创业投资法律尽职调查常见问题剖析

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创业投资法律尽职调查常见问题剖析

创业投资法律尽职调查是通过对创业企业的涉法事务进行调查，

探求其存在的法律问题，评估其存在的法律风险以便为投资决策者提

供参考意见的法律实践行为。法律尽职调查必须遵循全面、透彻和独

立性原则，但不同的创业企业存在的问题不同，因此还必须区别对待。

笔者在通过对相关案例进行剖析后，归纳出以下常见问题：

一、公司设立过程中的问题

（一）虚假出资。出资是股东依照《公司法》和公司章程以及公

司设立协议向公司交付财产的行为，是股东最重要、最基本的义务，

也是形成公司财产的基础。所谓虚假出资，是指股东表面上出资而实

际未出资，其本质特征之一是股东设立公司时为了应付验资，未实际

出资也未能证明验资后将款项转入公司账户，公司未实际使用出资款

项进行经营的行为，其本质特征是股东未支付相应对价而取得公司股

权。实践中，虚假出资主要有以下表现形式：1．以无实际现金或高

于实际现金的虚假的银行进账单、对账单骗取验资报告，从而获得公

司登记；2．以虚假的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登

记；3．以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资，但未办

理财产转移手续；4．未对投入的净资产进行审计，仅以投资者提供

的少记负债高估资产的会计报表验资；5.实物出资或者知识产权出

资的价值高于其实际价值。

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虚假出资的原因是多方面。一是某些公司设立者利用公司“有限

责任”实施欺诈行为；二是我国原《公司法》实行严格的注册资本制

度，即不仅要求出资门槛高，而且要求注册资本必须一次到位（投资

类公司例外），因此有些创业者无法满足相关要求而弄虚作假；三是

有些创业者为了让外界感觉其实力雄厚，故意夸大注册资本，因此在

实践中存在虚假出资的情形。

总体而言，我们认为虚假出资的风险较大。虚假出资的风险主要

体现为发起人、股东需要承担民事、行政甚至刑事责任。公司股东或

者发起人出资不到位承担的民事责任包括对公司出资到位的股东、公

司以及公司的债权人的违约和侵权责任。《公司法》第31条“有限

责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显

著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的的股东补足其差

额；公司设立时的其他股东应该承担连带责任”则是对发起人、股东

的民事责任的明确规定。行政责任则是公司承担工商行政管理机关对

公司做出、撤销公司登记或者吊销营业执照的责任。《公司法》

第199条和第200条以及《中华人民共和国公司登记管理条例》68

条、69条和70条对其做出了明确规定。我国《刑法》第158条规定

了使用虚明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司

登记主管部门，取得公司登记的刑事责任；第159条规定对未交付货

币、实物或者未转移财产权，虚假出资的刑事责任。当然，刑事责任

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的构成要件必须是数额巨大、情节严重或者造成严重后果。撇除法律

责任，虚假出资存在的另一个重大问题是发起人、股东的商业信用问

题。如果在公司创立之初就有弄虚作假行为，则可能给有关机关形成

负面印象。

虚假出资行为可以根据其不同的情形和情节轻重采取相应的解

决措施。在所有行为中，“使用虚明文件或者采取其他欺诈手段

虚报注册资本”和“未交付货币、实物或者未转移财产权”的行为如

果数额较大、情节严重或者造成严重后果，则可能构成刑事责任，即

使发起人、股东并未被追究刑事责任，也会给日后企业的发展包括上

市带来实质性障碍。因此我们建议创业投资家最好放弃该项目的投

资。若存在虚假出资的行为并被工商行政机关处罚且情节严重，则该

行为将构成《上市公司证券发行管理办法》第9条所规定的“重大违

法行为”，根据《证券法》和《上市公司证券发行管理办法》的规定，

该企业不能在违法行为发生之日后三年内上市。对此，我们建议创业

投资家根据具体情形做出选择。对于其他的其风险我们认为如果不是

采用虚明文件或者其他欺诈手段骗取公司注册登记的，则风险相

对较小，可以通过发起人、股东补缴出资、转移财产权等方式解决。

凡是以非货币出资的，都必须经过评估，但是由于资产评估机构缺乏

独立性，所以不可避免许多非货币出资存在高估的情况。对此，创业

投资家应该充分考虑其实际价值与评估价值的差距。如果差距不大，

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则风险应该不大；如果差距显著，则有必要采用减少非货币出资的出

资比例，夯实出资。

（二）未按时出资。依照2006年1月1日实施的新《公司法》，

非投资类公司可以在二年内将注册资本缴足。因此实践中有企业在设

立时约定了注册资本的总额和分期支付的时间，但是未能在规定的时

间内缴足股本。对于这一问题，我们认为虽然违反了《公司法》的规

定或者有关约定，但是如果没有给债权人、公司、公司股东或者其他

利益相关者造成任何的损害，则应无重大风险。解决这一问题的办法

是股东尽快履行出资手续。

（三）抽逃出资。有创业企业控股股东在注册该企业时曾经出资

2000万元并出资到位。但是由于其个人债务无法清偿，所以在公司

注册后旋即在没有任何交易背景的情况下将1000万元的注册资本从

账户上划走。虽然后来通过减资程序减少了注册资本，但是没有适当

的理由说明当时划走该笔资金的原因，因此此种情形还是构成了抽逃

出资。

抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，

却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。抽逃

行为发行在公司成立以后。如果抽逃出资行为发生在公司成立前，

即公司发起人、股东已实际出资，在经过资产评估机构、验资机

构评估、验资并出具评估、验资证明文件以后，在公司登记成立

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以前，将所出资抽逃，并骗得公司成立，那么则属抽逃出资。在

