民间借贷中约定违约金的法律适用

民间借贷中约定违约金的法律适用
民间借贷中约定违约金的法律适用 依照意思自治的契约精神，当事人可以在民间借贷中约定数种违约金以及违 约 金的比例和额度，但违约责任一方面固然要承认私法自治和契约自由，另一 方 面又要防止权利滥用造成事实上的不公正而承认公法干预的合理性，对这种 制 度的价值选择直接关系到私人利益和社会秩序。违约金作为一种预先确定的 违 约责任，其与违约情形间存在对应或牵连关系，表现在司法上，应根据违约 的 具体情节，对交易主体间事实上的不平等给予适当的平衡，使当事人确立的 契 约条款公平化。

[要点提示]依照意思自治的契约精神，当事人可以在民间借贷中约定数 种违约金以及违约金的比例和额度，但违约责任一方面固然要承认私法自治 和 契约自由，另一方面又要防止权利滥用造成事实上的不公正而承认公法干预 的 合理性，对这种制度的价值选择直接关系到私人利益和社会秩序。违约金作 为 一种预先确定的违约责任，其与违约情形间存在对应或牵连关系，表现在司 法 上，应根据违约的具体情节，对交易主体间事实上的不平等给予适当的平衡 ， 使当事人确立的契约条款公平化。 imm

2006 年 11 月 10 日，霍玉芹作为债权人（甲方)与泰丰房地产公司作为债务 人（乙方)签订借款合同，约定借款金额人民币 1180 万元；借款期限为 4 个月， 自 2006 年 11 月 10 日起至 2007 年 3 月 9 日，乙方应于 2007 年 3 月 9 日偿还甲 方全部本金和相应利息；借款利息为每月借款金额的 1.8%，借款利息按月计 算，计每月利息为人民币 212400 元；借款期限届满后，乙方到期未还本付息， 按借款金额的 1%向甲方支付违约金，并在甲方收回借款前以借款本金为基数，

x0c在本合同利率不变的基础上另加每日万分之五的利率向乙方收取逾期罚息等项 内容。同日，中企联合信用担保有限公司（作为保证人)、霍玉芹、泰丰房地产 公司签订保证合同，同日，霍玉芹向泰丰房地产公司支付了借款 1180 万元，泰 丰房地产公司为霍玉芹出具有收款收条，内容为：今收到霍玉芹与我公司所签 定的借款合同支付给我公司的借款人民币壹仟壹佰捌拾万元整，支票号为： XVI06484113o 2006 年 11 月 10 日，该收条加盖有泰丰房地产公司印章及有经 办人朱宝成签字。至 2007 年 12 月 31 日泰丰房地产公司已还款 140 万元，余款 未还，故霍玉芹起诉至法院，请求：1、判令泰丰房地产公司、中企联合担保公 司偿还借款本金 1180 万元；2、判令泰丰房地产公司、中企联合担保公司偿还 借款利息 199.84 万元(计算至 2008 年 3 月 9 日，要求给付至实

际履行之日）；3、 判令泰丰房地产公司、中企联合担保公司支付违约金 11.8 万元；4、判令泰丰 房地产公司、中企联合担保公司支付逾期罚息(要求给付至实际履行之日）；5、 本案诉讼费、律师费、交通费由泰丰房地产公司、中企联合担保公司承担。

[审判] 北京市第二中级人民法院经审理认为，霍玉芹与泰丰房地产公司、中企联 合担保公司的争议为如下四个问题：借款合同效力； 140 万元是否为已还借款 本金；利息、违约金、逾期罚息等项费用的给付；担保责任承担与否。借款合 同的签约双方为霍玉芹与泰丰房地产公司，虽然款项来往是通过百利威公司的 账号，但泰丰房地产公司在收款后为霍玉芹出具收款收条，内容系对实际付款 人为霍玉芹的确认，故双方借款关系清楚，借款合同合法有效 。借款合同约定 的借款期限为自 2006 年 11 月 10 日至 2007 年 3 月 9 日、借款利息为借款金额 的 1.8% 按 月 结 算 ， 这 期 间 中 国 人 民 银 行 公 布 的 金 融 机 构 同 期 、 同 档 次 贷 款 利 率的 4 倍按月计算的利息为 1.86%， 双 方 约 定 的 1.8%的月利息标准符合规定。

x0c鉴于双方签订借款合同之时曾约定按月支付利息，而被告方从借款之日起直至 2007 年 11 月既未偿还本金也未偿还合同期限内的利息与逾期利息，现霍玉芹 主张已还 140 万元钱款作为借款利息，法院予以支持。原被告双方所签订的借 款合同同时约定了违约金与罚息，且罚息率远远高于中国人 民银行同期贷款逾 期罚息率，这与合同法中借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定 或者国家有关规定支付逾期利息的规定相矛盾，法院对于借款合同中罚息的规 定不予确认；泰丰房地产公司未按照约定的期限还款，应当支付逾期利息，并 应按照借款合同的规定支付违约金。中企联合担保公司辩称霍玉芹与泰丰房地 产公司延长借款期限未通知该公司，并无证据证明，故其应承担连带担保责任。

