我国互联网法律中存在的问题研究

我国互联网法律中存在的问题研究-

2001年5月，全国性互联网行业组织中国互联网协会成

立，该协会制定并发布了《中国互联网行业自律公约》、《互联网

站禁止传播淫秽情等不良信息自律规范》、《中国互联网协会反

垃圾邮件规范》、《博客服务自律公约》、《抵制恶意软件自律公

约》、《反网络病毒自律公约》、《中国互联网行业版权自律宣言》

等一系列行业自律规范，在一定程度上促进了互联网以及虚拟社

会的健康发展。

从现有的法律法规体系看，尽管有一定数量规范性文件对

网络虚拟社会进行规范，但是也存在明显的不足，表现在以下几

点方面：

一、法律位阶低

中国关于互联网的立法，目前已形成包括法律、司法解释、

行政法规、部门规章、部门规范性文件、地方性法规和规章等多

层次的体系。立法主体较多，但是层次较低，其中，全国人大及

常委会颁布的效力等级较高的法律只有3部（《全国人民代表大

会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国电

子签名法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保

护的决定》），仅仅针对信息及互联网安全；国务院及其各部委发

布的行政法规、部门规章是我国网络法律体系的主体，占到法律、

法规、规章总数的3/4左右，国务院及其各部委发布的法规规章

主要适用于本部委和本行业内部互联网应用的政策法规，主要针

对计算机网络中的安全与使用问题，这些政策法规的法律效力位

阶普遍较低，涉及的范围有限，存在各自条块分割管理、各自为

政、效率低、重复性、可操作性差等问题；地方人大及政府颁布

的地方性法规和规章，如《内蒙古自治区计算机信息系统安全保

护办法》、《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》、《辽宁省

计算机信息系统安全管理条例》等等，这些法规和规章的位阶更

低，只是针对于地方的信息网络安全进行保护，有受到区域的限

制，网络社会跨区域性的特点决定了这些规范性文件不能够更好

的解决虚拟社会发生的问题，有的地方颁布的地方性法规和规章

已经被废止，处于无法可依的状态，另外有的地方人大和政府压

根没有颁布相关的法律法规，同样处于无法可依的状态。面对来

势汹汹的信息时代，在虚拟社会管理方面应该形成以法律为主体

的，同时以其他司法解释、行政法规、地方性法规、部门规章为

补充的系统性、专业性、全面性网络法律体系。

二、法律法规滞后

从法律制定过程本身来说，我国法律的立法模式受大陆法

系影响，我国是成文法国家，成文法国家法律主要优点是保持整

个法律体系的稳定性和统一性，但是也有问题，那就是具有天然

的滞后性，从立法的那天开始就滞后，以至于法律体系经常滞后

于经济发展与现实需要，更不适应当前改革的需要。这种立法模

式反映到目前的网络立法领域，表现为：随着社会科学技术的进

步，网络并逐渐成为人们日常生活的重要组成部分，但网络形成

的虚拟社会所产生的诸多新问题、新情况已经超越了现有法律的

框架，传统法学理论部分内容已经不能适用于虚拟社会，现有法

律在适用时则显得捉襟见肘，法律的作用往往没有充分发挥。一

些热点网络事件的出现，暴露出我国虚拟社会的法律、管理规则

体系的缺陷与不足。如：对网络侵权的惩戒很大程度局限于民事

层面，主要是由《民法通则》以及《侵权责任法》进行规定，但

是网络侵权的后果特别是诽谤、谣言等，其严重程度远远超乎现

实侵权的程度，这样惩戒就显得微不足道，对当事人的权益保障

不力，也不能起到教育、指示的作用。因此，网络立法迫在眉睫。

另外我国相关部门在制定互联网及相关行业法律法规政策的时

候，只有当某一相关利益方的利益受到损害时，才出台相关政策，

采用的是事后惩戒式，而不是事前预防，因此并未产生良好的效

果，甚至造成实际无法可依的局面。按照社会主义法治建设的十

六字方针“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”来衡量我

国虚拟社会的法治情况，可以说“少法可依，有法不依，执法不

严，违法难究”。

三、网络立法内容不完善

（一）从诸多关于网络的规章可以看出，我国在网络立法

内容上过多强调政府对网络的管治，政府的管理自然是注重网络

安全，缺少对促进互联网及相关行业发展方面的内容，互联网与

社会各个行业正在进一步快速的融合发展，按照十八届四中全会

的内容发展改革必须于法有据，因此需要制定法律法规进行引导

和规范，只有这样才能更好的发挥互联网的作用。（二）缺少

权利的全面保障内容，如：2010年11月腾讯公司与360发生的

“3Q”大战，互相终止对方客户端的运行，“3Q”大战全面升级，

这起大战最后的受害者是广大网民，在这场争斗之后，对网络隐

私权立法的引起强烈关注。

（四）没有明确政府各管理部门、电信运营商、网络服务

商、信息提供商和网络用户等各类网上行为主体的权责关系。如：

2010年6月发生的“丽水”案件，两位网友通过腾讯公司

经营的QQ软件相约在丽水自杀，一人成功自杀。事后自杀者家

属将另一网友与腾讯公司告上法庭，法院判决腾讯公司承担10%

的赔偿责任。这一判决引发了另一场巨大的争议。腾讯公司认为，

其依法运营的QQ软件是即时通信产品，是广大用户的沟通平

台，但从本质上说，网络运营商和电信运营商并没有相关的法律

授权，来对用户的通信内容进行监控。法院判决是依据《关于维

护互联网安全的决定》第七条的规定：“从事互联网业务的单位

要依法开展活动，发现互联网上出现违法行为和有害信息时，要

采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告”。条例

并没有明确互联网单位的管理范围，也没有规定各网络虚拟社会

主体的权责关系。

四、打击犯罪力度小

正如尼古拉・尼葛洛庞帝在其著作《数字化生存》中所描

述的，面对汹涌而来的网络犯罪，“我们的法律就仿佛在甲板上

吧哒吧哒挣扎的鱼一样。这些垂死挣扎的鱼拼命喘着气，因为数

字世界是个截然不同的地方。”①我国的立法正如这些挣扎的鱼

一样，面对网络犯罪问题无能为力。

五、法律法规执行问题

国务院的各部委针对计算机及网络制定了大量的管理办

法，比如针对进口网络游戏的审查按照规定是新闻出版总署进行

前置审查，而在文化部的规章《网络游戏管理暂行办法》中又规

定了进口网络游戏的内容审查，既然已经前置审查为何还有内容

审查？是否构成重复审查？还是法条本身的冲突？这会让大家

无所适从。

还有就是在网络诉讼案件中存在着“同案不同判”的情况。

如2006年，因为MP3搜索问题百度遭遇了知识产权纠纷，百度

在MP3搜索的知识产权官司中获得胜诉，其搜索引擎的链接不

构成侵权；同样是知识产权纠纷2007年4月，雅虎音乐被唱片

公司联合起诉侵权，法院判决雅虎败诉要求其删除侵权歌曲，并

赔偿原告唱片公司21万余元。同样的问题，同样的侵权案件，

却有不同的判决结果，说明我国互联网法律法规在执法过程中存

在很大的问题，需要尽快的完善和解决。