法律硕士专业基础课刑法学 试卷105

(总分：58.00，做题时间：90分钟)

一、刑法学(总题数：37，分数：58.00)

1.刑法学本部分共30小题，满分。

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2.单项选择题第1-20小题。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的

字母涂黑。

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3.甲因为重男轻女，将妻子刚生下才3天的女婴包裹好放在医院门口，躲在一边观察。见有众围观、议论，便放心离

开。第二天一早，甲又到医院门口查看，见女婴还在，但女婴却因晚间气温过低被冻死。法官据此判决甲构成遗弃罪。

甲的行为属于()。

A.纯正的作为犯

B.不纯正的作为犯

C.纯正的不作为犯√

D.不纯正的不作为犯

不作为犯罪可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯。其分类的标准是完成该罪的行为方式，如果该罪只能由不作

为的方式实施，那么就是纯正的不作为犯；如果该罪既可以由作为构成也可以由不作为构成，那么就是不纯正的不作为

犯。行为人只能以不履行特定义务的方式构成遗弃罪，所以遗弃罪是典型的纯正的不作为犯罪。另外，纯正的不作为犯

和不纯正的不作为犯是对不作为犯的划分，而作为犯是不能划分为纯正的作为犯和不纯正的作为犯的。故应选C项。

4.行为人在组织、领导或者参加恐怖活动组织后又具体实施杀人、、爆炸等犯罪行为的，应当()。

A.以组织、领导、参加罪从重处罚

B.从一重处断

C.依照数罪并罚的规定处罚√

D.以故意杀人罪、罪或爆炸罪从重处罚

组织、领导、参加恐怖活动组织又实施其他犯罪行为的，应当依照数罪并罚的规定处罚。故选C项。相似的还有组织、

领导、参加黑社会性质组织罪的处断原则。

5.下列表述中，依据消灭处理方式解决刑事责任承担问题的是()。

A.甲是某国外交官，多次倒卖文物，其刑事责任应通过外交途径解决

B.乙犯行贿罪，在被追诉前主动交代行贿行为，且有重大立功表现而被免除处罚

C.丙因特赦被免予刑事处罚√

D.丁因贩卖而被判处有期徒刑15年

刑事责任的解决方式包括定罪判刑方式、定罪免刑方式、消灭处理方式和转移处理方式。消灭处理方式是指行为人的行

为本已成立犯罪而应负刑事责任，但由于存在法律的规定而实际阻却追究刑事责任的事实，如犯罪已过追诉时效期限，

告诉才处理的犯罪中的被害人没有告诉或者在判决确定前撤回告诉，犯罪嫌疑人死亡或者被赦免等，使行为人的刑事责

任归于消灭。可见，选C项。转移处理方式是指享有外交特权和外交豁免权的外国人的刑事责任不由我国司法机关处理，

而是根据《刑法》第11条的规定通过外交途径予以解决。A项表述的是转移处理方式。定罪免刑方式即人民法院在判决

中对犯罪人作出有罪宣告，但同时决定免除刑罚处罚。B项表述的是定罪免刑方式。定罪判刑方式即人民法院在判决中

对犯罪人作出有罪宣告的同时确定对其适用相应的刑罚。这种方式是解决刑事责任最常见、最基本的一种方式。D项表

述的是定罪判刑方式。

6.国有公司仓库保管员甲与社会上的乙、丙内外勾结，由甲利用职务上的便利，与乙、丙共同盗骗国家大量财物。此案

()。

A.甲构成贪污罪，乙、丙构成盗窃罪

B.甲构成贪污罪，乙、丙构成罪

C.甲定贪污罪，乙、丙以贪污罪共犯论处√

乙、丙定盗窃罪，甲以盗窃罪共犯论处D.

