热点法律问题解析

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1、户口迁出村小组如何参与承包土地征收补偿款分配？

【案情】

王某原系资溪县某村小组村民，承包4.88亩水田，并于1998年领取《土

地承包经营权证》，承包期限为30年。1998年，王某一家迁至资溪县鹤城镇

居住，未享受到基本生活保障，该村小组未对其承包土地进行调整。2008年

4月7日，资溪县政府因兴建鹰瑞高速资溪段，征用该村小组部分水田，发

布征地补偿标准为：水田土地补偿费3000元/亩，安置费15000元/亩，地

上附着物和青苗补偿费2000元/亩。2008年4月11日，王某一家三人将户

口迁回原籍，即该村小组。2008年5月，该村小组39.948亩水田被征用，

王某家的3.38亩水田在征用范围。2008年12月，该村小组按小组人均10500

元分配土地征收补偿款，并暂留32460元，其中未分给王某家补偿款。现王

某一家三人诉至法院，要求村小组按每人10500元标准支付其补偿款共

31500元。

【分歧】

王某一家如何参与土地征收补偿款分配?

第一种意见认为，王某一家户口已经迁出村小组，转为非农户口，即使

之后户口迁回村小组，也是非法迁回，并未经过村小组同意。因而，王某一

家不是村小组集体经济组织成员，则不应享受土地补偿款分配。

第二种意见认为，王某一家户口迁出村小组，但是迁往小城镇，其仍享

有土地承包经营权，且王某一家之前是村小组村民，则仍应比照其他村民的

标准获得征地补偿款。

第三种意见认为，王某一家户口迁出村小组，迁往小城镇，已丧失村小

组集体经济组织成员资格，但其承包土地并未被村小组收回，其仍享有土地

承包经营权。现部分承包土地被征用，则应根据其征用土地情况以及补偿标

准，对王某一家进行酌情补偿。

【管析】

笔者同意第三种意见。

首先，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条规定：“承包

期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，

应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承

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包经营权流转”。王某一家的户口虽然迁出村小组并转为非农户口，但村小组

并未收回其承包的土地，王某一家仍然享有土地承包经营权。

其次，根据《中华人民共和国物权法》第四十二条第二款的规定：“征收

集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物

和青苗的补偿费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生

活，维护被征地农民的合法权益。”以及第一百三十二条的规定：“承包地被

征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应

补偿”。可以看出，土地承包经营权人承包的集体土地被征收后，其基于合法

的土地承包经营权应当参与征地补偿费的分配，而与其是否是村集体经济组

织成员无关。

最后，由于土地征收补偿费，包括土地补偿费、安置补助费、地上附着

物和青苗补偿费三个部分。其中，土地补偿费是对集体土地所有权丧失的补

偿，应当支付给土地所有权人;安置补助费是对被征地农户丧失土地承包经营

权的补偿，应当支付给放弃统一安置的农户;地上附着物和青苗补偿费是对被

征地农户财产损失的补偿，应当支付给土地承包方。本案中，在土地承包期

内，王某一家部分承包水田被征用，则应根据征地补偿标准以及被征收的水

田面积，考虑地上附着物、承包期限等因素，适当补偿王某一家征地补偿费，

而不应按照村民标准补偿。

综上，在土地承包期内，王某家的承包地被征收，应当享有适当的补偿，

该补偿与王某一家三人是否是村小组集体经济组织成员无关，而是基于承包

土地经营权的丧失，根据征地补偿标准和被征收承包土地情况等因素，进行

酌情补偿。

2、欠条、借条和收条的法律效力

“借条”、“欠条”和“收条”是三种最基本的字据凭证，在日常生活、

商业往来或经济活动中经常会使用到，这些字据相当于一纸合同，不能不慎

重对待。作为日后主张债务权利的凭证，实现债权、债务清偿的主要证据，

在司法实践中，它们分别代表着不同的含义，也具有不同的证明对象。不过，

因为人们各种不规范的做法，“借条”、“欠条”和“收条”经常会惹来麻烦，

甚至惹来官司，事前预防优于事后解决，未雨绸缪远胜亡羊补牢。条据只有

规范、缜密、明确，才会最大限度地避免纠纷的产生。

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一、“借条”是指借、贷双方在设立权利义务关系时，由债务人向债权人

出具的债权凭证。“借条”，又称为“借据”，“借据”是比较正式的叫法。“借

条”使用最多的是在借贷现金时，出借人在交付借款时往往会要求借款人开

具“借条”，交由出借人收执，以证实借款的事实;在借用物品时，有时出借人

也会要求对方打张“借条”。借条是证明借贷合同关系之债的必然凭据，是出

借人向借款人交付借款时，借款人向出借人出具的一种借贷事实的依据。一

个“借”字，不但反应出借、贷双方的借款合同关系，而且也反应出贷方已

履行了借款合同中的“出借”义务。假如借款人不守诚信，不履行返还借款

义务时，出借人可以凭着“借条”起诉到法院，请求法院判令借款人返还借

款。此时，“借条”就成了借贷纠纷案件中最重要证据，只要“借条”能够足

以证实双方存在借款事实，法院会支持出借人的诉讼请求。对于借款的利息，

按照《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，

最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。第9条的规定，公民

之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借

贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率

计息。

在书写”借条”时，应注意几个问题：(一)要弄清楚借款人和出借人的真

实姓名(身份证、户口簿登记的为准)，弄清楚借款人的工作、住址、甚至收入、

财产等个人情况。在“借条”右下角由借款人亲自署上真名。签名等于确认

“借条”上陈述的内容，没有签名，就等于没有确认，若借款人事后不认可，

没有签名或签了假名很可能会得不到法院的支持;(二)“借条”最好能约定好

利息、还款期限、还款方式等事项;(三)“借条”必须能清楚记述借贷的事实。

内容表达不清，或数目不清，产生纠纷时，借款人又不认可，诉讼风险是很

高的。借款数目最好能先用大写中文数字书写，然后再用阿拉伯数字书写。

需要提醒的是，借款协议不同于借条。就是说，借款协议只能证明双方就借

款达成了协议，但是是否将款项实际交付借款人，还需要有借据等证据证明

款项已经交付。而借条则是借款已经发生的证明，因此，千万不要将借款协

议作为借据使用，否则您的合法权益有可能得不到法律保护。

关于“借条”的诉讼时效问题。对于注明了还款期限的“借条”，如

借款人在约定的还款期限内没有还清借款，按照《民法通则》第135条的规

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定，诉讼时效期间均从其注明的还款期限之次日起开始计算，为2年。出借

