家庭暴力问题的法律分析

家庭暴力问题的法律分析
家庭是社会的细胞，和睦、安宁的家庭关系，不仅是每个家庭成员人生 幸 福的重要内容，也是建设社会主义和谐社会的基础之一。值得关注的是，关 于 家庭暴力问题的法律理论研究及司法实践，已经日益成为我国法律工作的 热点。 第一章家庭暴力的概述 第一节家庭暴力的概念 一国外和国内的不同认识 在国外，关于家庭暴力的研究及立法较我国进行得早，并已经有了多年 的 理论研究和实践经验。有代表性的，如英国学者认为："家庭暴力是指男性 伴 侣

为了支配和控制女性 在他们关系存续期间或终止之后对女性所施行的暴力 ， 和 虐待行为".从英国学者观点看出："家庭"不仅指有婚姻关系、身份关系的生 活 共同体，而且还包括同居关系及婚姻关系终止后出现的暴力行为，"暴力〃 主 指男性对女性实施的有害行为。 在我国，一般认为家庭暴力是指在以婚姻，血缘和法律关系为基础而构 成 的家庭中，家庭成员以暴力、胁迫、摧残、折磨或其它手段侵害家庭成员身 体 精神和性等人身权利的强暴行为。 二社会学的认识 、 要

x0c社会学者认为：家庭暴力不仅是法律问题，更是社会问题。要有效遏止 家 庭暴力 必须在修改现有法律的同时，开展自上而下和自下而上的反家庭暴 ， 力 公众运动，通过培训、宣传等社会手段改变传统文化中的性别歧视，转变社 会 公众对家庭暴力的认识。为家庭暴力受害者（主要是妇女）提供有效的社会 救 助，以及增进两性在家庭内部的平等，将反对家庭暴力作为维护家庭的和睦 与 社会和谐的重要内容。 三我国法律对家庭暴力的界定 《婚姻法》修正案第三条规定〃禁止家庭暴力《关于适用 〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条对家庭暴力的范 畴 作了明确表述："家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身 自 由

或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为 家庭暴力基本上是家庭中居于强势地位的成员对处于弱势地位的成员 实 施

的。以前受害者主要是妇女、儿童和老人，但随着社会的发展，有一个新的 趋 势在发展，男性也开始成为家庭暴力的受害者。本文所指的〃家庭暴力〃， 主 是指家庭成员中，夫妻之间即婚姻主体之间的暴力行为。 一家庭暴力的形式 要

x0c从目前的表现形式看，家庭暴力主要有三种形式，即身体暴力、精神暴 力 和性暴力。 1 身体暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其 他 手段给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。 2 精神暴力和

性暴力是指通过暗示性的威胁、言语攻击、无端挑剔，或 漠 不关心对方、停止或敷衍性生活等隐性暴力行为，以及故意攻击性器官、强 迫 发生性行为、性接触等，这种暴力的实施其危害性较之身体暴力要严重得 多。 二、家庭暴力的产生原因 1 传统男权文化的影响是产生家庭暴力的重要原因。我国长期以来的文 化 基础是男性中心本位文化，男女在家庭及社会结构中的地位极不平等，我国 古 代封建礼教所宣扬的〃三从〃思想更是其极端表现 根深蒂固的男权主义虽 。 然 经有很大的改变，但遗留的影响依然存在。 2 家庭成员的经济和社会地位的差别。处丁•强势地位的成员在家庭生 活 中 己

往往居于主导和支配地位 而处于弱势地位的成员往往在经济和生活上依赖 ， J.他们，一旦发生家庭矛盾，处于弱势地位的成员通常会成为发泄的对象，并 且

x0c大都表现出逆来顺受。而这种软弱的反应使得施暴者无需为 ft 己的行为承 担 何责任。 3 随着社会的发展，工作和生活节奏不断加快，人们面临的压力越来越 大 , 任

心理负担越来越沉重，长期积聚需要得到彻底的发泄，一旦这种情绪被错误 地 带到家中，就很容易成为家庭暴力的。 4 社会整体环境的影响。一方面，社会对酗酒、、重婚、〃婚外情 " 等

很容易引发家庭暴力的丑恶现象尚没有形成有效的解决手段。另一方面，家 庭 暴力长期来被视为家庭私事，在通常情况下，很少会有相关部门主动管理。 尽 管家庭暴力性质比社会上一般暴力恶劣，但它成了相关部门不予介入，惩治 过 轻的真空地带。实际上是对施暴者姑息纵容，失去了法律应有的震慑和预防 作 用。 第三节家庭暴力的社会危害 家庭暴力不但直接损害妇女的身心健康和人格尊严，导致婚姻破裂、家 庭 解体 以及伤害儿童的身心健康 更为危险的是 因家庭暴力而引起的自杀、 ， 。 ， 杀人，严重地影响了社会的稳定和安全，阻碍社会主义和谐社会的建设。 一导致婚姻破裂、家族解体 丈夫对妻子施暴，使妻子的身心健康严重受损，同时也损害了家庭的和

x0c睦 夫妻间的感情。妻子面对残暴的丈夫，心中己无爱意，只有选择离婚。 二严重伤害儿童的身心健康

、

有统计表明，60%以上的人在对配偶实施暴力的同时，也经常对子女实 施 暴力。而专家指出，即使没有受到殴打，见到家庭暴力和受到身体虐待的孩 子 所受的伤害同样严重。他们会性情忧郁，变得懦弱或残暴，学习成绩下降， 有 自杀倾向等，这些影响在成年后仍会存在。另外，有暴力的家庭，其孩子长 大 后大多也有家庭暴力行为，违法犯罪的比例也较高