根据我国刑法的规定，伙同他人贪污的，应当按照贪污罪的共同犯罪论处。所以本题应当选择C项。不但对于贪污犯而

言如此，对于其他的身份犯，只要存在共同犯罪的故意，都按照具有特定身份的人来定罪量刑。

7.下列构成诬告陷害罪的是()。

A.甲为了得到提拔，便捏造同事杨某包养情人并匿名举报，使杨某失去晋升机会

B.乙捏造宫某收受他人贿赂的事实，并向公安部门举报√

C.丙捏造同事贾某挪用公款200万元的事实，并写成多份传单在县城的大街小巷张贴

D.丁匿名举报单位领导屠某贪污救灾款50万元。事后查明，屠某只贪污了救灾款5000元

根据刑法的规定，诬告陷害罪是捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。A项中，甲主观上

没有“意图使他人受刑事追究”的目的，应当予以排除。C项中，丙没有向有关司法机关告发而是向社会公开，其行为

不构成诬告陷害罪，而是构成诽谤罪，故应当排除。D项中，丁主观上没有诬告的故意，只是举报失实，不构成诬告陷

害罪，故应当排除。

8.下列情形中，属于犯罪未遂的是()。

A.甲持匕首在张三每天下夜班经过的路口守候，准备杀死张三，但张三当夜没有出现在这一地点

B.乙携带匕首乘坐出租车，准备对出租车司机进行抢劫，因形迹可疑，出租车司机将车开进了派出所将其抓获

C.丙非法购进两支手，还未来得及出卖即被抓获

D.丁为抢劫李四的钱财，假装劝酒将李四灌醉，没来得及取走李四的财物，因被李四的妻子发现而慌忙逃走√

A项和B项中，由于甲和乙都还没有着手实施犯罪行为，故其犯罪形态为犯罪预备。C项中，非法买卖支罪只要行为

人购买了支，就符合该罪的构成要件，故丙的犯罪形态是犯罪既遂。D项中，丁已经着手实施了犯罪，但是由于意志

以外的原因而没有得逞，故其犯罪形态是犯罪未遂。

9.李某欠赵某1万元，赵某为了索要1万元将李某关在地窖里，后由于地窖缺氧李某死亡，赵某的行为构成()。

A.非法拘禁罪√

B.罪

C.故意杀人罪

D.过失致人死亡罪

为了索取债务而将他人拘禁的，由于不具有财物的目的，所以不构成罪。根据刑法的规定，在非法拘禁的过程

中，使用暴力致人死亡的，才转化为故意杀人罪。而本题中，赵某没有使用暴力，所以不构成故意杀人罪。同时，根据

我国刑法的规定，非法拘禁罪是结果加重犯，过失致使被拘禁人死亡是非法拘禁罪的加重处罚情节，所以赵某构成非法

拘禁罪。故选A项。

10.甲将10岁幼童乙拐骗离家出走并欲将乙带至外地卖掉，途中甲被抓获而乙得救。甲的行为构成()。

A.拐骗儿童罪

B.拐卖人口罪

C.拐卖妇女、儿童罪

D.拐卖儿童罪√

拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。由于甲存在出卖目

的，同时其仅仅实施了拐卖儿童的行为，而没有拐卖妇女的行为，所以应当认定为拐卖儿童罪。故选D项。

11.我国刑法规定：中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。这一

规定是我国刑法在空间适用效力问题上采取的()。

A.保护管辖原则

B.普遍管辖原则

C.属地管辖原则

D.属人管辖原则√

我国刑法对空间效力的规定，有属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖。根据我国《刑法》第7条的3规定，中华

人民共和国公民在中华人民共和国领域之外违反我国刑法的规定，如果该罪的法定最高刑为

年以下有期徒刑，则可以不予追究；但是中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外违反我国刑法的

规定的，都适用我国刑法，没有任何限制。这显示了身份对定罪量刑的影响。故选D项。

12.甲贩运假烟，驾车路过一检查站时，被工商部门拦住检查，检查人员朱某正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃，