人可以自约定清楚的还款期限届满之日起两年内向法院提出起诉，超过2年，

就超过了诉讼时效，法院不予以支持诉讼请求;如出借人在还款期限届满之日

起两年内向借款人追讨债务，则构成诉讼时效中断，自出借人追讨之日起重

新计算诉讼时效。对于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖

章，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系也应受法律保护。在追

讨债权时，出借人有必要要求借款人在“借条”上写清楚：某年某月某日谁

向谁追讨借款，并让借款人签名确认追讨事实;有些“借条”没有约定清楚还

款期限，出借人可以随时要求借款人合理期限内返还欠款，诉讼时效应从出

借人主张权利的次日起计算两年。权利人再次主张权利的，适用诉讼时效中

断的规定。但《民法通则》137条规定：“从权利被侵害之日起超过20年

的，人民法院不予保护。”

二、“欠条”又称为“欠据”，通常是由于债务人应当向债权人履行债务

时，因自身原因不能按时偿还而向债权人出具的债权凭证。“欠”字与“借”

字有很大的区别，欠反应的是一种“状态”，借表明了债权关系是因为借贷而

形成，欠条则无法表明债权关系形成的真正原因。欠条和借条性质不同，借

条是用以确认借款的法律事实。而欠条是欠款的凭证，是对欠款事实的确认，

具有催款的性质。当借条持有人凭借条向法院起诉时，由于通过借条本身较

易于识别和认定当事人之间存在的借款事实，借条持有人一般只需要向法院

简单地陈述借款的事实经过即可，对方要抵赖的话一般很困难。但是，当欠

条持有人凭欠条向法院起诉时，欠条持有人必须向法官陈述欠款形成的事实，

如果对方否认，欠条持有人须进一步证明存在欠条形成的事实。

“欠条”产生的原因有很多，借钱可以是其中一种原因，其它例如在履

行买卖合同、承揽合同、运输合同等合同中，只要债务人没有及时履行债务，

债权人也可以要求打“欠条”，在很多时候，“欠条”往往是对双方经济往来

的一种结算凭证，表明自写“欠条”之日起双方之间形成一种债权债务关系。

书写“欠条”除了要如写“借条”时要注意的事项之外，还要注意写清楚“欠

条”产生的事由，就是因什么原因欠钱。因为，就欠款纠纷而言，原告出具

的“欠条”不但要证明欠款的事实，而且还要证明欠款的合法性，写清楚事

由，也就说明了欠款的合法性。违法的欠款是得不到法院支持的，如由于赌

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博、等理由打下的欠条，只要有证据证实违法事实，法院是不会支持这

种债权的。再如，案例“爱情欠条”要不要还。黄辉和李娟相识了2年多，

但前段时间，黄辉结识了新女友，突然提出分手，这让李娟难以接受，其忽

然想到黄辉写的“爱情欠条”，我黄辉，与李娟感情甚好，将在明年与其完婚，

结为伉俪。假如我不珍惜李娟，与其分手，将向其支付20万元的欠款，特此

声明。在李娟看来，她并不是真正想要欠款，只是希望以此“要挟”其回心

转意。”笔者提醒：“爱情欠条”没有法律效力。因为婚姻关系是一种人身关

系，人身关系不可以有强制性，而这样的“爱情欠条”明显违背了婚姻自由

的法律原则，是无效的。通常情况下，“欠条”往往附有一份基础合同，

基础合同证实债权人和债务人之间的合同关系，也佐证了债权的合法性。从

另外一个角度去理解，“欠条”实际上证实了债权人已履行基础合同的义务，

债务人却没有及时履行基础合同的付款义务。不单是一般的合同履行后结算

时可以打“欠条”，在履行劳动合同中，劳方也可以要求资方打工资“欠条”。

2006年10月1日前，工资纠纷往往是按照劳动争议案件来对待的，这就意

味着必须先经仲裁程序，才能进入法院的诉讼程序，程序会相对复杂繁琐，

这也不利于保护劳动者的合法权益。随着工资纠纷案件的增多，也为了劳动

者更好更快的追讨到工资，2006年7月10日，出台了《关于

审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》，该司法解释规定：“劳动者

以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关

系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理”。这样，劳

动者追讨工资就可以凭工资欠条直接向法院起诉了，程序也就大大的简化了。

债务纠纷要注意诉讼时效，“借条”和“欠条”都是债权债务关系的证明，

都要注意诉讼的时效性，但它们之间也存在着明显的差别，没有注明还款期

限或履行期限的借条和欠条，两者在诉讼时效期间的适用上则是有显著区别

的。关于“欠条”的诉讼时效有两种情况：第一种情况是，关于债务人在约

定的履行期限届满后未履行债务，而出具没有还款日期的欠款条，即没有写

明履行期限的欠条，根据《中华人民共和国民法通则》第140条的规定，对

此应认定诉讼时效中断。如果债权人在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉

讼时效期间则应从债权人收到债务人所写欠款条之日的第2天开始重新计算

2年。因为，在债务人出具欠条时，债权人就已经知道自己的权利受到了侵害

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(若在先前的经济往来中，有书面合同约定了迟于“出具欠条”之日后的某个

