挂靠关系其民事法律责任

挂靠关系及其民事法律责任

（一）挂靠合同无效后责任的承担

形成挂靠关系的双方之间，一般都签订有书面的挂靠协议，即使

没有书面协议的，一般也按照惯例有口头约定。在司法实践中，如果

挂靠双方发生争议，就必须对这一协议的效力进行评判，并根据协议

的效力确定双方的应当承担的民事责任。根据《中华人民共和国合同

法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性的规

定的合同无效。由于《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都对挂靠

这种行为予以了明确的禁止，且《关于审理建设工程施

工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合

同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项

的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越

资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质或者超越资质

等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根

据以上规定，只要存在挂靠关系，挂靠方与建设方所签订的建设工程

施工合应当认定为无效。

挂靠关系被认定为违法后，根据《合同法》规定，挂靠合同无效，

双方的权利义务关系应当回归到协议签订之前的状态。对此，《合同

法》规定：合同被认定无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；

不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔

偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责

任。应当说，双方的权利义务关系及需要承担的民事责任，从理论上

看还是比较明晰的。

现实中的情况却往往比较复杂。双方真正发生争议时，挂靠协议

往往已经开始履行。这时，对于出借资质的一方，可以判决返还管理

费用；但对于无资质一方，应当对出借资质的一方承担怎样的民事责

任，这一点并不确定。笔者认为，如果双方都有过错的情况下，表明

资质出借方通过非法手段获得利润，仍应当按照《建筑法》的规定，

由行政主管部门决定予以行政处罚，对无资质的一方可以按照《民法

通则》第一百三十四条规定，由人民法院对其违法所得予以收缴。因

此，出借资质双方之间不应仅就出借挂靠资质本身相互承担民事责

任。

实践中还有另外一种情况，即无资质的企业或个人在资质所有人

不知情的情况下，以该资质所有人的名义参与工程承包。当然，这种

情况严格意义上说并不属于挂靠关系，而是民事侵权关系。由于资质

所有人不知情，显然应当认定其没有过错。这种情况下，冒用资质的

企业或者个人不仅应当承担相应的行政责任，还应当就冒用他人资质

造成的资质所有人的损失承担民事侵权赔偿责任。

（二）建筑承包合同无效后责任的承担

1．建筑承包合同双方的民事责任承担。挂靠工程承包合同，是

无资质一方以有资质一方的名义与发包方签订的民事合同。从合同的

表面形式看，合同双方当然是工程发包企业和接受挂靠的企业。合同

被认定为无效后，就涉及无效后责任的承担问题。处理这类问题，笔

者认为应当适用既成事实维持原则，在处理无效合同和无权处分时，

要尽量少适用回复原状，而要多采用赔偿损失的方式。

首先，就建筑承包合同本身，已经全部或者部分履行是一个既成

的事实，对于建设工程已完工但没有进行竣工验收的情形的处理原

则，《解释》第三条已有明确规定，应按《解释》的相关规定处理，

但就已经履行部分的处理，《合同法》和《解释》都没有直接做出规

定。但根据《建筑法》和《解释》相关规定，笔者认为可以作如下几

种方式处理：第一，尽管资质所有人未直接签订合同，但如果所履行

部分工程质量符合规定，不影响原合同约定的权利义务的，可以确认

原合同无效的基础上，由资质实际所有人与发包方重新签订工程承包

合同，继续履行原工程承包合同尚未完成的一部分内容。第二，如果

已经履行部分不符合工程质量规定，应当确认工程承包合同无效，并

由发包方另行按程序签订合同。两种方式中，前者给发包方造成的损

失比较低，后者则可能比较高。但无论损失高低，如果发包方无过错

的前提下，承包方均应当就发包方的损失承担民事责任，出借资质方

和借用资质方应当对发包方承担连带赔偿责任。

其次，尽管合同被认定为无效的过错在于合同承包方，但承包方

实际上涉及挂靠人和资质出借人。这就出现一个问题，究竟应该由资

质出借方，即承包合同的名义承包方还是应该由资质借入方，即实际

参与签订承包合同的实际施工人向发包方承担民事违约责任。对此，

笔者认为，发包方与承包方签订合同，是基于对承包方企业的信赖而

实施的民事法律行为，而我们在审理商事案件的过程中，应当恰当的

适用外观主义原则，即要充分保护当事人对行为人外观表现的合理信

赖，因此，发包方没有过错的情况下，其要求被挂靠企业和实际施工

人承担民事责任的主张，应当得到法律的支持。而挂靠关系是双方协

商一致的行为，资质出借方对挂靠方以自己的名义签订工程承包合同