。 三导致以暴制暴 有些妇女蒙受家庭暴力后，没有通过有效的途径解决问题，来自肉体上 和 心理上的痛苦，使她们产生以暴制暴的想法，这就是所谓〃受虐妇女综合症 〃 已严重地影响着家庭和睦和社会。 四制造社会不因素 家庭暴力在直接损害妇女的身心健康和人格尊严的同时 带来了社会不 ， 安 定因素，也进一步推动了性别不平等和暴力等不良文化的传播。它对生命和 资 源的巨大伤害表明：家庭暴力的影响远远超过了家庭的范围。不论对个人、 家 ，

x0c庭还是社会都有极大的危害，预防和制止家庭中的暴力行为势在必行。 第二章我国家庭暴力的现状和法律干预 第一节家庭暴力的现状 一家庭暴力的具体情况 1 家庭暴力对妇女权益的侵害在数量上呈上升趋势。据不完全统计，与 上 个世纪 80 年代相比，90 年代我国家庭暴力上升了 25. 4%.以青岛市妇联为 例 ，

1991 该组织接待来访的家庭暴力事件 358 件，占该类来访的 15. 21%，到 1996 年已增加到 25. 7%. 2 家庭暴力成为引起婚姻关系破裂的主要原因。据司法部门资料表明， 家 庭暴力案件约占婚姻案件的 30%,个别地区达 50%. 3 家庭暴力日益影响社会稳定和团结。2000 年，江苏省妇联在南通 监狱女子分监进行了相关调查 调查结果显示在 237 个存在暴力的家庭中， ， 有 125 人的犯罪直接与家庭暴力有关，占 52. 74%。125 个直接因家庭暴力而 犯 罪

的女性中有 93 人长期受到丈夫的殴打、虐待，占 74.4%。她们所犯罪种涉 及 到杀人、介绍容留、伤害、拐卖、盗窃、、抢劫、纵火、爆炸等， 有 62 人犯故意杀人罪，占 49. 6%;伤害、投毒、爆炸、纵火等恶性案件 17 起， 占 13.6%。栖霞区某镇妇女胥某因家庭暴力引发的矛盾，在两年中频频到镇、 区两级政府上访闹事，严重干扰了政府机关的正常工作秩序。 中国政府历来重视对妇女权益的保护，为了切实保护妇女的人身权利和

x0c实 现各个领域的男女平等，近年来，在反家庭暴力方面，采取了一系列措施。 积 极动员全社会力量，鼓励多部门合作共同反对家庭暴力，包括：成立维护妇 女 儿童权益的专门性政府机构；成立多部门合作维护妇女儿童权益的协调议事 机 构；在公安机关建立家庭暴力投诉受理机构；建立法院特邀陪审员制度；建 立 妇女法律援助机构；建立家庭暴力伤残鉴定中心和庇护所；充分发挥妇女组 织 反家庭暴力的优势。 许多省、自治区、直辖市也就反家庭暴力相继出台了有关地方性法规或 政 策性文件。政府部门、司法机关和妇联组织等联合成立的维护妇女权益协调 机 构、"110"家庭暴力报警中心、家庭暴力伤残鉴

定中心、庇护所等社会干预机 制 纷纷建立，同时在国家级立法中对家庭暴力问题予以明确规定的社会呼声越 来 越高。 第二节〃家庭暴力〃作为法律问题发展衍变的三个阶段 一第一阶段 1995 年北京举办第四次世界妇女大会之前。在这一阶段，中国颁行的宪 法 以及刑法、妇女权益保障法、未成年人保护法、婚姻法、治安管理处罚条例

x0c等 法律法规的规定都体现了国家保护家庭成员权利，禁止家庭暴力的精神。但 是 事实上，家庭暴力问题尚未引起社会公众和执法机关的普遍重视。家庭暴力 事 件通常被作视为家庭纠纷，主要通过民间调解等手段来处理。 二第二阶段 从 1995 到 2001 年《婚姻法》修正案通过之前。1995 年，中国政府成功 地 在北京举办了第四次世界妇女大会，《北京宣言》和《行动纲领》都再次强 调 和重申了国际社会反对家庭暴力的决心和态度。家庭暴力问题越来越广泛地 引 起中国社会的关注，反对家庭暴力的宣传力度显著加大，相关立法研究工作 增 强，法律干预和司法支持手段明显增多。 特别值得注意的是，1996 年，湖南省长沙市通过《关于预防和制止家庭 暴 力的若干规定》，这是中国出台的第一个反对家庭暴力的地方性政策。2000 年 3 月，湖南省人大常委会通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》，这是 中 国第一部反对家庭暴力的地方性法规 〃家庭暴力"一词第一次出现在中国的 ， 法 规中。 三第三阶段

