Ｔｈｅｏｒｙ Ｒｅｓｅａｒｃｈ
学★★理★★论
论身份在法律中的作用
夏 季
（湖南司法警官职业学院司法系，长沙４１ ０１ ３１）
摘 要：梅因曾说过一句话，所有进步社会的运动到此处为止都是一个从身份到契约的运动。现实中法律面前人人平等的
观念深入人心，而我国现行法律中随处可见的身份因素足以混淆视听，让人产生疑惑。那么在现代法治社会的建设过程中，
我们应该怎样处置身份才不背离我们建设法治社会的初衷呢？正视身份的客观差异；不断完善具有身份国家的社会主义法
律体系；提升法律从业人员对身份国家的认识；让普世价值、共识摒弃身份特权。
关键词：差异；特权；公平正义
中图分类号：Ｄ９２０．０ 文献标志码：Ａ 文章编号：１ ００２－２５８９（２０１ １）３５－００９２－０３
一
、身份的处境 律规定，绝不能打开有法不依的缺口。
在法律无具体明确界定的地方是否就完全不用顾及
现实身份的差异了呢？现实告诉我们，不能这样，现实生活
千差万别，而法律却具有很强的原则性。这就涉及法官自
由裁量权的问题，自由裁量权是个让人又爱又恨的问题，
一
我国古代漫长的奴隶制社会及封建制社会中，身份等
级一直比较森严，经历了近现代的革命和发展，当前我国
社会正在进行现代的法治社会建设。法律面前人人平等的
观念深入人心，让人不再容易容忍以身份为转移的区别对
待，但现实是现行的法律中确实存在以身份为转移的区别 方面可以解决法律的原则性带来的适用困难，使稳定的
对待。不仅公法中存在，私法中也存在。比如：刑法第４９条
第１款规定“犯罪的时候不满１８周岁的人，不适用死刑”，
民法通则第ｌ１、１２、１３条就对不同行为能力人的行为效果
进行了区别，合同法第４７条就对限制行为能力人订立合同
的效力进行了规定，等等。法律中无处不在的身份因素影响
到行为人权利义务及行为构成的不同；另一方面法律面前
人人平等的原则似乎在消解以身份为转移的区别对待；这
两种相互冲突的认识并存，让人有些无所适从，如果不从理
论上厘清对这一问题的认识，便极易在思想上产生迷惑和
在实践中产生困难。那么我们能接受何种以身份为转移的
区别对待，应摒弃何种以身份为转移的区别对待呢？
二、现行法律适用中身份的作用
法律能适应现实生活的变化；但另一方面也带来了被滥用
的风险。在现实的司法实践中，司法公正尤其重要，英国哲
学家培根在《论司法》中说过，“一次不公正的审判比多次
不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过是弄脏了
水流，而不公的审判则是把水源破坏了。”可见法官在面对
现实的身份差异如何运用自由裁量权是个很重要的问题，
也就是法官有时要运用自由裁量权以身份为转移对现实
的权利义务作出差异处理，但不能被滥用。
因法律性质不同，以身份为转移进行区别对待的情形
及处理方式也不一样。比如我国民事法律中的以身份为转
移的区别对待主要限于因自然生理、精神状况、亲属关系
的差异而依不同身份进行区别对待，这与民事法律讲究自
愿平等有关。职务、国籍、地位等造成的身份差异对民事权
利义务的影响不大；而在我国行政法律中地位造成的身份
理论上的困难一旦产生，便容易在实践上产生困境，那
么身份在何种程度上起作用呢？现行实践中的情况是：第
一
，法律有直接界定的地方，我们应严守法律的界定；第二， 差异使行政主体与行政相对人之间的权利义务有重大差
别；在我国刑事法律中对身份的区分更加明显和严谨，自
然生理状况、精神状况、亲属关系、职务、地位、国籍等都会
对权利义务及责任产生影响，因为刑事法律是最严厉的法
律及最后的救济方式。
三、对我国法律体系中身份作用的反思