日期付款的情形除外)，故债权人应当在欠据出具之次日起2年内向人民法院

主张权利，在《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而

出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复中指

出：“双方当事人原约定供方交货后，需立即付款，需方收货后无款可付，经

供方同意写了没有还款日期的欠款条，根据民法通则第140条的规定，对此

应认定诉讼时效的中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼

时效期间则应从供方收到需方所写的欠款条之日的第2天开始重新计算”。该

批复对此作了明确答复。如果权利人在2年的诉讼时效期间内曾主张过权利

的，同样适用诉讼时效中断的规定，从权利人主张权利之日起重新计算诉讼

时效期间。第二种情况是，关于未定履行期限的合同，如债务人未支付价款

而向债权人出具没有还款日期的欠款条，则诉讼时效期间应从债权人向债务

人主张权利时起算。当然，如有证据证明欠条是借贷关系的凭证，也可以

作为借条来认定。

三、“收条”是指收到别人或单位送到的钱物时写给对方的一种凭据。正

式的“收条”又称为“收据”，无论收到钱，还是收到物品都可以开具“收条”，

“收条”可以用来证实履行了交钱或物的合同义务。例如，甲、乙双方签定

有买卖合同，在乙履行交付货款义务之后，甲就必须支付乙方货款，乙方在

收到货款时则必须开具“收条”(收据或发票)给甲方收执。“收条”一般也附

有基础合同，基础合同可以是买卖合同、承揽合同、运输合同等形式的合同。

借条与收条的法律效力不同，“借条”的目的在于证实一种已单方履行的借款

合同关系，借款时一定要打借条，不能用收条来代替。借条是一份简化了的

借款合同，其法律后果是在当事人之间确立了债权债务关系，借款人应依照

约定向出借人归还借款或物品，否则将承担相应的违约责任。收条”与“借

条”完全不同，单独的“收条”只能证明当事人之间发生给付与收取财产的

事实，但不能证明当事人之间存在债权债务关系，即收条并非是债的必然凭

证。“曾有这样一个案例：甲借钱给乙，乙开具了“收条”给甲收执。后来，

乙不还钱，甲凭着“收条”把乙起诉到法院，乙不承认借钱一事。结果法院

判决甲败诉。甲在此案中败诉的理由很简单，在乙不承认债务的情况下，单

是一张“收条”是不能证实“乙欠甲的钱”这一对象的。因此，“收条”和“借

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条”是不可以乱套用的。

另外，在购买商品或接受服务中，支付货款或费用一方也常常会要求对

方开具“发票”。“发票”与“收据”都具有法律效力，但“发票”比起“收

据”是更为正式、规范的凭证。所谓“发票”是指在购销商品、提供或者接

受服务以及从事其他经营活动中开具、收取的收付款凭证。无论从保护消费

者合法权益的角度来看，还是从增加国家财政税收的角度来说，在正式的交

易中，买方在支付货款(费用)时都有必要要求对方开具发票。

综上所述，“借条”“欠条”和“收条”是三种不同的字据凭证，应视具

体情况恰当使用。由于三种字据一般都是民间行为，所以双方当事人最好请

没有利益关系的第三人作为证人，并注意字据的书写格式：标题、正文、署

名和日期。正文中，最好写明事由和还款日期，涉及到金额的，必须大写。

同时要注意的是，最好附带在字据中体现双方当事人的身份证号码，这样可

避免不必要的纠纷。债务人签名时，债权人必须亲眼看其签名。最后，在借

条的措辞上，也要注意语句的应用，尽量避免出现模糊不清的语句，使用容

易产生分歧的语言，简洁和语义单一的字据才是最标准的。

3、工伤赔偿清单

（一）治（医）疗费：

（二）住院伙食补助费、营养费：

（三）外地就医交通费、食宿费：

（四）康复费：

（五）辅助器具费：

（六）停工留薪期工资：

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，

在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

（七）生活护理费：

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，

从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、

生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别

为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。

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一、一次性伤残补助金（社保基金支出）

标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工

资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；五级

伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资，七级伤残为12

个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资；九级伤残为8个月的本人

工资，十级伤残为6个月的本人工资。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级

支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残

为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个

月的本人工资。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位

的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月

发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资

的60％。

二、一次性工伤医疗补助金（社保基金支出）

三、一次性伤残就业补助金（单位支出）

山西一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为36个月的本人工资，

六级伤残为33个月的本人工资，七级伤残为24个月的本人工资，八级伤残

为21个月的本人工资，九级伤残为18个月的本人工资，十级伤残为15个

月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为24个月的本人工

资，六级伤残为21个月的本人工资，七级伤残为15个月的本人工资，八级

伤残为12个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为6

个月的本人工资。工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医

疗补助金和伤残就业补助金，以5年为基数每少1年递减10%。

云南五级、六级伤残的，由用人单位按照解除或者终止劳动关系时统

筹地上年度职工月平均工资为基数发给一次性伤残就业补助金和工伤医疗

补助金，具体标准为：一次性伤残就业补助金：五级30个月、六级26个月；

一次性工伤医疗补助金：五级12个月、六级10个月。七级至十级伤残的

职工，具体标准为：一次性伤残就业补助金：七级20个月、八级16个月、

九级12个月、十级6个月；一次性工伤医疗补助金：七级6个月、八级4

个月、九级2个月、十级1个月。

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贵州一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金之和的标准为：以统筹

地区上年度职工月平均工资为基数，按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数

计算，但计算五级伤残的剩余月数最多不得超过72个月，六级不得超过50

个月。七级至十级伤残的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按工

伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，但计算七级伤残的剩余月数最多不

得超过24个月，八级不得超过18个月，九级不得超过8个月，十级不得超

过4个月。

四川五级、六级伤残，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基

数计算：一次性工伤医疗补助金标准为五级伤残14个月，六级伤残12个月。

依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的人员经统筹地区劳动能

力鉴定委员会鉴定确认需长期的其他工伤人员在上述标准的基础上增加

6个月；一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，六级伤残48个月。

13七级至十级伤残，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：

一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残

36个月，八级伤残26个月，九级伤残16个月，十级伤残10个月。

陕西五级和六级工伤职工经本人提出，可以与用人单位解除劳动关

系，由用人单位以其解除劳动关系时的所在地上年度职工月平均工资为基

数，分别支付24个月、21个月的一次性工伤医疗补助金和24个月、21个

月的一次性伤残就业补助金。七级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金

和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资

为基数。一次性工伤医疗补助金的标准分别为：七级15个月，八级12个月，

九级9个月，十级6个月；一次性伤残就业补助金的标准分别为：七级15

个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月。

甘肃职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用

人单位解除或者终止劳动关系的，用人单位应以解除或终止劳动关系前12

个月本人平均月缴费工资为基数，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补

助金。本人平均月缴费工资低于统筹地区上年度职工月平均工资的，以统筹

地区上年度职工月平均工资计算。一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为

16个月，六级伤残为14个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为16

个月，六级伤残为14个月。七级至十级伤残的，一次性工伤医疗补助金标

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准：七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤

残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：七级伤残为12个月，八级伤残为

10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月。

宁夏五级、六级伤残职工的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金

合并计算，以本人工资为计发基数，分别为：五级伤残36个月，六级伤残

30个月。七级至十级伤残职工的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金

合并计算，以本人工资为计发基数，分别为：七级伤残24个月，八级伤残

18个月，九级伤残12个月，十级伤残6个月。

新疆用人单位按照所在统筹地区上年度职工月平均工资标准，为其支

付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助，

五级工伤职工按11个月计发，六级按10个月计发，七级工伤职工一次性工

伤医疗补助金按9个月计发，八级按8个月计发，九级按7个月计发，十级

按6个月计发；一次性伤残就业补助金五级工伤职工按27个月计发，六级按

24个月计发，七级工伤职工一次性伤残就业补助金按21个月计发，八级按

18个月计发，九级按15个月计发，十级按12个月计发。五级至十级工伤

职工距法定退休年龄不足五年；本人提出解除劳动合同的，一次性工伤医疗

补助金和一次性伤残就业补助金按每少一年递减20％的标准支付；距法定退

休年龄不足一年的，按一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准

的10％支付。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续，不享受一次性工伤医

疗补助金和一次性伤残就业补助金。

（三）作为一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数的当地职

工平均工资，为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资。工伤职工

领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金后，工伤保险关系终止。

4、起诉状中能够列出第三人吗？

能否在诉状中书列第三人的分歧，主要源于第三人应在何时参加诉讼，

另外原告能否直接对第三人提出诉讼请求。

根据民诉法第56条的规定，第三人是指在诉讼中，对他人之间争议的诉

讼标的具有独立的请求权，或者虽无独立请求权，但案件的处理结果与他有

法律上的利害关系，因而参加到当事人已经开始的诉讼中来进行诉讼的人。

其又分为有独立请求权和无独立请求权的第三人两种。有独立请求权的第三

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人在诉讼中既不同意原告的主张，也不同意被告的主张，他是以本案的原、

被告为被告，处于原告的诉讼地位。根据不告不理的原则，即使法院在审理

中发现有有独立请求权的第三人存在，也只能通知其诉讼发生的情况，是否

参加诉讼全凭其自身的意愿来决定，而不能主动追加其为当事人。因此，原

告在诉状中书列有独立请求权的第三人是没有法律和理论上的依据的。

那么在诉状中书列无独立请求权的第三人是否就有法律和理论上的依据

呢？笔者认为也没有，无独立请求权的第三人是指对当事人之间争议的诉讼

标的虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果，可能同他有法律上的利害

关系，因而参加到已经开始的诉讼中来的人。他既不处于原告地位，也不处

于被告地位，而是具有独立诉讼地位的诉讼参加人。

因此，第一、无独立请求权的第三人参加诉讼的时间，法律虽无明确的

规定，但从理论上来分析，应限于诉讼开始之后，法院作出判决之前。因为

第三人虽有多个特征，但对诉讼标的有独立的请求权，或者对案件的处理结

果有法律上的利害关系，并参加他人之间已经开始的诉讼中去，是其最基本

的两个特征，参加诉讼的时间不同，决定了在通知第三人参加诉讼活动的形

式上也有所不同，如被告是以传票方式通知其应诉，而第三人是以通知的方

式通知其参加诉讼活动。

第二、根据民诉法的规定，第三人参加诉讼的方式有两种，一是本人亲

自申请参加；二是由法院通知参加。法律虽然如此规定，但是实践中，第三

人如何能够知道他人进行的诉讼与自己有关系？法院决定让第三人参加诉

讼，这个决定的产生的基础是什么？依据是什么？

有必要说明的是，法院的通知对第三人是否产生必须参加诉讼的义务在

理论界是有争议的，但从最高院的相关解释来看是有拘束力的。

第三，请求权的基础不同，原、被告及有独立请求权的第三人的请求权，

反映在实体法上是一种债上请求权，而无独立请求权的第三人与诉讼标的无

直接利害关系，原、被告所争议的法律关系不涉及到该第三人的实体权利义

务，反过来第三人参加诉讼的法律关系同样不会涉及原告的实体权利和义务，

第三人只是因为案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而且这种法律上

的利害关系仅与本案的诉讼标的有牵连，因而为维护自已的民事权益而申请

或经通知参加到他人已经开始的诉讼中来。

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第四，第三人参加诉讼活动的决定权在于法院，而不在于原、被告当事

人的任何一方，如充许当事人在书状中列明第三人，并对其提出诉讼请求，

法院而予受理的话，法院无疑放弃了这种决定权，这与设立第三人的诉讼思

想是相悖的。因此，原告无权在诉状中书列第三人，更没有法律依据请求第

三人履行某种（项）义务。

所以，原告在诉状中书列无独立请求权的第三人同样没有法律和理论上

的依据。

第三人参加诉讼的制度在执行的实践中存在不少问题，其中就存在是否

允许原被告申请第三人参加诉讼的问题？由于第三人自己难以发现别人正在

进行的诉讼与自己有关系，法院在开庭之前也难以发现是否要追加第三人，

如果待开庭后发现需要追加第三人时再决定追加，那么，无疑增加开庭的次

数，延缓案件审理的时间，因此，实践中，许多法院允许原被告申请追加第

三人，法院经审查发现申请有理的，再依职权通知第三人参加诉讼。这样，

就出现了在起诉状或答辩状中要求追加第三人的情况。

笔者认为，当事人在起诉状、答辩状中申请追加第三人的，应该允许，

但是是否需要追加，应该由法院决定。如果原被告申请追加第三人、法院不

加审查、不以法院的名义通知、而直接将原告的起诉状或被告的答辩状送达

第三人，程序就不对了。

有独立请求权的第三人在诉讼中既不同意原告的主张，也不同意被告的

主张，他是以本案的原、被告为被告，处于原告的诉讼地位。根据不告不理

的原则，即使法院在审理中发现有有独立请求权的第三人存在，也只能通知

其诉讼发生的情况，是否参加诉讼全凭其自身的意愿来决定，而不能主动追

加其为当事人。因此，原告在诉状中书列有独立请求权的第三人是没有法律

和理论上的依据的。

在司法实践中，如果有独立请求权的第三人在二审中提出参加诉讼的，

根据民诉法适用意见的规定，应当发回重审。

5、关于彩礼发生纠纷应当如何处理？

《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》

(下称《婚姻法解释(二)》)第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼

的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一)双方未办理结婚登

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记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致

给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。”