最终判决：一、被告泰丰房地产公司于判决生效之日起 10 日内偿还原告霍 玉芹借款本金人民币 1180 万元。二、被告泰丰房地产公司于判决生效之曰起 10 日内给付原告霍玉芹以 1180 万元为基数按月利率 1.8%计算的自 2006 年 11 月 10 日起至 2007 年 3 月 9 日止的借款利息；同时给付原告霍玉芹以 1180 万元 为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自 2007 年 3 月 10 日起至实际给付 之日止的逾期借款利息；被告泰丰房地产公司己偿还的 140 万元钱款从上述应 支付的利息中扣除。三、被告泰丰房地产公司于判决生效之日起 10 日内给付原 告霍玉芹违约金 11.8 万元。四、被告中企联合担保公司对上述被

告泰丰房地产 公司给付的款项承担连带保证责任。五、驳回原告霍玉芹的其他诉讼请求。

宣判后，泰丰房地产公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

北京市高级人民法院经审理认为，一审认定事实清楚，适用法律正确。故 判决：驳回上诉，维持原判。

[评析]

x0c前文已述，本案中原、被告双方争议在于四个问题，其中第三个问题在司 法实践中的争议最多，此处针对第三个问题进行研讨，并以法院对其他三个问 题的判决为前提。第三个问题研究的核心是原、被告双方所签订的借款合同同 时约定了违约金与罚息的应当如何确认。

一、我国合同法中违约金的性质 所谓违约金，是指 法律规定或当事人在合 同中约定，一方当事人违 约时应 支付给对方一定数额的货币或代表一定价值的财物。我国合同法第一百一十 四 条对违约金作了规定，最新颁布实施的关于适用《中华人民共 和 国合同法》若干问题的解释(二)第 29 条则更为详细的表明：当事人主张约定的 违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合 同 的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和 诚 实信用原则予以衡量，并作出裁决，允许债务人以造成的损失为基准请求法 院 或仲裁庭对约定的违约金进行增减。显然是将违约金同损害赔偿联系起来， 符 合 我国目 前学界对 于违约 金性质 区分标准 的通说 ——损 害预设 标准。既 如此， 可以判断合同法第一百一十四条第二款所言违约金乃对损害赔偿额的预设， 故 其性质上属赔偿性违约金。需要明确一点，赔偿性违约金虽然是损害赔偿额 的 预设，但交易市场变化无常，违约实际发生时违约金高于或低于实际损失在 所 难免。

另外，合同法第一 百一十四条第三款允许 债权人在对方迟延履行情况下同 时主张违约金和实际履行，但并未涉及迟延履行违约金与迟延履行损害赔偿 的 关系。该款违约金是否系迟延履行损害赔偿的预设?我国台湾地区“民 法 典 ” 是 直接将其视作迟延履行损害赔偿额的预定的，笔者表示赞同。在债务人履行 迟 延场合，债权人享有的履行请求权与违约金请求权指向的对象并不相同，自 然

x0c可以同时主张，并行不悖，合同法第一百一十四条第三款的规定正是这种精 神 的体现，这时的违约金尽管与强制履行并用，但由于是迟延一定期限后的履行， 考虑到经济学上的机会成本，债权人受到一定的损失在所难免，此时该违约 金 推定为是对十迟延赔偿的赔偿额的预定，仍应看作是赔偿性违约金。

实际上，限制惩罚 性违约金

的适用是现代 民法的精神和趋势，大陆法系与 英美法系的立法及学理上对于违约金基本上都持补偿性的观点。而从改革开 放 初期经济合同法中采用以惩罚性违约金为主、赔偿性违约金为辅的立法体例 到 1985 年颁布的涉外经济合同法和 1989 年颁行的技术合同法实施条例中，均采 单一赔偿性违约金立法体例，再到我国现行合同法第一百一十四条的规定， 可 以看出我国违约金立法例的变迁中也体现了限制适用惩罚性违约金的意图。