朱某抓住汽车把手不放，甲为摆脱朱某，在疾驶后突然急刹车，朱某被摔在地上，头部着地死亡。甲对朱某死亡的心理

态度是()。

A.直接故意

B.间接故意√

C.过于自信的过失

D.疏忽大意的过失

主观罪过中间接故意的区分和辨别是考试的重点和难点，历年考试均有涉及。所谓间接故意是指行为人明知自己的行为

会造成危害社会的结果，而放任这种危害结果发生的心理态度。间接故意一般有三种情形：(1)行为人追求某种犯罪目

的而放任另一危害结果的发生；(2)行为人追求一个非犯罪目的而放任某种危害结果的发生；(3)突发性的犯罪，不计后

果，放任严重结果的发生。故选B项。

13.下列行为构成非法获取国家秘密罪的有()。

A.甲为美国的军工厂窃取我国长征三号火箭的点火技术，经鉴定，该技术属于国家秘密

B.乙接受国外间谍组织的指派，在我国境内收买经济情报

C.出租车司机丙在公安机关进行查处嫖娼专项行动时，将相关信息透露给嫖娼者，导致专项行动失败

D.计算机爱好者丁侵入教育部网站，获得即将开考的大学英语四级考试试题，自己使用，没有泄露给他人√

甲的行为构成为窃取国家秘密罪。乙的行为构成间谍罪。根据《刑法》第362条的规定，丙的行为构成包庇罪。根

据刑法的规定，构成非法获取国家秘密罪，并不要求行为人将秘密泄露出去，故丁的行为构成非法获取国家秘密罪。

14.侯某(15周岁)教唆赵某(17周岁)实施盗窃，价值5000元；又教唆张某(17周岁)实施犯罪，同时还帮助卢某实

施了抢劫犯罪。侯某的行为构成()。

A.盗窃罪、罪、抢劫罪

B.盗窃罪、罪

C.罪、抢劫罪

D.抢劫罪√

根据我国刑法的规定，盗窃罪的刑事责任年龄是16周岁，罪的刑事责任年龄也是16周岁，而抢劫罪的刑事责任年

龄是14周岁，所以侯某的行为只能构成抢劫罪。故选D项。

15.下列被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子不能适用限制减刑的是()。

A.累犯

B.抢劫犯

C.犯√

D.放火犯

《刑法修正案(八)》规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、、抢劫、、放火、爆炸、投放危险

物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减

刑。没有规定在其中，所以，应选C项。需要特别提醒的是，限制减刑的7种犯罪和已满14周岁未满16周岁应当

承担刑事责任的8种犯罪情形并不完全一致，注意区分。

16.甲在一胡同口抢劫一女青年钱包。抢到钱后，突然发现该女青年是自己的邻居，于是将钱包当面还给女青年，声称

刚才的行为是开玩笑。甲的行为是()。

A.犯罪预备

B.犯罪中止

C.犯罪未遂

D.犯罪既遂√

犯罪的停止形态是指犯罪行为停止下来后的相对静止的犯罪形态，具有不可逆转性，即如果已经实施了犯罪实行行为，

那么就不可能是犯罪预备；如果犯罪已经既遂，则不可能再成立犯罪中止。本题中，甲已经

将女青年的钱包抢到手，是抢劫罪的犯罪既遂。即使其又主动将钱包还给女青年，也不可能再构成犯罪中止。当然，甲

主动返还钱包的行为可以作为酌定的量刑情节加以考虑。故选D项。

17.多项选择题第21-25小题。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选

项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。

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18.下列行为中即使没有达到数额较大，也构成盗窃罪的有()。

A.多次盗窃的√

B.入户盗窃的√

C.携带凶器盗窃的√

D.扒窃的√

《刑法修正案(八)》对盗窃罪的构成要件作了重大修改，除了规定盗窃数额较大的构成盗窃罪外，对于多次盗窃、入户

盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，从行为人的人身危险性和社会危害性考虑都将其作为盗窃罪的独立的构成要件，不需要