司法实践中，笔者认为涉及彩礼纠纷应当注意下列问题：

一、解决彩礼纠纷时应遵循的原则。决定彩礼是否返还，以当事人是否

缔结婚姻关系为主要判断依据。给付彩礼后未缔结婚姻关系的，原则上应返

还彩礼;如果已结婚的，原则上彩礼不予返还(一些特殊情形除外);按照习俗举

办了结婚仪式但没有领取结婚证书的，解除同居时彩礼原则上不予返还。

二、结婚前给付彩礼的，必须以离婚为前提，才能考虑支持返还请求。

如果给付彩礼之后，在婚姻关系存续期间，给付人要求返还给付的，不予支

持，因为此时夫妻尚作为一个共同体，遵循夫妻法定财产共有制。如果当事

人在离婚诉讼的同时提出该项请求，法院准许离婚的，可根据情况作出是否

支持返还彩礼请求;判决不准离婚的，不能支持当事人返还彩礼的请求。

三、必须是当地确实存在婚前给付彩礼的习俗。一般来说，彩礼问题主

要大量存在于我国广大的农村和经济相对不发达地区，人们迎亲嫁娶，多是

按民风、习俗形成的惯例。如果当地没有此种风俗存在，就谈不上给付彩礼

的问题。对于不能认定为彩礼的、属于男女交往间所为的给付财物如何处理，

要视其具体情况及性质，由法院依法作出处理。

四、要区别彩礼给付时当事人的主观意愿。一般来讲，彩礼的给付往往

迫于当地行情及社会压力而不得不给，完全自愿给付且无任何附加条件的属

于一般赠与行为，如果没有特殊规定，通常不予支持返还彩礼的请求。

五、给付彩礼后办理了结婚登记，但双方并未真正在一起共同生活，对

于要求返还彩礼的，应予以支持。双方登记结婚后，如果一直没有共同生活，

也就没有夫妻之间相互扶助、共同生活的经历，实质意义上真正的共同生活

还没有开始。

六、对于彩礼的给付、接受主体应当作宽泛解释。实践中，给付彩礼并

不单纯的是男女双方之间的事情，常常涉及到两个家庭之间的往来。对于彩

礼的给付人和接受人应作广义的理解，不能仅仅局限于准备缔结婚姻关系的

男女本人，应包括各自的亲属。现实生活中，彩礼往往是给付了女方的娘家，

真正用于男女结婚的很少;许多时候，彩礼是全家用共同财产给付的，甚至是

全家共同举债所为。考虑到这些具体的情况，如果将给付人的主体和收受人

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的主体都作限制性解释的话，不利于这类纠纷的妥善解决。

七、婚前给付导致给付人生活困难。这属于彩礼返还的特殊情形。生活

困难有绝对和相对之分，绝对困难是其生活靠自己的力量已无法维持当地最

基本的生活水平;相对困难由于给付彩礼造成了生活前后相差较悬殊，相对于

原来的生活条件来说，变得困难了。司法解释的本意，是在前一种意义上，

即绝对困难进行规定的。

八、彩礼返还适用的诉讼时效问题。彩礼的返还适用普通的诉讼时效，

即两年。诉讼时效的起算，根据民法通则规定，权利受到侵害从当事人知道

或者应当知道之日起开始。因此，此类纠纷的起算，有以下几种情形：如果

双方没有缔结婚姻关系的，给付人应当及时履行自己的权利，向对方主张自

己的权利。对方拒不返还的，诉讼时效开始起算;如果双方登记结婚的，自其

解除婚姻关系之日起，给付人就应当知道自己的权利受到侵害，诉讼时效开

始计算。

6、彩礼返还纠纷的几点意见：

1、彩礼的认定。现在农村男女缔结婚姻，一般要经过请媒人、提亲、认

门、订婚、择期、领取结婚证、举行结婚仪式等程序。这些过程中，几乎每

个步骤存在男方给女方赠送礼物或者金钱。纵观男女缔结婚姻全过程，男方

给付女方的财物数量和名目众多。哪些属于法律意义上的彩礼呢？法律没有

明确规定。我们认为，彩礼就是一方为达到与另一方结婚之目的而依习俗给

付的财物。依习俗给付与以达到结婚目的是彩礼的两大特质，且二者缺一不

可。其中依习俗而为给付的特征把给付彩礼与男女双方在日常生活所为普通

赠与行为相区别。依据彩礼的表现形式为金钱以及贵重物品。订婚和举行结

婚仪式时，一方通过媒人给付另一方及其家人的聘礼，数额往往较大。这是

金钱意义上的彩礼，同时，为了婚姻之目的，往往男方要为女方购置“三金”

及其他贵重物品，这应为物品方面之彩礼，现在还有部分法官及学者认为“三

金”及其他贵重物品为女方的专属个人物品，不属彩礼范畴，笔者不予苟同。

“三金”及贵重物品属男方为达到婚约之目的，依习俗的给付之行为的财物，

其虽然不是现金但亦符合彩礼的特征。在婚姻缔结期间，男女双方相互往来，

由一方给付另一方或者双方相互给付的财产和具有感情沟通意义的物品，以

及双方家人、亲属相互之间礼节性的金钱赠与都不属于实际意义上的彩礼。

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2、关于“共同生活”的认定。《婚姻法解释（二）》第10条第1款第2

项的规定，如果“双方办理结婚登记手续但确未共同生活的”，离婚时也应该

返还。

这里的共同生活笔者认为应当理解为是指双方当事人按照当地风俗举行

了婚礼,以夫妻名义公开同居,进行生产和生活,并且具有一定的连续性和长期

性。虽未举行婚礼但已经共同居住和生产的，也应当认定为共同生活。婚姻

中更注重的是两个人真正走到一个家庭中，开始共同生活。而且生活是一持

续性行为，不能简单的认为是一种行为或者履行夫妻义务（包括性义务），因

为如果一直没有共同生活的话，也就没有夫妻之间相互协助、共同生活的经

历。所以，对双方当事人而言，法律意义上的婚姻关系虽已成立，但实质意

义上真正的共同生活还远没有开始。故共同生活应有一定的时间性。

3、关于“生活困难”的认定。根据民法的公平原则，《婚姻法解释（二）》

第10条第1款第3项规定，如果“婚前给付并导致给付人生活困难的”，离

婚时也应该返还。这里的生活困难，笔者认为是指绝对困难，这也是目前大

多数学者的观点，是其生活依靠自己的力量已经无法维持当地最基本的生活

水平。确定生活困难应考虑以下因素：

(1)给付人为缔结婚姻,全家共同举债，致使家庭背负债务较多。(2)家庭

成员没有固定收入。(3)家庭成员中患有重大疾病。（4）离婚时没有分割的财

产，或者分割的财产不足以使给付人维持当地最基本的生活水平。由于给付

彩礼，给付方债台高筑，生活陷于困境，基于对生活确有困难一方的帮助，

以生活困难作为一项参考因素，体现司法人性化。

4、彩礼返还与否不应以对婚姻是否有过错为条件。《婚姻法解释二》在

决定彩礼是否返还时，是以当事人是否缔结婚姻关系和共同生活，或者生活

困难为主要判断依据的。给付彩礼后未缔结婚姻关系的，原则上收受彩礼一

方应当返还彩礼。给付彩礼后如果已经结婚的，原则上彩礼不予返还，只是

在一些特殊情形下才支持当事人的返还请求。《婚姻法》第46条规定的婚姻

解除损害赔偿制度对婚姻中的过错问题已经做出处理。彩礼属有目的赠与，

没有实现目的，符合返还条件的，不问过错的有无，均应该返还。因为婚姻

是以感情为基础和命脉，是极具伦理性，仅凭社会舆论、经济手段乃至法律

制度维系婚姻关系手段都是不人道的。而且“过错”是一种主观判断，非物

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质的，无法量化的，双方当事人均可人为的造就对方的过错行为，故返还彩

