

传统的实体法与程序法之分无非是为了强调程序的重要性，实体与程

序的不可分性。而通过度析又存在以上一些问题，因此笔者以为，应

用法律程序这一概念来取代实体法与程序法的划分，这一样能够达到

这一成效并更具合理性。

二、法律程序与法律标准

（一）法律程序

我国通说以为法律程序是由人的活动所表现出来的各类属性所组成

的。例如，葛洪义以为，“法律程序是指人们进行法律行为所必需遵循

或履行的法定的时刻和空间的步骤和方式。”公丕祥以为，“从法理学

角度来分析，程序是从事法律行为作出某种决定的进程、方式和关系。

进程是时刻概念，方式和关系是空间概念。程序确实是如此的时空三

要素组成的统一体，”“程序就其本位而言是如此一种普遍形态：人们

遵循法定的时限和时序并依照法定的方式和关系进行法律行为。”笔者

以为，中国是成文法国家，我国的法律标准包括实在体性和程序性的

内容，而法律程序这一概念的提出又是为强调程序的重要性及其与实

体的紧密关系。因此，在我国，应当把法律程序界定为法律的实践进

程，包括行政程序、司法程序、立法程序、选举程序和私法领域的缔

约程序，仲裁程序，有关公司和社团的程序标准等所有程序类型的一

个通称。如此，便使法律程序与法律标准相对应，这两对概念的区分

一样可达到区分实体法与程序法的目的，而且这种区分更符合我国实

际。而我国法律标准既包括实体性内容又包括程序性内容，二者很难

区分且没有区分的必要。

（二）法律标准

在大陆法系国家，由于所有法律都表现为成文的法律，这些法律文本

已经离开了司法实践，在其中寻觅程序性标准与实体性标准的区别很

难，但法律中毕竟存在实在体与程序之区别。成文的法律（法律标准）

是以权利和义务为内容，因为：第一，法律的要素以法律规那么（法

律标准）为主，而法律规那么（法律标准）中的行为模式是以授权、

禁止和命令的形式规定了权利和义务，法律规那么（法律标准）的后

果确实是对权利义务的再分派。第二，法律对人们行为的调整主若是

通过权利义务的设定和运行来实现的，因此法律的内容要紧表现为权

利和义务。第三，权利义务是主体法律地位的表现，权利义务老是被

立法者所充分重视，也受社会各成员所关注。权利和义务的法律规定

明确地告知人们能够、应该如何行为，不能够、不该该如何行为和必

需如何行为；人们可依照法律来预先估量自己与他人之间该如何行为，

并预见到行为的后果及法律的态度。因此，在成文法国家，国家通过

制定法律标准来规定法律主体的权利义务来调整社会关系，通过权利

与义务来分析法律问题应是一种科学的方式。笔者以为，实体与程序

的问题在我国法律标准中就表现为法律主体的实体性权利义务与程序

性权利义务的彼此关系。

三、实体性的权利与程序性的权利

实体性权利是静态意义上的权利，即人们对某种实体利益所具有的受

法律爱惜的资格和权能，这些利益包括生命、名誉、人格、自由和财

产等等。程序性权利能够从三方面来明白得，以一方当事人为例，对

其程序性权利能够进行以下分析：第一，其程序性权利确实是其为了

行使、主张或保障其实体权利而必需具有的作为必然行为的能力。在

那个地址，其具有某种程序性权利，是因为他具有某种实体性权利。

例如《行政诉讼法》第2条规定，“公民、法人或其他组织以为行政机

关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本

法向人民法院提起诉讼。”显然，这种对程序性权利的明白得带有工具

主义彩，即实体权利是目的，程序权利是手腕。第二，在某些情形

下，法律并无规定其实体性权利，但其未必不具有程序性权利。在特

定的进程中，一方的程序性义务对应着相对方的程序性权利。例如《行

政惩罚法》第34条第1款，“执法人员当场作出行政惩罚决定的，应

当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式，编有号码的行政惩罚

决定书。行政惩罚决定书应铛铛场交付当事人。”第三，法律程序除具

有效劳于必然实体结果的工具性价值外，还具有其独立的内在价值。

因此，在法律实践中，一方当事人在没有法律明文规定的权利，对方

也没有程序性义务时，其也能够享有程序性权利。关于程序的内在价