达到数额较大即可构成犯罪。故应当选择A、B、C、D项。

19.下列说法中错误的是()。

A.贪污贿赂罪的犯罪主体是特殊主体，只能由国家工作人员构成√

B.国有公司的承包人可以是贪污罪的主体

C.挪用公款数额较大，进行营利活动，只有超过3个月未还的，才构成挪用公款罪√

D.索贿是受贿罪的一种行为表现形式，对索贿的应从重处罚

根据我国刑法的规定，贪污罪的犯罪主体有两类，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团

体委托管理、经营国有财产的人员。国有公司的承包人就是贪污罪的第二类主体。根据我国刑法的规定，挪用公款罪，

是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动

的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。对于挪用公款进行营利活动或者非法活动的，未超过3个月同样

构成挪用公款罪。索贿是受贿罪的一种表现形式，其社会危害性更大，所以对于索贿的，应当从重处罚；而且对于索贿

的，不要求为他人谋利。故选A、C项。

20.下列情形属于冒用他人信用卡进行信用卡的是()。

A.甲在路上拾到一张信用卡而到商场使用√

B.乙从同学王某处骗取信用卡并到KTV消费√

C.丙盗窃同事赵某信用卡并到餐厅刷卡使用

D.丁通过对时某电脑安装木马病毒而获取时某信用卡信息资料，然后利用该信用卡信息资料在网上购买商品√

根据《、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，下列

情形属于冒用他人信用卡：(1)拾得他人信用卡并使用的；(2)骗取他人信用卡并使用的；(3)窃取、收买、骗取或者以

其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；(4)其他冒用他人信用卡的情形。根据该

规定，应当选择A、B、D项。根据刑法的规定，盗窃信用卡而使用的，应当按照盗窃罪定罪处罚，不属于信用卡罪

中的冒用他人信用卡的情形，故应排除C项。

21.有关剥夺政治权利的刑期及其计算，正确的说法是()。

A.判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制期限相等，同时起算√

B.判处有期徒刑附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下，从有期徒刑执行完毕或者从假释之

日起计算，主刑执行期间不享有政治权利√

C.判处拘役附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限为1年以上3年以下，从拘役执行完毕之日起计算，主刑执行

期间当然不享有政治权利

D.死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的，附加剥夺政治权利终身减为1年以上5年以下，该剥夺

政治权利的刑期，应从减刑以后的有期徒刑执行完毕或者从假释之日起计算，在主刑执行期间，当然不享有政治权利

根据我国刑法的规定：(1)对被判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制期限相等，同时起算；(2)对

被判处有期徒刑或者拘役附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下，从有期徒刑、拘役执行完毕

或者从假释之日起计算，主刑执行期间不享有政治权利；(3)对被判处死刑或者无期徒刑附加剥夺政治权利的，应当剥

夺政治权利终身；(4)死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有应从减刑以后的有年以下，该剥夺政治权利的刑

期，10年以上3附加的剥夺政治权利终身减为期徒刑的，

期徒刑执行完毕或者从假释之日起计算，在主刑执行期间，当然不享有政治权利；(5)独立适用剥夺政治权利的，剥夺

政治权利的期限是1年以上5年以下，从判决确定之日起计算。故选A、B项。

22.关于罪，下列说法正确的是()。

A.甲冒充干洗店的老板，骗取被害人的保姆说是被害人的衣服要干洗，将一件名贵西服拿走。甲构成罪√

B.乙冒充交通警察对开车违章的司机3000元。乙构成罪

C.丙受托为江某的藏品进行鉴定，丙明知该藏品价值100万元，但故意贬其价值后以1万元收买。丙构成罪√

D.丁冒充保洁人员，在打扫卫生的过程中将笔记本电脑拿走。丁构成罪

根据刑法的规定，以非法占有为目的，通过虚构事实或者隐瞒真相骗取财物的，是罪。A项和C项中，甲和丙分别

实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，并基于此而获得财物，符合罪的构成要件。B项中，乙虽然也虚构事实，但是

