「中国法律与中国社会」

《中国法律与中国社会》书评

本书原版于1947年，是根据瞿同祖先生在云南大学和西南联大

的中国法制史和社会史的讲稿写成的。后鉴于中国法制史反面的著述

的缺乏，1981年由中华书局重印。在20世纪40年代动荡的中国,瞿

先生竟然能够安心写出这样一部厚重的经典著作，实在是让今天的学

者汗颜。读罢此书，仔细回味书中的字字句句,脑海中想象着在中国

古代法律规范下的中国传统社会,该是怎么样的一幅有血有肉的生活

图景。

一、中国社会的白描

在《乡土中国》中，社会学大师费孝通给我们勾勒出了一

副中国传统社会的外貌。“这里讲的乡土中国，并不是具体的中国社

会的素描，而是包含在具体的中国基层传统社会里的一种特具的体

系，支配着社会胜过的各个方面。……搞清楚我所谓的乡土社会这个

概念,就可以帮助我们去理解具体的中国社会。”

法律对于他的制定而言永远是理性的。法律的目的在于即

在于维持社会政治的安全和秩序，对于“牧民”的阶级而言，目的决

定了它实施的方案的合理性。

ﻩ中国古代以及古代人类的法律离开我们已经经过了如许悠远的岁

月，其面目留下的印象不外乎残酷与不合理。在所借读的北大图书馆

所藏此书中,页间常有前此读者眉批，谓某案例为“中国古人无人性”

之类,不禁莞尔。

法律与社会有着密不可分的依存关系，它维护了当时社会的制度、

道德和伦理等价值观念，也反映了一定时期的社会结构。本书共有六

章内容，头两章写家族和婚姻，接下来两章写阶级，最后,一章写中

国历史上的礼法之争。从个章节的名称上看，便可知道这是一部从下

往上看的历史:家庭——阶级——巫术与宗教——儒家思想与法家思

想,这样行文脉络可见瞿先生最基本的历史观点：要了解中国法律的

缘起，发生,发展和影响，必须从底层的阶梯逐级而上，才可见历史

真正的发展走向和动力所在。家庭是中国社会的基本单位，住则是降

价的综合体。在这一以服制来划分亲属关系亲疏的体系里,父权是绝

对的,尊长握有司法权、财产权、子孙的婚配权等等,甚至于子孙也是

属于财产的一部分，可以由尊长来支配。中国法律的立足点是以家庭

为本位的。中国古代法律在维持家庭伦常上和伦理打成一片，所以关

于亲属关系间的犯罪的规定完全以服制上的亲疏尊卑之序为依据的。

亲属相犯,以卑犯尊者,处罚重于常人，关系越亲,处罚越重;若以尊犯

卑,则处罚轻于常人，关系越亲处罚越轻。亲属相奸，处罚重于常人，

关系越亲,处罚越重;亲属相盗,处罚轻于常人,关系越亲,处罚越轻。

中国法律对不同阶级的生活方式如饮食、衣饰、房舍、舆马等，还有

婚姻的礼仪、丧葬以及祭祀方面都有明确的条文规定。每个细微的部

分都经过缜密的考虑与系统的设计，别贵贱等者，可谓无微不至。这

些规定不仅见于礼书中，且编入法典中。如唐时的《仪制令》、《衣

服令》、《礼部式》等令文中。违反了这些规定,不仅有社会制裁，

更重要的是还有法律制裁,这些都是制度化的成文规范——礼与法。

运用社会的研究方法，从法律的角度，结合大量的法律条文以及

社会史资料,瞿先生给我们描绘了一个重礼甚于法,礼法协调，共同维

护贵族阶级统治秩序的中国传统社会。

第一章《家族》中论证秦汉前君之于臣、父之于子有生杀之权，

后谓“法律制度发展到生杀权完全操纵在国家机构及国君手里,自不

再容许任何一个人民能随意杀人，父亲对儿子，也不能例外。他只能

扑责儿子,断不能杀死他,否则便要受国法的制裁了”。下引《白虎通》

汉人所述,证明“可见汉人的概念，父已无权杀子”。然而显然的是

父权在中国既然已成为社会道德的一部分，法律必然维护父权的继续

和在一定限度内的专权,也就是瞿氏所引材料中各代对于“违犯教令”