x0c2001 年《婚姻法》修正案通过之后。2001 年 4 月 28 日，全国人大常委 会 通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》 。修改后的《婚姻法》 在 总则中明确规定〃禁止家庭暴力" 将实施家庭暴力作为法院应准予离婚的法 ， 定 情形之一，并专门规定了对家庭暴力受害人的救助措施和施暴人的法律责任。 这是中国第一次在国家级立法中对家庭暴力问题作出明确规定，是中国反家庭 暴力立法的重大突破，具有里程碑的意义。此后，反家庭暴力的法律干预工作 得到进一步重视，颁布《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若 干 问题的解释》，从而为各级法院正确适用婚姻法，审理涉及家庭暴力的案件提 供了依据。 第三节法律干预 一立法 我国现在初步建立了以宪法为基础，包括民法通则、婚姻法、妇女权益保 障法以及各种法律法规在内的法律体系。 1 国际条约 中国已经签署了《消除对妇女一切形式的歧视公约》、《儿童权利公约》 等国际公约，是《北京宣言》、《行动纲领》等国际文件的承诺国，已向全世 界庄严承诺采取有效措施，制止家庭暴力，保护妇女、儿童、老人等一切弱势

体权益。 2 国家级立法
(1)

《宪法》关于保障公民权利、男女平等等规定是中国反家庭暴力

x0c的 法依据。
(2)

立

《妇女权益保障法》明确规定妇女在政治的、经济的、文化的、 会

社

的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。虽然没有使用"家庭暴力"的概 念，但全法始终贯穿了反对包括家庭暴力在内的一切形式对妇女的暴力，保护 妇女权益的精神（总则、第 33-35 条、第 40-42 条）。
(3)

《未成年人保护法》的相关规定体现了禁止对未成年人的家庭暴 ，

力 保护未成年人权益的精神（总则、第二章、第 47、52 条）。
(4)

《民法通则》规定保护公民的生命健康权、名誉权、婚姻自由权 权

等 利（第 98、101、103 条），并规定了相应的侵权责任形式（第 134 条）。
(5)

《婚姻法》是中国第一部明确规定"禁止家庭暴力"的法律。其中 定

规

了对家庭暴力受害人的救助措施：受害人有权向居民委员会、村民委员会、所 在单位和公安机关等寻求救助（第 43 条） ；相应机构应当应受害人要求采取救 助措施；对构成犯罪的，司法机关应依法追究刑事法律责任（第 43、45 条）》 规定实施家庭暴力为法院准予离婚的法定情形之一（第 32 条） ，并规定因家庭 暴力导致离婚的，受害人有权请求损害赔偿（第 46 条）。
(6)

《继承法》规定家庭暴力行为可能引起继承权的丧失：〃故意杀 被

害

继承人"、〃为争夺遗产而杀害其他继承人〃、"遗弃被继承人或虐待被继承人 情 节严重"的，丧失继承权（第 7 条）。 《刑法》通过对杀人罪、伤害罪、罪、侮辱罪、非法拘禁罪、拐卖

x0c妇 女儿童罪、暴力干涉他人婚姻罪、虐待罪、遗弃罪等罪名和刑罚的规定，对实 施家庭暴力构成犯罪的人予以惩处（第 232-238 条、第 240、246、257、260、 261 条）。
(7)

《行政法》 通过规定行政处罚和行政处禁止家庭暴力行为。如治安

管 理处罚条例对侵犯他人人身权利尚不够刑事处罚的"殴打他人 造成轻微伤害"、 、 〃非法限制他人人身自由〃、"虐待家庭成员，受虐待人要求处理"等规定应由 公 安机关予以拘留、或警告（第 22 条）。
(8)

诉讼法，包括 《刑事诉讼法》《民事诉讼法》 《行政诉讼法》 、 和 ，

规定了家庭暴力受害人寻求司法救济的途径 通过民事诉讼程序追究施暴人的 ： 民事责任；对构成犯罪的，依照刑事诉讼程序提起自诉，或通过告诉，由司法 机关依法定程序追究施暴人的刑事责任 对公安机关不依法履行制止或处罚家 ； 庭暴力职责的，受害人可按行政诉讼法的规定要求其限期履行并赔偿相应损 失。
(9)

地方性法规。妇女权益保障法颁布实

施以来，全国 31 个省、自治

区、 直辖市都先后出台了确保妇女权益保障法贯彻落实的实施办法。截止 2003 年 7 月为止，已有湖南、四川、宁夏、江西、陕西、湖北、黑龙江等 7 个省、自治 区人大先后通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》等专门性反家庭暴力的 地方性法规。 二有关司法措施 反对和制止家庭暴力，不仅需要完善的立法，更需要法律的有效执行， 在 司法实践中，家庭暴力案件有民事案件和刑事案件之分，涉及家庭暴力的刑事

x0c案件是指在家庭成员之间的伤害，触犯了《中华人民共和国刑法》而构成犯罪 的案件。涉及家庭暴力的民事案件是指发生在家庭成员之间的伤害，依照有关 民事法律规定而处理的案件 这两类不同性质的案件 在法律运用 处理方式、 。 ， ， 基本程序上有所不同。 1 涉及家庭暴力刑事案件的法律执行 (1)实践中，涉及家庭暴力的刑事案件主要有：因家庭暴力导致的轻伤案 件；因家庭暴力导致的重伤案件，因家庭暴力杀人案件以及受虐妇女由受害者 变为施暴者导致的家庭暴力的刑事案件。 (2)审判程序 对于触犯了《中华人民共和国刑法》而构成犯罪的家庭暴力案件，按照 《中华人民共和国刑事诉讼法》 规定的程序进行审理 主要包括第一审程序、 。 第二审刑法学程序、审判程序和执行程序。 2 涉及家庭暴力的民事案件的法律执行
(1)