乙冒充的是人民警察，符合招摇撞骗罪的构成要件，不构成罪。D项中，丁虽然也虚构事实，但是被害人并没有自

愿交付财物，不是罪，而是盗窃罪。故应当选A、C项。

23.下列情形中，应当认定为自首的有()。

A.犯罪嫌疑人向其所在单位投案，并如实供述自己罪行√

B.已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的，但罪名与判决确定的罪名相同的罪行√

C.甲犯罪后经亲友规劝，在亲友的陪同下投案，如实交代自己的罪名，但之后又翻供，并坚持到一审判决

D.犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后，为自己的行为在法律允许的范围内进行辩护√

自首的投案的对象没有严格的限制，既可以向公安机关投案，也可以向犯罪嫌疑人所在单位投案，甚至还可以向特定的

个人投案。故选A项。对于特别自首而言，如实供述的罪行的罪名没有限制，既可以是与前罪相同的罪名也可以是不同

的罪名。故选B项。根据有关司法解释，犯罪嫌疑人如实交代自己的罪名，但之后又翻供，如果在一审宣判前又如实供

述的，认定为自首。故排除C项。犯罪嫌疑人在刑事诉讼中有辩护的权利，不能因为犯罪嫌疑人行使了辩护的权利而不

认定为自首。故选D项。

24.关于减刑和假释的程序性条件．正确的说法有()。

A.犯罪人所在的执行机关向中级以上人民法院提出建议书√

B.只能由高级人民法院进行裁定

C.有管辖权的中级以上人民法院组成合议庭进行审理√

D.非经法定程序不得减刑或者假释√

根据我国《刑法》第79条的规定，对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院

应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。我国《刑法》第82

条规定，对于犯罪分子的假释，依照本法第79条规定的程序进行。非经过法定程序不得假释。故选A、C、D项。

25.简答题第26-27小题。请将答案写在答题纸指定位置上。

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26.简述过失犯罪的特征。

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正确答案：(正确答案：(1)对过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这意味着刑法分则各条规定的犯罪，在没有特别

说明的情况下，其主观罪过形式当然是故意，并且不能理解为当然包括过失。只有当法律条文明示该条之罪的罪过形式

是过失或者包括过失，过失才可能构成犯罪，承担刑事责任。这充分显示刑法以惩罚故意犯罪为主，以惩罚过失犯罪为

例外。(2)对过失行为，只有造成严重后果的才负刑事责任。刑法所规定的过失犯罪有一个明显的共同点，就是必须以

造成法定的严重后果为构成要件。换言之，刑法规定的过失犯罪只有完成形态并且只处罚完成形态。与此形成鲜明对比

的是，刑法不仅处罚故意犯罪完成形态，而且处罚其未完成形态。(3)过失犯罪的法定刑明显轻于故意犯罪。这体现了

过失犯罪具有较轻的社会危害性。)

27.辨析题第28小题。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。

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28.自动投案是成立自首的必要条件。

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正确答案：(正确答案：(1)这句话是错误的。(2)根据我国刑法的规定，自首分为一般自首与特别自首两种情形。(3)

一般自首是指自动投案，如实供述自己犯罪事实的行为。自动投案是成立一般自首的必备条件。(4)特别自首，是指被

采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。特别自首

的主体都是被动归案的，不可能存在自动投案的情形。所以，自动投案不是成立自首的必要条件。)

29.两人以上共同犯罪是共同犯罪。

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正确答案：(正确答案：(1)这句话是错误的。(2)两人以上共同故意犯罪才是共同犯罪。(3)共同的犯罪故意是成立共

同犯罪的必备要件。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社

会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。(4)共同的犯罪故意是成立共同犯罪的必备要

件，所以以下几种情形都不应当认定为共同犯罪：①双方都是过失犯罪；②一方是过失犯罪，另一方是故意犯罪；③双

方虽然都是故意犯罪，但是犯罪故意的内容不同；④双方犯罪故意的内容都相同，但是没有联络，没有形成共同的犯罪

故意。)

30.法条分析题第29小题。要求符合立法原意和刑法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。

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31.《刑法》第399条规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人

而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；

情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意

违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期

徒刑。在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或

者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘

役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。司法工作人员收受贿赂，有

前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”试说明：(1)根据犯罪

构成理论确认徇私枉法罪的犯罪构成。(2)什么是“司法工作人员”?(3)《刑法》第399条第3款的罪名是什么?(4)

《刑法》第399条第4款的罪数形态是什么?