这一模糊的前提下父杀子的程度各异的给予父的生杀之权,作为这种

远古时代父权制的残余的表征。另外的一个值得注意的情况则是父母

对于不肖子的送惩权,“只要父母提出控诉，法司无不照准”,送惩的

范围不仅违犯教令,如不孝,“父母如果以不孝的罪名呈控，请求将子

处死，政府也是不会拒绝的，虽然不孝罪的处分除告言诅骂处死外,

其余等项皆罪不至死”，这就是说父权“仍保留有生杀的意志”。不

过作者也指出宋代真德秀知泉州时处理同类案件则仅限于杖脊于市,

髡发居役。

这一段精彩的分析是理解全书之钥，法律与家族父权

制互为因果地维系着社会认可的秩序。此下分析父权对于家的经济、

儿妇的婚姻、族长制,以及第三节《刑法与家族主义》中的“亲属间

的侵犯”、“容隐”、“代刑”、“缓刑免刑”，第四节《亲属复仇》,

第五节《行政法与家族主义》的分析只是把上述分析的基本精神的条

文化。其中至今仍然引起争议的当属“容隐”和“亲属复仇”。历

史学者张荫麟在其发表于一九三三年七月《国闻周报》第十卷第二十

六期上的文章《中国民族前途的两大障碍物》中首先引用《孟子·尽

心上》中关于皋陶为士，舜窃之逃的想象，指陈这种家族主义的道德

观以及为亲者讳、为贤者讳、为尊者讳的“三讳主义”之应当消除,

而求民族的自新。可以说，这是近代中国民族国家逐渐形成的必然症

候,但是在中国社会上家(甚至某些地区的家族）依然是中国人的道德

和社会舆论所系，每个人都受之驱策,法律在这个时候并不能总是得

到人们的认可。至于在武侠小说盛行的中国，复仇文化固然在今天已

经很难得到社会认同，但是对于复仇者所受国法的制裁,民众无疑是

抱有不小的同情心的。唯独对于“容隐”，牵涉到中国在反右及

中鼓励“检举”的历史背景,“伤痕文学”蔚然成为一时代反思潮流。

法国政治学家托克维尔亦曾说过：“这(检举)是一种以败坏风尚为代

价来保证法律执行的有害办法。”而在中国家族制度长期的作用下,

“容隐”本身被社会道德合理化,则这种道德与法律之间的冲突就仍

将会继续。事实上就算在今天的中国也很难对于协助违法犯罪的亲属

逃避法律制裁的人加以像美国那样的处罚。

第二章是讨论古代的婚姻问题,其中有关“同姓不婚”的禁忌。

在现在的中国社会，仍旧存在这样的家族,新生儿须定期登录进族谱，

辈份数百年来不会发生混乱。与同姓的异性结婚是不可能的,道德不

允许,而他和她之间也不会发生这种想法，因为历来的习惯他们是一

家人。瞿同祖对于这种现象的解释看来也是合理的，他说:“自从姓

氏失去原来的意义，同姓并不一定是同血统的标志时,同姓不婚的禁

忌也就失去原义,逐渐成为历史上的陈迹了。法律上依旧保留这种规

定，实际上已与社会脱节,渐成具文。”贵州的这个小镇可能由于长

期的交通不便，聚族而居的背景下居民的血缘关系是有案可查的，这

样在同姓之间的婚姻近于一个家(族）内的，自然是被社会禁止

的。有意思的是,在同一个镇,苗族的“杨”姓等则没有这个禁忌，这

种情况被当地的汉族人称为“无谱”,“谱”就是家谱的意思。而在

汉族中，为了避免血缘的混乱,习俗还规定“三代还宗”,即一人为异

姓所收养者须从异姓之姓,但是到了此人的儿子一辈，却须归还本宗

之姓，也就是在这一个家庭里，祖父、父同姓,而孙则还归父的原姓。

这种制度用以保证其本人虽不收录进其原姓族谱，而其子孙以后得能

维系血缘上的同姓不婚之禁忌。。“姑表舅表姨表兄弟姊妹在唐时是

不禁为婚的。宋律虽沿唐旧,但实际上判例与律文并不一致，法司常

有断离者。明、清律始立专条禁姑舅两姨姊妹为婚,违者杖八十，离

异。但我们应注意实际上中表婚是极普通的习惯,法律的实效是颇可

怀疑的。以宋代而论,民间并不因有断离之虞而不敢为之;相反地,似乎