我国目前的立法没有规定〃家庭暴力〃这个案由 司法实践中， ，

法官审 判的家庭暴力案件主要是：因家庭暴力引起的离婚案件和侵犯妇女人身权利 引 起的损害赔偿条件，有些也尝试着直接立为〃家庭暴力案件〃.
(2)

审判程序

对于违反了《中华人民共和国民法通则》、《婚姻法》等民事法律的家 庭 暴力案件，按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定民事审判程序进行审理 和 判决。主要包括第一审程序、第二审程序、审判监督程序和执行程序。

x0c特别要提出的是，无论因家庭暴力导致何种案件，都不应适用调解的方 式 解决。在这种方式下，施暴人和受害人之间权力结构不平衡，受害人无法在 平 等的前提下争取自己的权利。 第三章反家庭暴力存在的法律问题 第一节立法缺陷和司法不力 虽然我国已形成了一套针对家庭暴力的法律干预体系，但家庭暴力范围 不 明晰，家庭暴力举证难司法机关介入家庭暴力难等立法以及司法上的问题， 仍 然制约着反家庭暴力工作的推进。 一立法缺陷 1 我国现行法律针对家庭暴力虽有一些具体规定，但这些条款大都是从 宏 观上立论的，如《妇女权益保障法》中规定〃禁止歧视、虐待、残害妇女〃 〃 妇 女

生命健康不受侵犯

"等条文，在明确提到家庭暴力的《婚姻法》中也只是笼统 的 规定〃禁止家庭暴力〃.只有在最高院的司法解释中明确了家庭暴力的概念， 并 所采用的是严格的界定标准，这也导致了法庭认定这一事实的比率低。 2 目前，我国《宪法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、 《治安管理处罚条例》等法律法规，虽然对家庭暴力行为都有禁止性规定， 但 缺乏明确的认定和制裁条款。可操作性较差，对家庭暴力惩治不力。 3 我国没有针对家庭暴力的专门证据法规则。家庭暴力多发生在家庭内 且

x0c部， 很少有目击证人，而相当一部分当事人在遭到暴力后，因缺乏法律常识没有 报 案或去医院开具诊断证明，这样当对方否认有暴力行为时，便无据可查。单 凭 受害人陈述又不能作为定案依据，给法院认定家庭暴力行为带来困难，使很 多 家庭暴力案件因缺乏证据无法立案。 4 家庭暴力受害者精神损害赔偿无法可依。《婚姻法》明确规定，家庭 暴 力的受害方可以提出民事赔偿，但受害妇女请求精神损害赔偿仍然困难。 5 现行法律主要适用对施暴者进行事后制裁，缺乏对家庭暴力正在发生 及 持续过程中的救济措施。我国法律着重于制裁造成严重后果的暴力行为，对 于 多发性的未造成严重后果的家庭暴力行为缺乏措施。另外，着重于行为发生 后 的制裁，缺乏预防行为发生和制止行为继续的手段。 二司法不力 1 社会公众对家庭暴力认识不足，其观念仍停留在"家务纠纷"层面上。 对 向法院控告丈夫的妻子尤其难以理解，并因此责备受害妇女，受害妇女权利 难 以保障。 2 司法人员中对我国家庭暴力的定性、定量上认识不一，仍有相当一部 分 人因受中国传统观念的影响，对家庭暴力存在模糊甚至错误的认识，这在一

x0c定 程度上影响了司法人员对家庭暴力的法律干预力度。例如：公安人员缺乏社 会 性别观念，一些派出所以家庭纠纷不属其工作范围为由不予处理，立案不及 时 ，

直接导致鉴定难。派出所对家庭暴力案件不能及时立案侦查，不给受害人出 具 委托鉴定函。而没有法医鉴定书，就无法追究施暴者的刑事责任。 3 受虐人往往希望维持家庭，她们投诉的目的只是制止施暴而不是使对 方 被拘禁或 更不想因此使婚姻关系破裂 如何确定司法机关的角定位， ， 。 使司法更积极更妥当的介入家庭暴力也是亟待解决的问题。 4 执法机构的干预是制止家庭暴力的最有效手段，而现在因家庭暴力的 执 法主体部门虽然多但不够明确，各个主体部门之间的执法还需进一步磨合， 以 及执法程序不规范，也造成了对家庭暴力的制裁不力，