实践中，发起人、股东抽逃出资的方式主要有：1、公司验资注册

后，将货币出资用于偿还股东个人债务或他人个人债务，这常常

表现为发起人或股东用借款或贷款作为注册资本，一旦公司设立

后，就将借来的出资抽回，归还原主。2、公司验资注册后，非因

经营或正常业务开支又没有正当理由抽走货币出资。3、把他人的

实物“借”来出资，公司一经注册，再将它归还原来的权利人。4、

公司验资注册后，将已办产权转移手续的实物、工业产权、专利、

非专利技术、土地使用权再无偿或以不合理的低价转让给他人。

抽逃出资行为同样为法律所禁止，发起人、股东将承担民事、行

政甚至刑事责任。《公司法》第36条规定“公司成立后，股东不得

抽逃出资”；第201条规定“公司发起人、股东在公司成立后，抽逃

出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以

上百分之十五一下的”。此外，刑法第159条亦规定了“抽逃出

资罪”。因此，如果抽逃出资行为所涉及金额较大、情节或者后果严

重，则属于致命的硬伤，存在此类问题的企业的长远发展包括上市都

可能面临无法解决的障碍。

（四）出资方式问题。有创业企业在收购了原来的国有企业之后，

对企业的药品批号进行了评估，并将其转为出资。在尽职调查的过程

中，相关人员对药品批号能否作为出资存在一些疑问。

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原《公司法》第24条将出资方式限于“货币、实物、工业产权、

非专利技术、土地使用权”等五种，该规定理论上排除了其他的出资

方式。但在实践中，有些企业的出资方式在上述五种之外，如以证券

经营特许权、收费权或者债券出资。而新《公司法》27条则规定“股

东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用

货币股价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政

法规规定不得作为出资的财产除外”。《公司注册资本登记管理规定》

（部门规章）则规定“股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓

名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。

对于出资方式,由于工商行政管理机关在企业设立时必须进行审

核，因此一般不会出现违反法律规定的方式出资。2006年1月1日

以后设立的公司，出资方式逐渐放宽。从理论上说，非货币出资的构

成要件包括：1、非货币出资必须对公司具有商业价值；2、可以用货

币估价；3、可以依法转让；4、法律和行政法规不禁止。因此，在判

断出资方式是否合法时，只要其满足上述标准即可。。

对于知识产权出资，原公司法要求其出资比例不超过20%，但国

家对于高新技术超过有规定的除外。国家科委和国家工商行政管理局

1997年发布的《若干问题规定》规定：高新技术成果作价出资的金

额最高可达注册资本的35%。1999年4月国务院办公厅批转的《关于

促进科技成果转化若干规定》规定，以高新技术成果向有限公司或非

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公司制企业出资入股的，高新技术成果的作价金额可达到公司或企业

注册资本的35%，另有约定的除外。此外，许多地方政府也出台了一

些有关知识产权出资的文件。新《公司法》出台后，理论上知识产权

出资可以达到70%。因此凡是符合上述规定均可以视为合法。但是值

得注意的是，如果企业希望未来上市，则必须需要满足其他条件。如

《创业板上市发行管理办法（草案）》规定“发行人必须符合最近两

个会计年度净利润均为正数且累计不低于1000万元、最近一期末净

资产不少于2000万元、最近一期末无形资产占净资产的比例不高于

30％；或者必须符合最近一个会计年度净利润为正、营业收入不低于

3000万元、且增幅不低于30％、最近一期末净资产不少于1500万元、

最近一期末无形资产占净资产的比例不高于50％”。因此，如果创

业企业的无形资产（通常包括专利权、非专利技术、生产许可证、特

许经营权、租赁权、土地使用权、矿产资源勘探权和采矿权、商标权、

版权、计算机软件等）高于上述标准，则创业投资家应该采用增加无

形资产出资出资或者将公积金转化为出资等方式将其比例降低。

（五）出资来源问题。本文所指的出资来源不合法是指资金或者

其他出资方式的来源不合法。前者是指有些发起人或者股东采用一系

列的违法手段获得资金，然后投资于实体。这些既有可能是违法犯罪

所得，如、受贿、赌博、等行为；也有可能是通过逃废银行

债务新设企业所得。如果发起人或者的违法犯罪行为被查处，则无论

是其个人还是其在创业企业的股权都将受到影响，创业企业也将面临

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巨大的风险。此种风险无法回复也无法补救。因此，在创业企业的法

律尽职调查中，调查者应该尽可能地了解股东和发起人的资金来源。

（六）出资不符合法定程序。出资不符合法定程序是指股东的出资并

不是由股东自己支付而是由他人代为缴纳，但是二者之间并没有交易

基础（如委托付款协议或者债权债务关系）；或者其出资由股东所创

办或者控股的其他企业缴纳。如果股东出资为他人代为缴纳，则风险

较小，所需要做的是补齐有关交易基础的法律文件。如果出资由股东

所创办的或者控股的企业缴纳，由于理论上公司股东应该与公司的财

产绝对分离，因此如果没有合法的交易基础，公司股东有可能被视为

挪用公司资金。该行为有可能引发民事、行政乃至刑事责任，所以这

种行为风险较大。解决这一问题的方法是股东偿还公司代其缴纳的款

项并说明其有正当的交易基础。

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