当时人多倾向于此种风俗。苏洵女嫁与舅父程濬之子。陆游妻为舅父

之女。苏女诗有乡嫁娶重母党之句。袁采云：‘今之议亲多要因亲及

亲以示不相忘,此最风俗好处。’当时风气可想而知。……明、清二

代虽设有专条禁中表为婚，从表明(疑当为“面”)上来观察似乎此种

限制必甚严格,与宋代之或离或不离者不同,但事实上并不如此。设立

专条的明、清二代,弛废此禁的也是这二朝代,自立其禁而自弛其禁，

是颇有趣的问题。明、清二代法律之迁就社会事实更可看出中表婚俗

之普遍,不可禁断。”下引朱善尝上疏论当弛其禁，帝从之,但并未纂

例,清代才明定条例：“其姑舅两姨姊妹为婚者听从民便。”

这种中表为婚的风俗之所以成立,应当有其经济原因。中国原本

多“礼”,逢年过节少不了迎来送往，加上各种丧葬喜庆，在一个多

子女的家庭而言，应对同时存在的三(或四)辈各人的亲戚的这种礼节

性的来往就是一个严重的经济问题。所以，缩减同亲戚之间交往的经

济和精力支出,最好的办法就是将原有的亲戚关系再叠加上新的关系,

这就是所谓“亲上加亲”的原动力之一。同时，这也可以避免随着新

的亲戚进入家庭生活当中而可能带来的对于旧有亲戚的冷落——虽

然这种“冷落”可能更多情况下只是一种心理的冷落,也就是上引袁

采所说的“此最风俗好处”。瞿氏没有从这个角度分析中表婚的盛行,

当是限于此书的体例吧。不过从上一段所引述的分析来看，作者对于

社会实况的把握兼有中国法律史和中国古代文史双方面的修养,才能

如此举重若轻，出法入史,对于法律的具文和社会实况讲解入理，帮

助读者更好地了解中国古代社会。如果最初我说瞿先生此书的写作过

于预设的话，那么他对于实际问题的分析则刚好是对预设的破除。在

此以他对婚制中“七出”的分析为例。“七出”之二为“无子”,无

以传宗接代自然为家庭所不容,作者指出,“但通常引用这一条风俗和

法律时往往言之太过，误认无子为绝对的离婚条件。事实上除极少数

的例子外,历史上以无子而被出的实不多见。我们应注意无子还附有

其他附带条件。……”此下瞿氏列举的条件是规定妇五十无子方出，

而“妻有此保障，很少的人到了五十以上还想和妻离婚的”,以及妾

制下子嗣并非严重问题，及“三不去”的保障。可以说,作者在叙述

问题的时候始终抱持着实事求是的精神,上面特加表彰的他对于法律

具文与社会实况间的极用功的精密分析,与这里对于中国古代许多

“礼法”的简单化的想象的辨正,都是这种精神的体现。

ﻩ此下用力甚多而且也更为精采的分析则是他对于俗语“礼不下庶人,

刑不上大夫”的分析。瞿氏认为这句话常易发生误解，而事实上庶人

也有礼,各阶级人所用的礼则不尽同而已。“我们只能说庶人所用

的礼较为简陋,但我们不能说庶人无礼。”下引《礼记·坊记》、《荀

子·大略篇》及《礼记·曲礼上》三条材料，证明在古人观念中，“通

富贵贫贱不能废礼”。对于《白虎通·五刑》中“礼不及庶人者，谓

酬酢之礼也”一句，瞿氏认为亦非原义，与“刑不上大夫”一句了无

关联,“如果以礼刑为两种不同的社会约束,说:‘礼为有知制，刑为无

知设。’失礼才入刑，则上流社会中有身分的人，曾受特殊教育，以

知耻为务，事事遵循礼的规范，自无需刑的制裁;反之,一般庶人则难

以此种方式达到同样的目的。”下引荀悦《申鉴·政体》云：“礼教

荣辱以加君子，化其情也;桎梏鞭朴以加小人，治其刑也。君子不犯

辱，况于刑乎？小人不忌刑，况于辱乎？”瞿氏分析道：“这原是理

论上的一种假定,但这种理论经实际运用后便成为一种固定的实践的

法律原则，于是一跃而为大夫的特权，即使他们有违法的行为也不受

刑事制裁了。刑不上大夫的原意是大夫遵守礼法，必不犯辱,无需刑

罚，后来则谓大夫尊贵，不可以刑辱之。由主观的理论一变而为客观

的事实，颇可注意。”