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正确答案：(正确答案：(1)徇私枉法罪的构成特征为：①侵犯客体是国家司法机关的正常活动与国家的司法公正。②客

观方面表现为司法工作人员利用职务上的便利，实施了下列枉法行为：第一，对明知是无罪的人而使其受追诉；第二，

对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉；第三，在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。③犯罪主体是

特殊主体，即司法工作人员。④主观方面表现为故意，即出于私情、私利有意枉法追诉、包庇、裁判。(2)根据《刑法》

第94条的规定，所谓司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。(3)《刑法》第399条第3款

的罪名是执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪。(4)《刑法》第399条第4款的罪数形态是牵连犯，行

为人受贿和徇私枉法的行为之间存在牵连关系，《刑法》第399条第4款的规定是对牵连犯从一重处断原则的确认。)

32.案例分析题第30小题。请将答案写在答题纸指定位置上。

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33.被告人，赵某，男，45岁，2001年因犯交通肇事罪被判处有期徒刑3年，缓刑5年；卢某，男，42岁。

被告人赵某系某建筑工程公司(私营公司)招聘的民工，在公司中负责看护施工现场存放的钢筋、水泥等建筑材料。卢某

为无业人员，与赵某为同乡。卢某见公司对施工现场的建筑材料使用情况审核松懈，管理不严，即产生窃取建筑材料贩

卖牟利的念头，并与赵某商量，赵某同意提供帮助。2005年2月至3月期间，卢某利用赵某单独看管建筑材料的便利条

件，于深夜将公司施工现场存放的价值5万元的建筑材料盗出，然后以低价卖给他人，得价款12000元，二被告人各

得赃款6000元。2005年3月21日，被告人卢某正在盗运公司钢筋时，被公司的一名项目经理发现，及时报案而案发。

问：(1)本案应当如何定罪?(2)对卢某量刑时，作为量刑基准的数额应当是多少?为什么?(3)本案应当如何对赵某量刑?

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正确答案：(正确答案：(1)职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法

占有，数额较大的行为。本案中，被告人赵某与卢某合谋后，以非法占有为目的，利用被告人赵某看管建筑材料职务上

的便利，将公司财物占为己有，符合职务侵占罪的构成要件，是职务侵占罪的．

共同犯罪。在共同犯罪中，两个被告人的作用相当，都是主犯。(2)在对卢某量刑时，作为量刑基准的数额应当是5万

元。因为犯罪数额的认定应当是物品的价值而不应当是销赃的数额，同时，由于共同犯罪是一个整体，不能以分赃的数

额作为量刑的基准数额。(3)根据刑法的规定，在缓刑考验期内又犯新罪的，应当撤销缓刑与后罪进行并罚。本案中，

赵某在缓刑考验期内又犯职务侵占罪，应当撤销缓刑，将交通肇事罪的3年有期徒刑和职务侵占罪所判处的刑罚合并后

进行并罚。)

34.金某因犯罪被判处有期徒刑3年。2003年11月，金某刑满释放，经过狱警教育，金某决定重新做人，于是

金某跟随一名画师学艺。因金某天资较好，进步很快，但因名气太小，他的画几乎无人问津，金某对此十分苦恼。2005

年1月，金某的一个朋友在闲聊中说起驰名商标的巨大作用。金某听了心里一动，第二天，金某画了一幅松鹤图，署上

当代大画家王某的名字，并送到画店寄售，没几天就被一外商以高价买走。从此之后，金某便一发不可收拾，先后制作、

出售了30多幅假冒他人署名的美术作品，获售画款30多万元。问：(1)金某是否构成罪?如果构成，为什么?如果

不构成，构成何罪?(2)金某有无法定的量刑情节?