身份差异本身是客观存在的，并非不合理 但一旦将
这种差异以法来强化和固定成为～ 种类型，就阻碍了身份
的流动，形成特权，则变成了不合理。差异无处不在，不同
在法律无明确界定的地方，以身份为转移的区别对待应受
到严格限制；第三因法律性质不同，其处理的方式也有明显
差异。
法律有直接界定的地方很多，比如民法通则、婚姻法、
合同法中很多地方就有以身份为转移的权利义务规定。比
如婚姻法中关于男女的法定结婚年龄就因身份不同而有
所不同，男的２２周岁，女的２０周岁，等等。对于法律有明
确界定的这种情形，我们应该坚持法律实证主义，严守法
９ｌ２
收稿日期：２０１］一１１一Ｏ５
作者简介：夏季（］９８０一）．女，湖南长沙人，讲师，硕士，从事法导理论研究
Ｆ ａ Ｘ Ｕ ｅ Ｙ ａ ｎ Ｊ ｉ ｕ
☆法学研究☆
身份的人也无处不在，这决定了身份因素是必定会存在于
法律当中的。那么我们该怎样看待及处理这一因素呢？
（一）我国社会中身份导致的问题
他认为公平正义比太阳还要有光辉，这体现了公平正义的
重要性和国家领导人的对它的重视。正义有程序正义与实
体正义之分，程序正义是看得见的正义，现代以来备受推
崇，要求司法行为排除各种干扰、诱惑，不论是利益，还是
感情，也不论是权力，还是舆论，程序正义所受的推崇让其
获得了独立于实体正义的地位。程序正义固然是重要的，
但实体正义同样重要，实体正义要求我们对差异化的事实
要差别对待，不能一刀切，而身份差异正是很重要的一个
客观事实。在法律中我们不能无视这样的客观事实而去追
１．身份的人为分隔
这从我国长期城乡二元发展的状况可以看出一点端
倪，在户籍制的作用下，我国形成非正义的城乡二元社会
结构，农民不能获得养老保险、失业保险、医疗保险、住房
补贴等社会福利，即使农民工在城市务工也难分享这种福
利。这造成了一系列的社会问题和突出的社会矛盾。当然
这种不合理的人为分隔将会随着时间的发展慢慢得到改
变，比如２０１１年７月１日新颁布的《中华人民共和国社会
保险法》第９５条就规定“进城务工的农村居民依照本法规
定参加社会保险”，这就是一个看得见的进步。
２．身份的利益控制
社会最基本的正义就是同样的情况同样对待，但现实
中以身份进行利益控制的情况还在堂而皇之地存在，比如
在同一单位同样的工作可能因为所属身份类型的不同而
遭致差别待遇。像近些年沿海各地乃至全国用工荒的出
现，笔者认为很大一部分原因是因为利益分配上出现了问
题，农民工长期做着最辛苦的工作，拿着最低的薪酬，享受
着最少的福利。在有其他更优选择的情况下自然导致用工
待遇苛刻的单位出现用工荒。
３．身份的流动困难
一个社会身份固化的极端状态是他所拥有的利益既
不会因他的懒惰而减少，也不会因为他的努力勤奋而增
加，一切只决定于他出身时或后天所取得的身份。我国目
前处在社会大变革大发展的时期，既得利益者阶层的身份
有固化的倾向，合理的社会阶层流动发生困难。比如近些
年现实中关于“富二代”、“官二代”等嚣张跋扈的热议，就
体现了人们对世袭的强势不满的心态，如果底层体的前
途主要由身份决定，向上流动渠道稀少，各种争取和努力
都不起作用，那他们对于自己的未来和这个社会就会丧失
希望，社会也会渐渐变得缺乏活力。
４．身份的特权化
一个强势身份拥有者如果能获得某些不同于普通公
民的特殊对待，那么这就形成了身份的特权化。人民日报
曾在２０１０年１１月ｌ１日专门发文批判身份决定命运，认
为特权制造社会不公。“你是哪个单位的”、“我爸是李刚”、
“蚁族”、“阶层固化”、“拼爹就业”等词语都可以折射出身
份背后存在的社会地位不平等、资源分配不公平、发展机
会不均等现象。这些现象留心就可以见到，比如２０１】年５