ﻩ这一段澄清无疑并不能缓解现代的读者对于中国古代严重的阶级

“不平等”的观感，那么下面一段的分析则可以稍为减轻一下这种印

象了。瞿氏指出,大夫违礼通常的社会反应是舆论的制裁,这种制裁的

力量并不像今天所想象的弱，“人类学上的材料告诉我们在一接触密

切的社会里，讥嘲的言词或歌唱对于被嘲弄的人的确是一种严重可怕

的惩罚，予以极端的难堪和痛苦,无地逃避，最严重时使人失去社会

生活,无异于为社会所放逐，人们因不堪种种奚落、孤寂,甚至因此而

自杀。”此下瞿氏补充了一些中国古代史上的实例，而且还补充了除

舆论之外更为积极一些的制裁措施,如贵族所犯为危及贵族集团全体

利益之事,即常被放逐或杀戮,如著名的共工、驩兜、潢、鲧的被投诸

四夷;春秋时普遍的流放；最后则是勒令其自尽，最著名的当然是伍

子胥了。至后代尚保存有赐死遗习。这也是费孝通先生在《乡土中国》

一书中所提出的“熟人社会”的惯见现象，在熟人社会中,舆论的制

裁因了这种当面或背面的讥嘲，对于一个人的作用是极大的。

二、无法避开的经典——心得与体会

是所谓的社会史的视角就是把着眼点放在整体而非个体之

上,即便它偶尔涉及个体，也是将其视为社会现象或社会关系的

具体体现或社会关系的具体体现来研究的。瞿先生是中国第一代

杰出的法律社会学家。他的求学阶段接受的是国外的社会学、人

类学研究方法的训练。这本书瞿先生就是利用社会学的视角来研

究中国的传统社会。中国传统的法律牵涉甚广，是社会文化俩面

重要的一部分，不可能脱离整个社会文化而存在。以法律社会学

来研究法律相关的历史经验事实,不会把法律堪称一个绝对孤立

的存在。正如瞿先生所说：“中国古代法律之所以特别着重家族

主义阶级概念,便是因为家族和阶级是中国社会组织的只要支配

力量。中国的历史研究大都从上层政治史、经济上开始，而瞿先

生的法律史(不是法律制度史），其重点不在解释历朝历代法律是

如何修订的、历朝法典的具体内容及实施，而是结合社会学的研

究方法，从整个社会来分析法律的起源，它的实施以及法律与社

会风俗之间如何的协调，在家族与阶级之间法律是如何的发挥其

惩戒以及规训作用的，从而探讨传统社会的特征。瞿先生在本书

中主要在解决两个问题。

(1）、中国古代的法律从汉到清是否发生了本质的变化

(２）、中国古代法律的立法原则以及其精神是什么。

瞿先生将自汉至清两千余年的法律作为一个整体进行研

究。

瞿先生认为从汉至清，中国的法律制度并没有发生重大的

变化。中国古代法律的主要特征表现在家族与阶级概念上，其基

本精神就是要维护这种社会秩序，引儒入法，以礼法来教化四民。

著名史学大师吕思勉先生认为:“法律的来源有两个:一、

为社会的风俗，二、为国家对于人民的要求”。“个人在社会之中,

必有其所当守的规则。此等规则，自人人如此言之，则为俗。自

一个人必须如此言之,则曰礼，故曰礼者，履也。违礼就是违反

习惯,社会自将加以制裁,故曰：‘出于礼者入于刑。’”中国长期

的统一必须依靠社会风俗，即通过社会中仪根深蒂固的思想与行

为习惯来解释。如何统一风俗呢?则要从基本的单位“家庭”开

始,中国古代以服制来区分亲属关系的亲疏。西晋定律第一次把

“五服”制度纳入法典之中,作为判断是否构成犯罪及衡量罪行

轻重的标准，这就是“准五服以制罪”原则,“五服制罪”的原