礼与否不以有无过错为条件，只要符合司法解释规定的情形就应返还彩礼。

5、返还额度的认定。《解释二》规定的应返还彩礼的3种情形，那么彩

礼应按照什么额度返还呢？笔者认为应区别不同情况，具体分析：(1)双方未

办理结婚登记手续的，一般应当全额返还。倘若双方虽未共同办理结婚登记，

但已共同生活，或女方以彩礼为男方支付一些合理花销，则不应让女方全额

返还，可视具体情形扣除合理费用，予以部分返还。(2)双方办理结婚登记手

续但未共同生活的，一般应当全额返还。对于共同生活的时限应以半年为准，

未超过半年的视为未共同生活的。(3)婚前给付导致给付人生活困难的。因最

高人民法院《婚姻法解释（二）》赋予法官对彩礼返还的自由裁量权，故各地

各级法院的裁判不一致，山东高级人民法院认为一年期限为准，而河北石家

庄中院有关会议纪要认为一年到两年为档次，根据结婚时间长短确定返还额

度。笔者认为应根据我国《民事政策意见》中结婚时间不长的标准，结婚时

间应以实际共同生活时间为标准，实际共同生活一年内提出离婚的，彩礼可

在半数以上酌定返还额度。实际共同生活两年内提出离婚的，可在半数以下

酌定返还额度。超过两年的一般不予返还，其两点的适用条件均应是再扣除

接受彩礼方为结婚所花费的合理费用前提下，否则难以保护女方的合法权益，

有违公平原则。

6、关于彩礼与嫁妆的问题。一方给付彩礼，另一方将礼金用于购买嫁妆，

这是农村最常见的婚姻习惯。在未成就婚姻或者短暂结婚后离婚时，对于请

求返还彩礼的，因彩礼的收受方已经将该礼金实际用于结婚花费，并未自己

独立占有，根据民法的公平原则笔者认为参照前面条件，应将礼金购买的嫁

妆用于折抵，此时，该嫁妆则不能简单认为是个人赠物，而应是礼金的另一

种存在形式。此类案件处理时，确实应该考虑“金钱式的彩礼”是否消耗、

消耗的比例等具体情况。彩礼部分用于购买嫁妆的应返还授予部分，彩礼全

部用于购买嫁妆的不予返还，彩礼不是购买嫁妆的，应返还女方部分相应价

值的嫁妆。

（7）在彩礼返还案件中，关于诉讼主体和举着责任的分配和证据的认定

问题，在婚约财产纠纷案件中给付彩礼一方的财产，不仅仅是男方本人的个

人财产，其往往包含父母及亲属财产，如只列男方为当事人，不符合民事诉

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讼法的相关规定，同时，接受此彩礼的往往不一定是女方本人，同时受益的

也是女方及其家属，如果单列女方为当事人则漏掉其他受益人，同时，如女

方无个人财产与无能力偿还，也会使判决无法执行，损害了给付方合法权益，

也无法体现人民法院判决或者调解的公正性和严肃性，对于举证责任方面应

综合考虑有关证据方面的规定，法官可分配部分举证责任如共同生活时间的

举证，不应由给付一方举没有共同生活的证据，同时也要由接受彩礼方举出

共同生活的证据。

7、道路交通事故案件中精神损害赔偿的确定

并非所有应负事故责任的侵权人应同时要承担精神损害赔偿责任。

1、如果交通事故责任人应负事故的全部责任或主要责任。这二个责任就

可认定是交通事故责任人一方的违章行为造成或违章行为在交通事故中作用

大；相反，受害人就不应负事故责任或违章行为在交通事故中作用小，在这

种情况下，交通事故责任人就存在侵权过错行为或其过错行为起主要作用，

而受害人纯属于被侵权人，因此，受害人依法可请求对方承担事故赔偿责任

和精神损害赔偿责任。

2、如果交通事故责任人应负事故的同等责任或次要责任。就可认定交通

事故责任人在事故中的侵权作用与受害人相当或违章行为在交通事故中作用

小；相反，受害人在交通事故中违章行为与侵权人相当或违章行为在交通事

故中作用大，在这种情况下，受害人也成为交通事故责任人，那时受害人本

身也是侵权人，依法应承担事故赔偿责任，可能还要反过来赔偿事故损失给

对方或被对方起诉，因此，受害人就不能请求对方承担精神赔偿责任。

3、如果交通事故责任人应负事故的“公平责任”。这是因为交警部门无

法确认事故责任是由哪一方造成的，故根据法律规定，按照公平原则分担民

事责任，那时交通事故责任人（即加害人）和受害人均无过错，不能适用过

错原则来认定哪一方存在侵权加害行为。由于公平责任是在加害人之行为不

具有可归责任时由法官根据公平之法律理念酌定的一种责任，公平责任本身

只是一种分担损失的救济性责任，故精神损害赔偿不能适用于公平责任。在

这种情况下，受害人就无权请求对方承担精神损害赔偿责任。

综合上述3种情况，受害人只有在事故责任人（侵权人）承担事故的全

部责任或主要责任时，才有权要求赔偿精神损害。

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第三、精神损害赔偿数额的确定。在审判实践中，法院在审理精神损害