致使家庭暴力总是游 离 于法律之外，受虐妇女也得不到有效的保护。 第二节办理家庭暴力案件的四项实际困难 一社会公众对家庭暴力认识不足，导致取证难 对于家庭暴力，社会公众的观念仍停留在"家务纠纷"层面上，导致律师 向 受害妇女亲朋邻居乃至居委会工作人员取证时，他们含糊其词，甚至拒绝作 证 造成取证困难，受害妇女权利难以保障。 ，

x0c二公安人员缺乏社会性别观念，立案不及时，导致鉴定难 多数派出所的公安人员对家庭暴力案件不能及时立案侦查，不给受害人 出 具委托鉴定函 律师说 因没有法医鉴定书 就无法追究施暴者的刑事责任。 。 ， ， 三家庭暴力立法不完善，对家庭暴力行为认定难、刑事处罚难 目前我国没有针对家庭暴力的专门证据法规则 通常是适用普通案件的 ， 证 据规则。而家庭暴力多发生在家庭内部，很少有目击证人，单凭受害人陈 述 又

不能作为定案依据，给法院认定家庭暴力行为带来困难，使很多家庭暴力 案 因缺乏证据无法立案。 四对施暴者进行制裁难 现行法律主要适用对施暴者进行事后制裁 缺乏对家庭暴力正在发生及持 ， 续过程中的救济措施。一些受害妇女希望，在遭受家庭暴力时法律能对丈夫 采 取一定的强制措施。而现在公安机关或居委会能做的只是让施暴丈夫写保证 书， 形不成任何约束力，有的丈夫可能前脚写了保证书，后脚回家继续施暴。 第三节影响家庭暴力案件办理的一些消极社会因素 由于目前我国社会中，还存在一些消极的社会、道德、伦理因素，影响 了 家庭暴力案件办理，主要包括：在中国的传统社会中，认为女性的理想角 就 件

是局限丁•家庭范围内，恪尽本分地做个贤妻良母，在家屮孝敬公婆、照顾

x0c子

女

、

操持家务；男尊女卑的夫权思想仍残留在一些人的脑海中，认为男人是家 庭 的

主人。而女性则被认为是男人的附属品依附于男人而存在。在部分人的思 想 观

念中，当男人运用暴力手段从肉体上精神上统治奴役女性时，是被容忍和 允 许

的，打老婆是天经地义、理所当然的事情。妇女在遭受家庭暴力后，为了 维 护

家庭的〃面子"而极力掩盖，认为那是家丑，同时惧怕遭来丈夫更大的暴力， 于 是默默忍受，不愿声张。部分女性经济地位的相对低下，认为 fi 己是靠丈 夫 而

生活的，丈夫为了养家，在外面奔波劳累，回到家中发发脾气是情理之中 的 情。 如此种种消极的社会、道德、伦理原因，导致家庭暴力案件办理困难。 尽 管"家庭暴力"问题已成为社会关注的焦点，但从统计数字来看，法庭最终 认 定 事

构成"家庭暴力"的却是凤毛麟角 198

0 年 以家庭暴力为由离婚的占 18.6% 。 ， ， 2001 年新婚姻法颁布后初期因该原因离婚的也比率相当。 第四章解决家庭暴力的法律对策 第一节立法 完善立法是提高法律干预效果和解决家庭暴力的根本办法。 法律干预家庭暴力的根本难点在于 我国没有专门的反对家庭暴力的法律。 ， 现有法律、法规的具体运用也缺乏可操作性。

x0c一立法形式的选择 我们国家目前没有专门用于制止家庭暴力的单项立法 有关家庭暴力的 ， 立 法分散于《宪法》、《民法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障 法 》

以及其它机关的法律法规之中。下一步，是根据反家庭暴力的实际与司法 需要 逐一修改现行各法的某一个方面 还是应多采取专门立法的形式学界也有不 ， 同 的意见。 但是，我认为在解决家庭暴力的法律改革的宏观战略上还是应当走专门 立 法的道路。主耍是因为： 首先，用分散的各种法律适用甚至是套用反家庭暴力案件是片面的、有 限 的。将反家庭暴力纳入婚姻法调整，而婚姻法性质上是民事法律，它主要是 从 权利义务的角度对夫妻和家庭成员在家家庭生活中的行为予以调整 约束力、 、 救挤力有限。而套用《刑法》和《治安处罚条例》的故意伤害和虐待罪等条 款 ，

因为法律规定的笼统、具体操作措施的缺乏，使得司法实践中由于证据不足 或 情节不够恶劣达不到法定罪名的最低标准而使受害人得不到保护 施暴人受 ， 不 到制裁的案例屡见不鲜。 其次，反家庭暴力是一个社会系统工程，涉及到社区干预，行政干预和 司

x0c法干预诸多方而，不仅有民事法律问题，还涉及到行政法、刑法等实体和程 序 法的诸多方面 各个法律的结合适用不完全符合其本身性质对一个综合法律 。 的 要求。 同时，根据我国的实际情况，开展反家庭暴力的时间很短，而家庭暴力 的 情况在不断上升的趋势，逐一修改现行各相关法律，那么，这样的修改会有 很 多，需要的时间也会很长。这很难适应当前反家庭暴力的实际需要，不利于 对 家庭暴力受害人的保护，也不利 r 对施暴者的教育矫治和惩处。 一些地方立法己经为国家专门立法做了有益的尝试。从 1996 年湖南长 沙 市