则实质上是“同罪异罚”的原则在家族范围内体现。亲属间的犯

罪与常人所适用的法律是不同的，“五服”制罪原则的确立，使

得儒家的礼仪制度与法律的适用完全结合在一起。中国古代社会

重孝,这在法律中得以强化。从历代法律对不孝的处治即可看出：

骂祖父母、父母即实施绞刑,列入不孝重罪,在十恶之类。骂以上

的行为处分更为严厉,父母的身体是绝对不可侵犯，不论有伤无

伤、故伤误伤，一律处以极刑、“子孙犯奸盗出于祖父母、父母

之教令,发觉以后，祖父母、父母畏罪自尽者,则子孙处罪轻,止

杖一百徒三年,如祖父母、父母因此被人殴死或谋故杀害者,则杖

一百流三千里。”子孙要绝对的服从尊长的意愿，哪怕是违法的

行为,这也是法律与社会道德的一个悖反。“子当有顺无违，天下

原无不是的父母”。这样的条文有很多,再举几例。其一,复仇以

及私和罪。关于复仇，秦以后,生杀予夺之权被国家收回,私人不

再有擅自杀人的权利,人民如有冤屈需请求政府为之昭雪。法律

虽然严加防范复仇,但是私自复仇的风气依然很盛。而且这种复

仇也是受到社会上的同情和赞扬的。这就是伦理的概念与法律的

责任常处于矛盾的单位。私自和解问题和复仇,很值得回味。一

方面，国法所不容，不能私自复仇，另一方面,受礼法父仇不共

戴天的影响，父母被杀，而子孙私自和解的话,实非人子之道。

违法报仇，尚不失为孝子之心。所以,复仇情有可原得到社会上

的叹许和法外宥减,而私自和解则大悖孝道，将为社会所齿冷，

法律所不容了。要受社会和法律的两种制裁。

三、今日法律之遐想

读罢全书，我开始想中国古代的法律是如何传达给民众的呢?

民众如何了解这些法律的条文的呢？后面突然明白了，法律条文也只

是少数读书人为了科考而有所了解，更多时候是社会伦理和礼治的一

种表现，这比法律更具约束力，更具有影响力。现今的法律也没有普

及到每一位普通百姓。只有在涉及到个人利益的时候才会到法律来

研究对于这样的情况,法律会是怎么样的判决。这就不得不让我们有

一个疑问，我们现在究竟生活在什么样的生活秩序下呢？是传统礼治

社会的延续还是接受西方的法律思想之后,整个社会查到了现代法律

所追求的“法律面前人人平等”的民主社会？我们所熟知的徐建军杀

妻分尸案,判决下来后，名专家学者曾上书法院呼吁下留人,理由是

徐建军是中国纺织业的才子、科技有功人员。这是“刑不上大夫”的

新解释吗？还好法律最终公正执行了判决。“杭州飚车案”,“邓玉娇

案”“青年发帖举报家乡非法用地结果被全国通缉抓捕”,这些案件到

底体现了怎么样的法律精神,我们不去太邋遢,我只想说的是，命中的

力量要与国家的权利直接对抗，如果我们真正的领会了现代法律的深

意，并且公正的执行了现代法律平等、公平的精神,这些普通的案件

就不会引发如此广泛的社会关注。还有官员犯法以后先隐退一会儿，

又在另一个职位上面重新上任。让我想起了中国古代法律中，官吏的

除名免官并不意味着永远被剥夺了政治生命，那只是暂时的，以官当

罪者只是先降一品官职,就算是除名免官若干年后也有机会叙官,叙

官后仍然享受官吏在法律上享受的种种特权。在比如，北大学子尽然

开口要父母必须掏钱买房，日本留学男生连捅母亲９刀，母亲竟然还

说不要判我儿子罪，都是我的错。

我们现在生活的秩序到底怎么了？到底出了什么问题。相

信各位在心中都有一个明确的答案!

——杨思雨