二、本案中约定违约金的适用问题

(一)借款合同约定的利率标准是否合乎法律规定

《印发<关于人法院审理借贷案件的若干意见>的通知》（1991 年 8 月 13 日）第 6 条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人 民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利 率 的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。中国人民 银行关于取缔及打击行为的通知(银发[2002] 30 号)也有类似规 定。具体到本案 2006 年 11 月 10 日至 2007 年 3 月 9 日期间中国人民银行公布 的金融机构同期、同档次贷款利率的 4 倍按月计算的利息为 1.86%，双方约定 的 1.8%的月利息标准符合规定，对此法院予以确认，并无争议。 (二)借款合同约定的违约金与罚息可否共存

x0c所谓罚息，是指由银行规定的贷款人未按规定期限归还银行贷款，银行按 与当事人签订的合同对失约人的处罚利息。原被告在合同中约定罚息显然是为 保证合同的履行而设立的一种违约金，只不过这种违约金的名称参照银行贷款 的 相 关 规 定 定 名 为 罚 息 。 由 此 便 引 申 出 第 一 个 层 次 的 问 题 —— 本 案 的 双 重 违 约 金如何适用？审判实践中通常有两种处理方式：一是多种违约责任并用，二是选 择适用与具体违约情形相关联的特定性违约金。显然，一种违约情形只受一次 或一种违约责任的追究更符合合同法的基本原则，如果对逾期还款适用两次责 任追究，意味着一种违约行为要承担双重违约责任，对还款人构成不公平。对 本案约定的两种违约金只能选择一种予以适用。

违约责任与违约情形间存在对应或牵连关系，当事人在设定违约责任时， 是经过利益平衡和损失补偿考虑的，应根据违约的具体情节选择最具针对性的 违约责任条款。司法实践中许多合同关于逾期付款的违约责任，往往参照了商 业银行关于逾期还款滞纳金的利率标准，采用比例违约金。就本案而言，合同 约定的所谓罚息是以逾期天数为计算条件的，属于比例违约金。对延迟还款的 行为理应适用这一特定的比例

性违约金条款。试想，如果本案延迟还款的时间 长达数年，定额违约金则会发生不足以补偿损失的结果，实际上本案中按借款 金 额 的 1% 向 甲 方 支 付 违 约 金 的 数 额 仅 为 11. 8 万 元 ， 尚 不 及 按 合 同 规 定 的 借 款 利率计算的一个月的利息，而适用比例违约金则可以避免这种情形的发生。问 题是，按合同约定，当被告方逾期还款时，因违约需要支付的代价包括两部分 一是以借款合同原来约定的利率为标准计算的利息 (接近于银行同期同档次贷款 利率的四倍)，二是每日万分之五的逾期罚息。司法实践中应如何把握，是确认 此两部分的合理性，还是选择适用其一，抑或是存在第三种方案 ?我国合同法既 然规定了赔偿性违约金，那么我们首先需要关注的是因为逾期还款给原告方造 成的损失为多少。

x0c(三）比例性违约金的适用标准问题

据合同法第一百一十三条规定，合同纠纷案件中违约行为给对方所造成的 损害，包括积极损失和可得利益的损失。当然，根据合同法第一百一十四条规 定的过分标准，并非说违约金一定要与损失绝对相等。关于适用 《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第 29 条第 2 款规定当事人约定 的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四 条第二款规定的过分高于造成的损失，但这仅仅是一个一般性的规定，实际上 如何考察违约金高于或低于损失的过分程度，理论界和实务界有多种说法和做 法。总体来说，在考量违约损失时，应考虑合同性质、合同标的、合同对价、 合同履行、行业平均利润、损失发生概率等综合因素。

从利益衡量角度分析，当被告方逾期还款时，对原告而言该钱款即不能参 加资金周转产生经济效益，迟延还款给原告方造成的是资金占用损失(此处不考 虑实现债权所花费的费用如诉讼费、律师费、差旅费等）。此时假设借款方如实 履行了合同义务，原告方对该笔钱款的利用大致可分为三种情况：（1)将钱存入 银行，获得的收益将是按银行同期存款利率计算的标准。（2)将钱借给另一方或 者委托银行贷款给其他公司以获取利息收益(其约定的利息率标准不能超过中国 人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的 4 倍)。（3)进行其他投资(产 业投资或证券、期货投资），这种收益关涉行业周期、行业风险等，是最不确定 的 。而且金 融机构 的行业 利润在社 会各行 业中居 于中上等 ，所以 法官裁 量时， 可 直接排除 第三种 方案， 将本案的 资金占 用损失 限定在约 定期间 外的利 息损失 上。对于利息损失金额的计算标准同样存在

三个：（1)参照商业银行同期、同档 次贷款利率确定损失额度。（2)适用金融机构逾期还款的罚息标准，罚息一般高 于贷款利息。（3)适用原借款合同中约定的利率标准。从弥补非违约方所受到的

x0c利息损失的角度考虑，当(3)中的利率标准小于或等于商业银行同种类、同期限 贷款利率的 4 倍而大于或等于(2)中的利率标准时，可以适用 (3)中的利率标准 或者至少应当适用(2)中的利率标准，当其低子(2)中的利率标准时，应当适用 (2)中的利率标准。对于当事人约定的利率标准低于银行罚息率时适用银行罚息 率 的做法主 耍是出 于以下 考虑：对 权利人 的权利 实行平等 保护是 民法的 一项重 要 原则，在 确定利 息标准 时，国家 对于个 人利益 的保 护不 应当低 于对于 银行的 保护标准。