出台《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》至今，全国已有 3 省 11 市出 台 了

这样地主性防止和制止家庭暴力的法规、条例或法规性文件，把过去比较零 散 的法律条文加以集中，并细则化、具体化，加强了可操作性，法律效果明显， 中国法学会反家庭暴力项目的法学家们也开始了 《家庭暴力防治法》 的草拟 工 作。 综上，我认为，一部对家庭暴力的定义、社会救助、行政措

施、司法救济、 法律责任都做了具体规定的专门性法律——《家庭暴力防治法》，可以为家 庭 暴力受害者提供最大限度的保护，最有效地预防暴力的再次发生。

x0c现阶段要完善法律中关于家庭暴力的内容，应着重注意增强法律的可操 作 性和威慑力，主要是： 1、细化家庭暴力的定义。目前主要是我国对家庭暴力的法律概念所采 用 的

是严格的界定标准，规定"家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行 限 制

人身自由或其他手段 给家庭成员的身体精神等方面造成一定伤害后来的行 ， 为 根据这一定义，我国是套用刑法的相关规定 以情节恶劣作为界限来判断家 ， 庭 暴力是否构成犯罪及其程度，细化家庭暴力的定义，明确、具体地规定何种 程 度的虐待或暴力行为为情节恶劣，构成何种罪名，应受何种惩罚。这就使定义 家庭暴力更具可操作性，避免施暴者逃脱法律制裁。 2、明确家庭暴力的法律干预机构。我国现在的家庭暴力法律干预主体主要 有法院、检察院、公安、妇联、居民委员会、村民委员会等机关，干预主体部 门多，就更需耍根据反家庭暴力的实际需要及部门特点明确其分工，突出部门 优势，整合部门资源，避免因干预主体不明确而造成对家庭暴力制裁不力。 3、家庭暴力案件的取证、制裁办法以及赔偿等也都需要具体的更具操作性 的法律规范。 4、法律对施暴者的制裁应更为科学。例如，我国治安管理处罚条例中对虐 待行为进行了三种处罚，一种是十五日以下拘留，另一种是二百元以下， 还有一种是警告。二百元对暴力的阻吓作用十分有限，而警告更形不成约

x0c束力。实践中，对施暴者最有威慑力的措施是拘留，但如果法律法规能够更明 确具体地规定出拘留的适用条件等，在对付家庭暴力特别是轻微的家庭暴力中 就能起更积极的作用。 5、通过立法，加大司法干预对家庭暴力的作用。这一点是我认为是极为重 要的。在司法实践中，司法人员常不得不面对一种尴尬的局面，许多受暴妇女 由于受到施暴者的求情、威胁或已经与施暴者达成协议，而拒绝与警界合作， 或者拒绝出庭作证，甚至不愿意施暴者受到处罚，家庭暴力的撤案率也一直较 高。受暴妇女作出这样的选择是可以理解的，但我认为，如果在那些已经构成 犯罪的家庭暴力案件中，完全尊重受害妇女的个人意愿，不仅是对施暴者行为 的放纵，而且更会产生一系列的社会负面效果。而且即使这样做，也根本不能 保证妇女免遭再次的暴力侵袭，施暴者也不会因为受害人的宽恕，承担起对妻 儿和家庭的义务。因此，可以尝试通过立法使司法干预即

使在受害妇女撤消指 控，公关和公诉机关在没有受害人同意的情况下，也可以对施暴者提起诉讼。 家庭暴力的犯罪比陌生人暴力犯罪具有更为恶劣的社会效果，在立法中该体现 这一点，以立法的形式向社会表明，家庭暴力不仅是犯罪，而且是严重的犯罪 这将有利于法律对家庭暴力的威慑力和约束力。 第二节改进司法措施 从一定意义上讲，完善的司法比完善的立法更为重要，因为再完善的法律 也需要通过司法来实施，而且完善司法和对于完善立法而言见效更快。 一用足现有法律，创造成功判例，推进立法完善 由于我国没有专门的反家庭暴力法，现在法律、法规的具体运用也缺乏可 操作性，所以，在司法实践中，就更要用足用好现有法律法规中对人民权益的 保护规定。现价段，我国处理家庭暴力案件是有法可依的。在现有的法律条件 下，司法人员只耍有法必依，执法必严，裁判公正，就可以极大地提高反对家 庭暴力措施的有效性，使家庭暴力受害者得到充分的法律救济。要在现行的法 律、法规及有关司法解释的基础上，以反家庭暴力这条主线将散在各种法律、