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正确答案：(正确答案：(1)第一，根据刑法的规定，以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品的，构成侵犯

著作权罪。本案中，被告人金某制作、出售假冒他人署名的美术作品，获利30多万元，符合侵犯著作权罪的构成要件，

成立侵犯著作权罪。第二，根据刑法的规定，罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取

数额较大的公私财物的行为。从表面上看，本案中，被告人冒用他人名义出卖美术作品，符合罪的构成要件，成立

罪。但是刑法在规定罪的时候，同时规定“本法另有规定的，依照规定”。所以，罪与制作、出售假冒他

人署名的美术作品的行为之间存在法条竞合关系。罪是一般法，而侵犯著作权罪的规定是特殊法，按照特殊法优于

一般法的适用规则，应当按照侵犯著作权罪定罪处罚。(2)根据刑法的规定，一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚

并在刑罚执行完毕或者赦免以后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。本案中，被告人金某在犯

罪刑满释放后5年内又犯侵犯著作权罪，符合累犯的成立条件，应当从重处罚。)

35.论述题

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36.试述犯罪的概念和特征。

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正确答案：(正确答案：犯罪是具有严重社会危害性并且具有应当受刑罚处罚的刑事违法性行为。我国刑法中的犯罪的

概念是形式概念与实质概念的统一，既照顾到犯罪的社会危害性本质，又照顾到犯罪的刑事违法性，具有较强的科学性。

根据犯罪的概念，犯罪具有以下特征：(1)犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性。社会危害性，是指犯

罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。具有一定严重程度的社会危害性是犯罪的本

质特征，它揭示了国家将某种行为规定为犯罪的原因，阐明了犯罪与社会的关系，揭示了犯罪的社会政治本质。(2)犯

罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。在罪刑法定原则支配下，刑事违法性是犯罪的基本法律特征。只有当一个行

为既具有严重的社会危害性，同时也违反刑法规范，符合刑法规定的犯罪构成，具有刑事违法性，才能被认定为犯罪。

刑事违法性作为犯罪的基本法律特征，阐明了犯罪和刑罚的关系，体现了刑罚的限制和保障机能。(3)犯罪是应受刑罚

惩罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。一个行为如果不具有应受刑罚惩罚

性，则不能认定为犯罪，应当受刑罚惩罚性体现了犯罪和刑罚的关系。(4)严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚

惩罚性是犯罪缺一不可的基本特征。其中，严重的社会危害性是犯罪的本质特征，反映了犯罪与社会的关系，说明了国

家将一定行为规定为犯罪并以刑罚惩罚的理由，揭示了犯罪的社会政治内容。刑事违法性是犯罪的法律特征，揭示了犯

罪与刑罚的关系，反映了罪刑法定原则中罪刑法定的基本要求，表明了犯罪的法定性。应受刑罚惩罚性反映了犯罪与刑

罚的关系，揭示了犯罪的法律后果。严重的社会危害性决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性，而刑事违法性和应受刑罚惩

罚性则反过来说明和体现严重的社会危害性。)

37.试述牵连犯的构成特征及处罚原则。

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正确答案：(正确答案：(1)牵连犯是指实施某个犯罪，作为该犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪的情况。(2)牵

连犯的构成特征有：①有一个最终的犯罪目的。这是牵连犯的本罪。牵连犯是为了实施某一行为或结果行为，又构成另

一独立的犯罪，这是牵连犯的他罪。牵连犯的本罪是一个)方法(犯罪，其手段．

犯罪，他罪是围绕本罪而成立的。②有两个以上的犯罪行为。牵连犯的数个行为表现为两种情况：一是目的行为与手段

行为；二是原因行为与结果行为。目的行为、原因行为是就本罪而言的，当与手段行为相对应时，称为目的行为；当与

结果行为相对应时，称为原因行为。③触犯了两个以上不同的罪名。这就是牵连犯以实施某一犯罪为目的，其手段行为

或结果行为又触犯了其他罪名。④所触犯的两个以上罪名之间有牵连关系，即一罪或数罪是他罪的手段行为或结果行为。

(3)牵连犯的处断原则。对于牵连犯，择一重罪处罚，但法律另有规定的除外。这里的“法律另有规定的除外”，主要是

指我国《刑法》分则对某些犯罪如何处理牵连犯有特别规定的，只能按照《刑法》分则有关规定的条款处理。)