赔偿方面，因法律没有明确规定，都主张赔偿数额不宜过高，但当事人在起

诉时动辄提出索赔几万元以上甚至百万元精神赔偿金的请求。

施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，

精神损害的赔偿数额以侵权人的过错程度、行为后果、赔偿能力及受诉法院

所在地平均生活水平等因素确定。该司法解释的施行，为人民法院判决提供

了依据，但同时赋予了法院的自由裁量权，由于没有明确赔偿数额如何计算、

有无最高或最低限额等问题，事实上增加了处理难度。精神损害赔偿数额的

裁决，以法官自由裁量权的使用为转移，因而在审判实践中，它便会使法官

存在滥用自由裁量权，凭着主观直觉或臆断作出自由裁量决定的现象。虽然

交通事故案件中影响受害人精神伤害程度的标准个案千差万别，但法官要综

合事故后果、责任大小（含过错程度）、赔偿能力来作出认定，前者事故后果

和责任大小容易掌握；后者赔偿能力，由谁负责承担举证责任及如何认定难

于掌握，这时，一审法官以自由裁量权作出的判决结果，也可能被二审法官

以自由裁量权轻易取代。对于如何确定精神损失赔偿数额，笔者认为，交通

事故因侵权人过错：①致受害人伤残的，其精神损害赔偿数额可以按其伤残

等级，1级的按100%计算，2级的减少10%，依此类推。参照《道路交通事

故处理办法》第三十七条的残疾者生活补助费标准的50%计赔。②致受害人

死亡的，其精神损害赔偿数额可以参照《道路交通事故处理办法》第三十七

条的死亡补偿费规定标准的50%计赔。③致受害人流产和致受害人的特定纪

念物品灭失或者毁损的，其精神损害赔偿数额要以按因流产的实际费用和特

定纪念物品的实际价值适当计赔。任何权力都必须受到制约，精神损害赔偿

的自由裁量权如没有受到合理的控制和监督，就不可避免地存在被滥用的危

险，必然导致司法不公。笔者认为，要有效防止滥用精神赔偿数额的自由裁

量权，就应将道路交通事故案件的精神损害赔偿纳入《道路交通事故处理办

法》中，作为一项赔偿项目并明确赔偿标准，这样，既能做到对侵权人的行

为予以制裁，对受害人所受到的精神伤害给以抚慰和补偿，同时又为法官在

审判中保持公正法提供确切依据。

8、乘坐同单位员工车辆履行职务发生交通事故受伤如何处理

——朱某诉张某、A公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案评析

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案情简介

张某系A公司驾驶员，朱某系A公司一般员工。2007年2月8日，朱

某乘坐张某的车辆去外地出差，回单位途中由于车速过快，违章超速行驶，

遇情采取措施不当，发生单方交通事故，造成朱某受伤。交警部门认定张某

负事故全部责任。经劳动部门认定，朱某属于工伤。

朱某受伤造成结肠部分切除，依据《道路交通事故伤受伤人员伤残评定》

（GB18667－2002），通过司法鉴定机构鉴定被评定为九级伤残；同时，朱

某受伤依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180-2006），

杭州市劳动能力鉴定委员会评定其为八级伤残。

2007年11月5日，朱某以道路交通事故人身损害赔偿纠纷案由起诉张

某，要求张某赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金

等共计约11万元。诉讼过程中，张某提供A公司出具的证明及其他证明，证

明其系受公司指派履行职务，并称依据人身损害赔偿司法解释第八条的规定，

应由A公司承担朱某的赔偿责任。朱某申请追加A公司为共同被告，要求A

公司承担人身损害赔偿责任，张某因有重大过失而承担连带赔偿责任。A公

司参加诉讼后称，朱某受伤已被认定为工伤，虽然A公司未为朱某参加工伤

保险，但仍应当参照《工伤保险条例》的规定处理，即应当通过劳动仲裁处

理，且根据工伤赔偿计算公司应当承担的赔偿责任不超过7万元，要求法院

驳回朱某的起诉。

争议焦点

因本案朱某按照道路交通事故和工伤主张赔偿的金额差距较大，故本案

的争议焦点主要是在朱某受伤的行为既属于工伤、又属于道理交通事故受伤

的情况下，朱某是否有权选择按照道理交通事故要求张某及A公司承担赔偿

责任，还是只能按照工伤的规定向A公司主张赔偿？

《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十二条规定：依法应当参加工伤保

险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲

属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险

条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第

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三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

如何理解上述第二款关于“第三人侵权”的规定？本案中张某是否属于

用人单位以外的第三人？

审理判决

2008年5月8日，杭州市某区法院一审判决，法院认为：劳动关系中的

劳动者因工伤事故遭受人身损害的，应当按照《工伤保险条例》的相关规定

请求工伤保险赔偿。本案中朱某受伤已经劳动部门认定为工伤。并且张某也

系A公司员工，其于事故发生时驾驶车辆的行为也属完成该公司的指派任务，

本案中张某的身份不属于用人单位以外的第三人。故本案不属于人民法院受

案管辖范围。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条，《最高人民

法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第139

条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第

12条之规定，裁定驳回朱某的起诉。

经典评析

本案在审理过程中，法官之间也曾有不同意见，后经庭长组织讨论，作

出了如上判决，朱某接到判决后无法理解法院的判决，提出了上诉，后以高

于工伤赔偿低于交通事故赔偿的金额与A公司达成庭外和解。但本律师认为，

对《人身损害赔偿司法解释》第十二条第二款的理解及本案的判决尚值得商

榷：

1、根据《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以

下简称《人身损害赔偿司法解释》）第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致

人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，

应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”

[①]

本案中张某开车时发生事故致朱某受伤，依法应当对朱某承担事故赔偿

责任，该事故赔偿责任承担的方式为人身损害民事赔偿，即依据道路交通事

故人身损害赔偿案由及相关规定处理，如认定A公司是张某雇主，则A公司

根据雇主替代责任原则及上述第九条规定应当代张某向朱某承担事故赔偿责

任，该替代责任的承继并不能改变责任承担方式，因此，此时A公司向朱某

承担事故赔偿责任的方式依然应当是人身损害赔偿，即依据道路交通事故人

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身损害赔偿案由及相关规定处理，并且A公司承担责任后可以因张某有重大