值，罗尔斯、萨莫斯、贝勒斯都有论述，一样以为在程序中能够也应

当表现当事人的人格尊严，大体人权等等。这些权利通常体此刻一国

的法律原那么或实践中，其也能够明白得为当事人的程序性权利。我

国宪法第33条第3款规定，“国家尊重和保障人权。”尽管我国宪法尚

未司法化，不具有可操作性，但这仍然是当事人的重要权利，即便具

体法律法规没有对当事人权利作出明确规定，仍应尊重当事人的这些

权利。

笔者以为，一方当事人若是享有实体性权利其必需要履行实体性义务，

因为权利和义务是对立统一的关系，而只有其享有程序性权利并履行

程序性义务才可使其实体性权利实现，这在前已论述过。这四者统一

于这一当事人的法律实践中，任何一者都不能够单独存在，其中程序

性权利是最重要的。

四、法律程序与法律标准的统一

法律程序指的是法律的实践进程，不仅包括司法程序，还包括行政程

序、立法程序和准司法的仲裁程序。实体性权利、义务，程序性权利、

义务是调剂这一相互衔接的法律实践进程的机制。在大陆法系国家，

程序性权利、义务，实体性权利、义务都已经被法典化，属于抽象的、

概念化的形式法范围，表现为法律标准，但它却是法律程序中的调剂

机制，本质上是实践的。可是，不可能用程序性权利、义务来界定法

律程序，因为程序性权利义务已经形式化，人们不可能在一个平面空

间当中复制出在立体空间中进行的复杂进程。

边沁所称的实体法，在今天看来，其内容包括两方面，一方面直接关

系到人们的切身利益，如自由、人格、财产、平安等，另一方面是关

于参与各类法律程序的权利，如选举权、诉权、辩护权、知情权等。

这些大体权利是人们成立政府或采纳相应法律程序的目的和依照所

在。前一方面的内容，如财产权利、人身自由等，作为法律标准的价

值目标，同时也是各类法律程序所追求的目标；后一方面的内容，如

选举权、诉权、辩护权等，又是法律程序自身的合法性源泉。比较而

言，法律程序应当是人们为成立和实现这些价值目标而采取的实践步

骤。因此，法律标准那些大体价值的实现是任何权宜之计所不能取代

的，法律标准上的非议是再精致的程序设计也无法弥补的。而且，轻

忽关于作为自身存在基础的那些大体权利的爱惜，再精致的制度设计

也会变成专制，因为不管如何设计的制度都不能回避政府由少数人操

纵这一事实，而其一旦摆脱程序的限制便会成为专制。

可是，这并非能够得出法律程序从属于法律标准，是法律标准的工具。

包括实体性权利、义务和程序性权利、义务的法律标准并非在法律程

序之上，任何把法律程序看成是手腕、工具、办事方式的做法，事实

上都是在弱化法律程序的内在价值。错误的缘故在于对法律程序与法

律标准之间的实践联系被人为的割裂。正是这种割裂，使法律标准被

人们当做法律程序之外的、需要借助于法律程序加以实现的客观秩序。

这种观念是把法律程序当做是法律标准的实现手腕，其实际是把法律

程序等同于司法程序，仅仅看到了法律程序的一个环节而轻忽了其他

环节，专门是立法程序的存在。法律标准是通过立法程序或作为一种

老例由司法程序加以确认的，其产生的本身就离不开法律程序。而且，

这种观点没有考虑到不同程序类型之间在功能上的联系，没有考虑到

立宪进程的法律程序问题。若是，把法律程序看成是现代国家的组成

和决策方式，那么，法律程序就不仅是法律标准的实现条件而且是法

律标准存在与实现的制度基础。因此，法律程序不仅是独立的，而且

是全数法律实践的制度基础。

这也同时说明了法律程序与法律标准之间的联系是实践意义上的，因

为法律标准也能够说其所有的程序性权利、义务和实体性权利、义务

都是为行政和司法活动提供依据的。从实践的角度来看，整个法律标

准的产生和运作进程，充满着不确信的因素，这要紧表现为法律程序

与其结果之间不是简单的一对一关系。在任何一个开始的法律程序中，

包括着各类可能阻碍其最终结果的因素。因此，关于每一个程序的参

加者而言，是重在参与而不在结果，这正是现代国家的游戏规那么。

实体性的正义也就取决于程序的结果，那些实体性权利或是其抽象价

值理念可否实现，取决于程序的机遇是不是均等、程序安排是不是中

立、公正等程序问题。法律的正义，说到底也确实是程序的正义。

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