(四)本案违约金的具体适用问题

凶到本案，中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知(银发 [2003]251 号)中规定的逾期贷款罚息利率由按日万分之二点一计收利息，改为 在 借 款 合 同 载 明 的 贷 款 利 率 水 平 上 加 收 30%-50%( 日 万 分 之 二 点 一 的 罚 息 率 是 否 包括了合 同中约 定的正 常利息率 ，司法 实践中 银行主张 不包括 ，但法 院并不 支持这一观点。或许这也是中国人民银行发布该通知对此进行修改的原因之一。 此 贷款利率 又称为 执行利 率，实践 中是以 中国人 民 ’银行 公布的 基准利 率为基 础上浮或下浮一定的百分比。）；2006 年 11 月 10 日至 2007 年 3 月 9 日期间中 国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的 4 倍按天计算为万分之六 点 二，而借 款合同 中约定 的是在借 款合同 利率不 变的基础 上另加 每日万 分之五 的 利率向乙 方收取 逾期罚 息，相当 于按天 计算万 分之十一 的利息 率，显 然远远 高 于前两个 标准。 我国家 目前明确 禁止民 间借贷 设定高利 率，那 么当事 人约定 的逾期违约后的高利率是否不在此限?前文已经分析了我国违约金属与赔偿性违 约 金，我国 合同法 第一百 一十四条 的规定 除确认 当事人意 思自治 处分违 约责任 的 权利外， 还授予 法官对 过 高或者 过低的 违约金 进行适当 调整的 权力。 它体现 了 国家尊重 契约自 由但同 时对滥用 契约自 由权利 进行限制 的原则 立场。 本案判

x0c决基本上体现了这一精神：如果按高利率计算的数额明显高于当事人所受损失， 在 当事人申 请减少 的情况 下，法院 应当予 以减少 。本案对 于借款 合同中 约定的 高 罚息率没 有认可 ，而是 依据被告 方的申 请，对 违约金条 款予以 了必要 调整。 采取的解决方案为在承认按借款金额的 1 %向甲方支付违约金(

属于概括性违约 金)的前提下，并由被告方按中国人民银行同期贷款利率给付逾期借款利息。显 然 根据我国 合同法 确定的 赔偿性违 约金的 立 法精 神，一审 法院的 判决将 原告方 的 损失基本 定义在 按中国 人民银行 同期贷 款利率 为标准计 算的利 息上， 并同时 以概括性违约金 11. 8 万元作为调节。

美中不足的是，法院的调整有矫枉过正之嫌，其选择的概括性违约金条款 约 定 的 违 约 金 仅 为 按 合 同 规 定 的 借 款 利 率 计 算 的 一 个 月 利 息 的 56% ， 即 使 按 2007 年 3 月 18 日中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算，也未超过两 个月的利息数额。如此，则概括性违约金 11.8 万元加上按中国人民银行同期贷 款利率为标准计算的利息数额之和，远远小于按中国人民银行规定的同期罚息 利率为标准计算的利息数额，如果按合同中约定的借款利率计算，差距更大， 显然法院对违约金的调整幅度过大，使得利益向被告方倾斜了，如果采用比例 违约金，参照同期金融机构逾期还款的罚息标准计算违约金数额，抛开原设定 的概括性违约金和额外的高罚息率，似乎更有利于原被告双方的利益平衡。

三、小结

依照当事人意思自治的契约精神，当事人在合同中约定的违约金比例和额 度，是双方自主合意的结果。违约金作为一种预先确定的违约责任，作为一种 由当事人根据自己的估计而对未来的违约损害赔偿所达成的协议，其更加充分 地体现了意思自治原则。无论该违约金是否过分高于或低于一方所受到损失，

x0c只要其不损害国家利益和社会公共利益，原则上应尊重他们的自由选择。但是 一方面固然要承认私法自治和契约自由，另一方面又要防止权利的滥用造成事 实上的不公正而承认公法干预的合理性，对这种制度的价值选择直接关系到私 人利益和社会秩序。可以推定，在订立借贷合同时，借款方属于弱势一方，为 得到急需的贷款，在特定时间内同意原告方设定的违约条款是可能的。这给当 事人利用违约金条款谋取不正当利益，损害合同交易安全和普遍的公正利益提 供了平台。法律应当对交易主体间的事实上的不平等给予适当的平衡，以达实 质正义，表现在司法上，法官基子实质正义的追求，从司法审判上对契约自由 进行规制，使当事人确立的契约条款公平化。这也符合现代契约法既关注过程 又关注结果、以契约正义为基对交易结果进行积极干预的法律精神。

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