过错而追偿部分赔偿。

2、朱某在本次事故中同时构成工伤是否影响朱某依据人身损害赔偿相关

规定向张某和A公司主张赔偿的权利？

在劳动关系中，员工发生工伤的，用人单位具有因劳动关系而承担工伤

赔偿责任的义务，该责任承担的事实依据是双方的劳动法律关系，即在本案

中，朱某可以基于其与A公司之间的劳动法律关系向A公司主张工伤赔偿责

任。故对朱某，A公司负有人身损害赔偿责任和工伤赔偿责任的双重责任，

作为朱某是有权利选择要求A公司承担责任的方式的，A公司并不能因为具

有工伤赔偿责任而免除负有的人身损害民事赔偿的责任。因此，本案中朱某

选择依据道路交通事故人身损害赔偿案由要求张某和A公司承担连带赔偿责

任是可以的。

3、并不能因为侵权人不同而影响受害人主张权利的内容。

假设朱某诉请被驳回，即朱某只能按照工伤赔偿责任要求A公司承担责

任，则朱某依法享有的人身损害赔偿权利被剥夺，朱某要求张某依法承担连

带责任的权利也被剥夺（张某在本次事故中违法超速驾驶、遇情采取措施不

当负事故全部责任，可认定有重大过错）；进一步讲，即同样是因发生道路交

通事故受伤，员工如因第三方交通事故受伤可按照人身损害赔偿规定主张权

利，如因同一单位其他员工交通事故致其受伤则不能按照人身损害赔偿规定

主张权利，即受害人将因为侵权人不同而影响主张权利的内容，显然这样的

处理缺乏法律依据，违反公平原则。

4、朱某如不能通过道路交通事故人身损害赔偿向张某和A公司主张民事

赔偿责任，则肇事车辆保险公司的理赔责任将被免责。

如A公司不是依据道路交通事故人身损害赔偿案由代替张某承担赔偿责

任，而是依据与朱某的劳动关系按工伤有关法律规定赔偿朱某损害，则事故

车辆保险公司将无需承担事故理赔责任。进一步而言，某单位的机动车将本

单位的人撞了，该单位将无法要求保险公司理赔，但保险合同和相关法律并

无此规定。进一步假设，该车如为张某所有，则保险公司将基于张某在本案

中未承担事故赔偿责任而无需承担事故理赔责任，显然保险合同和相关法规

也无此规定。

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5、本案可适用《人身损害赔偿司法解释》第12条第2款的规定。

《人身损害赔偿司法解释》第12条第2款中的“因用人单位以外的第三

人侵权造成劳动者人身损害”是相对于用人单位原因工伤事故、劳动者本人

过失工伤事故、职业病和意外事故导致工伤而言的第三人直接实施伤害导致

工伤。

从《人身损害赔偿司法解释》的整体体例看，第11条[②]是针对雇员在

雇用活动中受伤如何行使赔偿请求权的规定，即在无雇用关系以外的第三人

情况下遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任，因雇用关系以外的第三人造

成雇员人身损害的，雇员可以请求第三人赔偿，也可以请求雇主承担责任。

而《人身损害赔偿司法解释》第12条则是针对劳动者在劳动活动中受伤如何

行使赔偿请求权的规定，即在无劳动关系以外的第三人情况下（工伤事故、

职业病、意外事故）遭受人身损害的，用人单位应当承担赔偿责任；因劳动

关系以外的第三人造成劳动者人身损害的，劳动者可以请求第三人赔偿，也

可以请求用人单位赔偿。因此，第12条第2款中的“第三人”应理解为用人

单位和劳动者劳动关系之外的第三人，包括用人单位的其他员工。

从该条内部体例看，该条整体是规定劳动者在劳动活动中受伤可以基于

工伤的法律规定向用人单位主张赔偿，第1款是针对劳动者因工伤事故遭受

人身损害如何主张赔偿，第2款则是针对劳动者因工伤事故之外的第三人伤

害遭受人身损害如何主张赔偿，规定在第三人伤害导致工伤的情形下，劳动

者除可以向用人单位主张工伤责任外，特别规定劳动者可以向具体实施侵害

的第三人主张民事侵权赔偿责任。因此，该款“因用人单位以外的第三人侵

权造成劳动者人身损害”的含义，应指“工伤事故之外的第三人侵权造成劳

动者人身损害”。

6、值得一提的事，目前浙江省关于工伤与交通事故竞合情况下的处理方

式已有重大变化，“总额补差”的方式已被废止，替而代之的是有选择性的“双

重赔偿”。[③]故，有理由相信，立法的基本原则是充分保护受害人的合法权

益，作出有利于受害人的解释、理解或改变，更能体现立法的本意，彰显立

法的公正。

案外思考

纵观本案，不得不让人产生一些案外的困惑和思考：

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1、如《人身损害赔偿司法解释》第十二条第二款的司法本意如本案一审

所判，则该规定对如本案朱某一样的受害人而言显然有失公平，同样是因交

通事故受伤，因为肇事方与其有某种联系而导致赔偿权利大相径庭；A公司

车辆投保的机动车第三者责任险是否可以得到理赔将面临争议，A公司因未

为朱某缴纳工伤保险将由自身承担赔偿责任。

2、《人身损害赔偿司法解释》第十二条第一款中出现“工伤事故”这一

术语，但《工伤保险条例》及相关规定对“工伤事故”这一术语的内涵和外

延均缺乏详细明确的规定，如司法本意如一审所判，则该处的“因工伤事故

遭受人身损害”是否应当表述为“因遭受人身损害而被认定为工伤的”更加

贴切？但从《工伤保险条例》第十四的规定看，工伤与工伤事故显然不是完

全相同可替代概念，如患职业病是工伤但不是工伤事故，是否需要对“工伤

事故”的内涵和外延作出明确的定义。

3、雇用活动中的雇员和劳动活动的劳动者在遭受人身损害时的法律保护

水平本应是一致的，即使有差距也应当是后者高于前者，但我国的司法现实

却是雇用活动中的雇员遭受人身损害得到的赔偿往往会高于劳动活动的劳动

者。在同样因第三人导致雇员或劳动者人身损害时，《人身损害赔偿司法解释》

第11条规定的是雇用关系以外的第三人（即包括同一雇主的其他雇员），而

第12条为何要缩小第三人的范围，未表述为“劳动关系以外的第三人”，该

司法解释的法理依据何在？

4、如本案一审正确，即张某不用承担连带赔偿责任，则《人身损害赔偿

司法解释》第9条所指雇用关系应是狭义的，不能涵盖劳动关系，即在劳动

关系中，劳动者因故意或者重大过失致人损害的，不与法人承担连带赔偿责

任。法人承担责任后，不能向劳动者追偿。如此，黄松有主编的《＜最高人

民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释＞的理解与适用》一书第

159页所言“本条所指雇用关系是一个大的概念，包括人事关系、劳动关系

以及劳务关系中的各种雇用情况”不正确。

9、

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