的情况是知情的。这种情况，形式上符合《民法通则》规定的代理情

形，尽管法律规定建筑工程承包不得代理，但此种情况下由资质出借

方向工程发包方承担责任，更有利于保护工程发包方的利益，据此，

应当认定由资质出借方，即承包合同上的承包方对发包方承担民事责

任；结合资质出借方和实际施工人之间的挂靠协议，也可以由承包合

同上的承包方和实际施工人连带对发包方承担民事责任。当然，如果

资质出借方确实不知情，则可以要求无资质的一方即实际施工人承担

相应的赔偿责任。此外，根据《解释》规定，如果发包人存在过错的，

也应该根据其过错承担相应的责任。

2．挂靠双方对无效承包合同责任的内部分担。如果双方仅签订

了挂靠协议，对外的权利义务关系尚未形成的情况下，可以互不承担

责任。但在以挂靠违法为由判定承包合同无效的情况下，必然涉及对

外赔偿的问题。无论谁履行了对外的赔偿义务，都涉及挂靠双方内部

分担的问题。这时候，双方签订的内部协议是否可以作为裁决的依

据？如果不能，应该依据什么来确定双方各自应当承担的责任?对于

这些问题，相关法律法规及司法解释也没用给出明确的答案。

在审判实践中通常的做法是因挂靠协议违法应当认定协议无效，

但在挂靠双方或者一方对外承担民事责任后，对内则按挂靠双方关于

责、权、利的约定来处理，即“协议无效，按有效处理原则”。对于

这种处理原则，笔者认为值得商榷。笔者认为，既然认定双方的挂靠

协议因违反法律规定而无效，那么协议中涉及的权利义务规定当然也

应该无效，即法院不能依据协议约定来分摊双方应当承担的责任份

额。根据《合同法》规定，合同被认定无效后，双方都有过错的，应

当各自承担相应的责任。签订挂靠协议时，双方对协议约定事项属于

违法行为，可能被认定为无效的后果都是清楚的，但双方仍然达成合

意，共同实施了违法行为。这种情况下，如无其他因素影响，双方的

过错程度应该是一样的，所承担的过错责任也应该是一样的。因此，

笔者认为一方或双方对外承担责任后，对内应当平均分担责任。

3.挂靠工程承包相关合同的民事责任。挂靠关系成立后，除签订

建筑施工承包合同外，挂靠方即实际施工人还会因为承包合同与发包

方以外的第三人之间形成民事契约关系。这种民事契约关系，从内容

上可以分为买卖法律关系.��借贷法律关系、租赁法律关系、担保法律

关系等。这些法律关系成立的基础是建设工程承包合同。承包合同解

除或者被确定为无效的情况下，这些民事契约也就失去了存在的基

础，必然面临提前终止。

解除这类与建筑工程承包合同相关的民事合同，同样存在责任分

担的问题，而且违约责任的最终承担者仍然可能是挂靠关系的双方。

众所周知，在挂靠关系中，一些挂靠只是纯粹的资质利用关系，即利

用有资质一方的相应资质参与工程竞标，签订建筑工程承包合同，然

后便以自己的名义进行工程施工。这种情况下，挂靠方除以资质出借

方的名义签订建筑工程承包合同外，涉及的其他中间事项，包括工程

涉及的对外的买卖、借贷、租赁、融资、抵押、担保等，都是以自己

名义进行。另一些挂靠则在挂靠关系成立后，挂靠方在整个建筑施工

活动中，从订立承包合同到最终的竣工验收，所有的行为都以资质出

借方的名义进行，因此与第三人签订的相关买卖、租赁、借贷等合同，

也是以资质方的名义实施的。由于主体不同，这些合同解除的后果极

其违约责任的承担也是不同的。

（1）挂靠方以自己的名义签订合同的违约责任分担。一般认为，

挂靠方以自己的名义，对外签订合同，尽管合同的内容涉及建筑施工

承包合同，但仍然应被认定为一种独立的行为。因为这种情况下资质

出借方通常并不知情，即使知情，也无权对挂靠方的行为进行干涉。

因此，这类合同因工程施工承包合同无效而提前解除时，所产生的违

约责任应当由挂靠方自行承担。司法实践中，这样处理的案例也并不

鲜见。但是否所有以挂靠方自己的名义签订的协议，资质出借方都不

需要承担责任呢？这样处理会引起怎样的法律后果呢？由于建筑施

工必须具备相应的资质，因此建筑施工承包合同也疏于涉及身份的合

同。基于这种合同的民事协议，也可能具有一定的身份性质。第三方

是基于对这种身份的信任的情况下，才与挂靠方签订民事协议，如材

料供应、借款、劳务分包或者其他民事合同，如果在责任分担上不考

虑资质所有人，显然不利于保护第三方的利益，不利于维护交易稳定

和安全。因此，认为挂靠方以自己的名义对外签订涉及建筑施工承包

合同的民事合同因承包合同被确认无效而提前解除的情况下，完全不

考虑资质出借方的责任，并不符合《合同法》的精神。笔者认为，这

种情况下，必须要区分这种相关协议是否涉及特定身份，只有在不涉

及资质这个特定身份的协议，才应当由挂靠方承担合同提前解除的违

约责任。

（2）挂靠方以对方的名义签订合同的违约责任分担。挂靠方以

资质出借方的名义与三人签订的合同，这种情况下，只要符合表见代

理的法律特征，则均应由资质出借方先对外承担违约责任，再由双方

根据前文确定的原则，平均分担责任。当然，如果无资质的一方冒用

有资质一方的名义与第三人签订的协议，由于有资质的一方并不知

情，双方之间的挂靠关系并未成立，这种情况下，就应当由冒用资质

的一方承担完全的民事责任。

挂靠作为行政干预经济而伴生一种经济现象，在行政管理方式没

有进行有效变革前，仍然会长期存在。对于这种设计多方的经济行为，

只有逐一理清其涉及的法律关系，并对不同的法律关系适用相应的判

决原则和依据，才能做出相对公正和合理的裁判。