x0c法规中的规定串起来，融会贯通。充分运用每一个可能用上的法律条款，将 家 庭暴力的多种情况纳入法律的调整范围 可以弥补现行立法的空白和不足， ， 进 而推动我国反家庭暴力专门立法的出台和完善。 二有效运用举证责任制度 家庭暴力案件的证据不足、取证难、认证难，是司法实践中普遍面临的 困 难。这一方面是由于家庭暴力本身有明显的封闭性、隐私性特点，一方而是 当 事人证据意识不强，没有充分注意收集证据。同时也在于现行的证据规则在 证 据的采信，认定方面没有充分考虑家庭暴力案件的特点。因此，在不违反法 律 的基本原则的前提下 在司法实践中可对有关家庭暴力的民事诉讼所涉及到 ， 的 证据的采信、证明标准、反正责任、司法鉴定程序等方面的规定进行灵活的 运 用，适当减轻家庭暴力受害人的取证责任。这既符合家庭暴力案件自身的特 点 和规律，也充分体现了法律关怀弱者，保障人权的特点。 在收集证据时要讲究方法，要及时，要多择，例如：多依靠当地居民委 员 会、派出所、医院取证；要注意动机、原因方面的证据，提取证人证言要讲 究 方法，并要区别丁•其它案件对人证的要求，只要确实亲历见闻，无论有无 亲 属

x0c关系仍可担任证人 对不愿公开姓名 身份的控告人 检举人应当为其保密， ； ， ， 对其中需要加以保护的，应采取妥善的安全措施予以保护。 三建立及时规范的司法鉴定 对于严重的家庭暴力侵害，应对受害人尽快

进行活体检验，取得法医的 伤 情鉴定。目前有不少地方成立了家庭暴力法医鉴定中心，专门为家庭暴力的 受 害者提供法医鉴定。使得在暴力行为中处丁•弱势的受害人，在法律上得到 较 为

有利主动的地位 同时也可以提高刑事诉讼程序在反对家庭暴力问题的敏感 。 度。 四做好反家庭暴力案件的登记、统计与管理 可以考虑将家庭暴力案件纳入疑难杂险案件重点审理，并进行专门的登记 和统计 通过对家庭暴力案件及处理情况的统计 对其数量 表现形式和特点、 。 ， 、 发生原因、处理困难等进行调查研究，可以进一步认识家庭暴力发生的规律， 寻有效的解决办法 为完善防治家庭暴力的有关法律和司法实践提供有利 ， 的 资料。同时，通过对家庭暴力分性别的统计可以全面真实的把握家庭暴力的 状 况 从社会性别的视角深刻认识家庭暴力是如何基于性别不平等而产生的， ， 挖 掘其产生的更深层次有原因，探讨更有效的防治方法。 家庭暴力案件档案 （指人民法院的诉讼档案） 是人民法院审理活动的真 实 记录，具有决定的法律效力。为了有效处理家庭暴力案件，不断积累经验， 家

x0c庭暴力案件的档案应专门统计和管理，便于查阅，分析、研究和追踪。有利 于 家庭暴力案件统计的制度化，规范人办案文书的规范化。 五加强培训 加强对司法人员的各种培训 特别是有关社会性别和家庭暴力干预的培训， ， 使司法人员增强社会性别意识，彻底改变对家庭暴力认识上的误区，理解受 虐 妇女的困难和处境，掌握防治家庭暴力的相关法律、法规的工作原则、处理 程 序和方法等，更公正地审理各种侵害妇女合法权益的案件。 第三节综合治理 增加社会对家庭暴力的重视程度，提倡全社会综合治理，构建整个社会 防 控和制裁家庭暴力的体系。将它纳入社会综合治理范畴，开展一个社会系统 工 程。全社会耍从舆论、道德到法律、机制，从司法机关、社区、单位到家庭 编 织一个反家庭暴力之网。要健全社会控制机制，防微杜渐。单位和社区要关 心 每一个可能发生家庭暴力的家庭，一有事件发生即妥善处理。执法机构要重 视 家庭暴力的处理，完善执法监督系统，把预防、制止和制栽家庭暴力视为自 己 份内事。报刊、电视、广播等传播媒体要加强宣传教育，将一些家庭暴力案 件 曝光，增加公众监督作用。加强妇联等社会团体的作用，使这些组织成为反 家

x0c庭暴力基地。以期形成一个各部门协作、齐抓共管的社会网络。 第四节开展法律援助和救助 充分利用现有的法律框架来制止和处罚家庭暴力行为 我国现有关于维护 。 妇女、老人、

儿童权益的法律法规散见于《宪法》 《民法通则》 《刑法》、 、 、 《治安管理处罚条例》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《未 成年人保护法》、《婚姻法》等法律法规中，要消除家庭暴力就是要逐步完 善 这些相关的法律、法规体系，为受害者提供充分有效的法律救济手段。例如： 设立分居制度，它作为同居制度的一种补充，不仅可以缓解夫妻双方的矛盾， 避免草率离婚 还可以对防止婚内暴力以及由此引发的刑事案件有积极作用； ， 在民法上，因从侵权的角度看待家庭暴力，赋予受害方民事赔偿请求权，受 害 方有权要求停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失（包括精神赔偿）。其次，建立 多 层次多机构的社会支持体系：充分发挥基层居委会等组织的调解作用；强调 执 法机关及时介入，有效制止的职责；建立类似于国外妇女庇护所性质的社会 救 助机构，以帮助受害人及时摆脱家庭暴力。 第五节加强道德教育，提高全民法律意识 消除封建残余思想，通过各种教育活动形式加强国民的道德教育，提高 社 会道德水准，制止、减少直至消灭家庭暴力。通过多种教育活动形式加强国 民 的道德和法律教育，促高社会道德水准和法律意识，制止、减少甚至消除对 妇

x0c女的家庭暴力。通过教育，借助舆论的力量，倡导良好的婚姻道德风尚等以 制 止和消除对妇女的家庭暴力，使不道德者受到应有的舆论谴责，同时也通过 教 育使每个人懂得彼此尊重对方的人格和尊严的重要 充分认识到只有尊重别 ， 人 的人，才能获得别人对自己人格尊严的尊重。另外，通过多种渠道对弱势 体 ——妇女进行〃自尊〃、〃自信〃、〃自立〃、"自强〃的教育，使她们提高自 身 素 质 ，

拥有独立的人格和尊严，从根本上摆脱家庭暴力。教育受害人利用法律武器 保 护自己，维护自身的合法权益。 第六节借鉴国外的法律和司法实践经验 实际上，从 20 世纪 70 年代以来，家庭暴力问题日益受到国际社会关注， 许多国家和地区已经有了许多法律和司法实践，制定了专门的家庭暴力法， 例 如 1995 年 12 月新西兰国会通过了《家庭暴力法案》，全面调整家庭暴力问 题; 英国也于 1994 年出台了家庭暴力法；新加坡对此也有专项立法。借鉴国外有 关 惩治家庭暴力的法律的改革与实践经验，对我国反家庭暴力法律改革和政府 决 策，具有积极意义。 一受害人可以申请禁止令 在美国、英国等一些国家和地区，在处理家庭暴力案件中，一个有效的方 法就是家庭暴力受害人可以向法官申请禁止令（保护令）禁止施暴者靠近处

x0c丁• 危险中的妇女及子女。保护

令的内容一般包括，在一定的有效期间内施暴 者 不

得靠近申请人，限时搬出申请人的住所等。如果违反禁止令的行为人，除 了 有

可能引发其它刑事、民事的藐视法官的诉讼程序和受到制栽外，还可能被 处 罚

款和受到逮捕和刑事控诉。这一方法有效的避免了造成暴力的严重后果， 降 了妇女受到严重家庭暴力的可能性。 低

欧美等国家的一些地方，设立了专门的家庭暴力法庭，选派专门人员，依 专门的程序来审理家庭暴力案件，为受害妇女提供更为及时，方便有效的帮 助。 同时，也积累了审理家庭暴力案件的经验资料和信息，为全社会对家庭暴力 的 防治起到积极的推广作用。目前，我国山西、湖北等多个省市的法院也在这 方 面作了有益尝试。 三对严重的家庭暴力案件重罪重判 以在美国为例，家庭暴力案件的重罪可判刑 28 年以上。美国《模范法典》 第 203 条规定，加重对再次或反复实施家庭暴力犯罪行为的刑罚。被告当 庭 承

认作有罪答辩或因在 5 年之内再次或反复实施暴力犯罪而被定罪的，对他 的 惩

罚将在州法律规定的原有基础上，提高一个刑罚幅度，或者比照州法律中

x0c对

惯

犯的刑罚规定来处理。加重刑罚可以威慑一些犯罪人，使那些有可能受到 加 处罚的犯罪人相信，与其被监禁，不如停止暴力行为。 四对受害人的经济赔 许多国家的法律都规定 家庭暴力受害人有权就受虐引起的各种损害要 ， 求 经济赔偿。赔偿内容可以包括：工资损失、医疗费用、财产损失、咨询费 用 、 重

逃避暴力的交通费等相关费用、生活费等。依据挪威的《暴力赔法》，对 暴 受害人的最高赔偿额可达 100 万挪威克朗。 五对施暴者的强制 心理干预是一种有效的、极为重要的家庭暴力干预手段。许多国家通 过法律手段，强制施暴者接受心理方面的和培训，并将这种手段作为处理 家庭暴力问题的一个重点。 六挪威经验 特别值得提出的是挪威有关惩治家庭暴力在法律改革与司法实践方面的经 验，值得中国反家庭暴力法律改革和政府决策进行借鉴。通过研究，我们可以 借鉴以下几个方而的内容 确立家庭暴力〃无条件司法干预"原则和〃家庭暴力 ： 只 涉及刑法〃的原则、加强对家庭暴力被害人司法程序上的保护、对施暴者实施 限 制令、关注对警察处理家庭暴力的培训工作、开展自上而下和自下而上的反家 庭暴力公众运动。 力

x0c第五章结语 完善的立法能够为家庭暴力问题的解决提供最为坚实的基础和后盾，完善 的司法能够为家庭暴力问题的解决提供最为有力的执行力保障；有效的司法干 预机制能够用法律为受害人擎

起没有暴力的蓝天 但是"家庭暴力不是一下通过 。 适当的法律干预就可以消除的简单的法律问题，它还是一个社会问题，只有通 过社会的根本性变革和对待妇女儿童的根本性变化才能消灭 "因此为受害人擎 。 起没有暴力的蓝天，我们仍需做长期艰苦的努力。 从更高的意义上讲，加强反家庭暴力的法律研究和司法实践，利用法律的 武器遏制家庭暴力，维护家庭的和睦，增进两性成员在家庭内部乃至司法上的 平等，必将会对构建社会主义和谐社会产生积极的推动作用。 株洲工学院•黄鸾

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