《中国法律与中国社会》读书笔记

《中国法律与中国社会》读书笔记



一、家族范围



中国的家族是父系的，亲属关系只从父系方面来计算，母系方面的亲属是被忽视的，她的亲属我们称之为外亲，以别于本宗。 以父宗而论，则凡是同一始祖的男系后裔，都属于同一宗族团体，概为族人。其亲属范围则包括自高祖而下的男系后裔。以世代言之，包含自高祖至玄孙的九个世代，所谓九族是。以服制言之，由斩衰渐推至缌麻，包含五等服制。亲属团体是以四世为限，缌服为断的。服制的范围即亲属的范围，同时服制的轻重亦即测定亲属间亲疏远近的标准。服制实际具有两种功用。本宗外亲亲属关系之比较只须比较其不同的服制，便一目了然。



家应是指同居的营共同生活的亲属团体而言的。一般情形，家为家，族为族。前者为一个经济单位，为一共同生活团体。后者则为家的结合体，为一血缘单位，每一个家自为一经济单位。



二、父权



中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中所有人口——包括他的妻妾子孙和他们的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，以及家族中奴婢，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手里。经济权的掌握对家长权的支持力量极为重大。中国的家族是着重祖先崇拜的，家族的绵延，团结一切家族的伦理，都以祖先崇拜为中心——我们甚至可以说，家族的存在亦无非为了祖先的崇拜。在这种情形之下，无疑的家长权因家族祭司（主祭人）的身份而更加神圣化，更加强大坚韧。同时，由于法律对其统治权的承认和支持，他的权力更不可动摇了。



（一）生杀权



子孙违反父的意志，不遵拘束，父亲自可行使威权加以惩责。社会上承认父亲的这种权力，从法律的观点来看，则可说他的权力是法律所给予的。我们应注意父亲对子孙的笞责是经商是并不只限于竖子婴儿的，子孙成年后依然不能坚持自己的意志，否则仍不能避免这种惩罚。



君之于臣，父之于子，都是有生杀权的，到了后来则只适用于君臣不适用于父子之间了。法律制度发展到生杀权完全操纵在国家机构及国君手里，自不再容许任何一个人民能随意杀人，父亲对儿子，也不能例外。但子孙有殴骂不孝的行为，被父母杀死的，是可以免罪的。即使非理杀死也得无罪。子孙不肖，法律除了承认父母的惩戒权可以由父母自行责罚外，法律还给予父母一送惩权，请求地方政府代为执行。



父亲对子女的生杀权在法律制度发展到某种程度时，虽被法律机构撤销，但很明显地，却仍保留有生杀的意志，换言之，国家所收回的

只是生杀的权力，但坚持的也只是这一点，对于父母生杀的意志却并未否认，只是要求代为执行而已。父母欲杀皆许之，原无需罪至死，亦无须提出确证。在法律上明文规定“父母控子，即照所控办理，不必审讯”。“天下无不是的父母”，父母对子女的惩戒权本是绝对的，伦理告诉我们，子当“有顺无违”，这不是“是非”的问题，而是“伦常”的问题。“是非”毋宁说是系于身份的。我错了因为我是他的儿女。他的话和行为是对的，因为他是我的父亲。



（二）财产权



禁止子孙私有财产在礼法上可以说是一贯的要求。《坊记》亦云：“父母在不敢有其身，不敢有其财。”法律上为了防止子孙私自动用处分家财，于是立下明确的规定。历代法律对于同居卑幼不得家长的许可而私自擅用家财，皆有刑事处分，按照所动用的价值而决定身体刑的轻重，少则笞一十二十，多则杖至一百。



子孙既不得私擅用财，自更不得以家中财物私自典卖，法律上对于此种行为的效力是不予承认的。在元代，田宅的典卖须有尊长书押才有契约上的效力



在进一步来看，则我们可以发现，不但家财是属于父或家长的，即便是他的子孙也被认为是他的财产。严格来说，父亲是属于子女的所有者，他可以将他们典质或出卖人。几千年来许多子女都这样成为人家的奴婢，永远失去独立的人格，子女对自己的人格是无法自主或保护的，法律除少数例外，也从不曾否认父母这方面的权力。



（三）婚姻权



父权还表现为对子女婚姻状况的决定。父母的意志为子女婚姻成立或撤销的主要的决定条件，他以自己的意志为子授室，为女许配，又可以命令他的子孙与媳妇离婚，子女个人的意志是不在考虑之列的。社会法律皆承认他的主婚权，以社会法律的制裁作为有力的支持。子女的反抗是无效的。



从以上的分析中我们可以得出一结论，父或家长为一家之主，他的意思即命令，全家人口皆在其绝对的统治之下。



需特别指出的是，母权没有父权绝对的权威，也不是最高的。因母权是得之于父权的，是因为父之妻的身份而得的。而严格来说，父权实指家长权，只有男人才能获得此权，祖母、母亲实不包括在内。



我们应注意父权的行使者不一定是祖父或父亲，有时是祖父的兄弟，父亲的兄弟，有时是同辈的兄长。谁是家长谁便是父权的行使者，所有全家的卑幼都在他的统治之下。即使祖父、父亲是一家之长，他死后也不能由祖母或母亲来继承，她反而居于从子的地位，如果儿子还未成年，名义上也须由亲等最近的旁系男性尊亲属负教养监护之责，代行父权。最明

显的是关于主婚权。



（四）父权的延伸——族权



族既是家的综合体，族居的大家族自更需一人来统治全族的人口，此即我们所谓族长。没有族长，家际之间的凝固完整，以及家际之间的社会秩序是无法维持的。族长权在族内的行使实可说是父权的伸延。族长实际等同于族的执法者或仲裁者，族长在这方面的权威实际是至高无上的，族内的纠纷往往经他一言而决，其效力不下于法官。有的权力甚至法律所承认。他可令赔偿损害、赔礼道歉，更重的罪则加以身体刑，或开除族籍，甚至将其处死。



于此我们可见家长族长在维持家族秩序及家族司法上所处的重要地位以及国法与家法的关系。在社会和法律都承认家长或族长这种权力的时代，家族实际上被认为是政治、法律的基本单位，以家长或族长为每一单位的主权，而对国家负责。我们可以说家族是最初级的司法机构，家族团体以内的纠纷及冲突应先由族长仲裁，不能调解处理，才由国家司法机构处理。这样可省去司法机构的许多麻烦，并且结果也较调和，俗话说清官难断家务事是有其社会根据的。有许多纠纷根本是可以的调解的，或是家法便可以处治的，原用不着涉及诉讼，更有些家庭过犯根本是法律所不过问，只能由家族自行处理。家长族长除了生杀权以外，实具有最高的裁决权与惩罚权。



反过来看，法律既承认家长、族长为家族的主权，而予以法律上的种种权力，自亦希望每一单位的主权能为其单位团体的每一分子对法律负责，对国家负责。此等责任或为对国家的一种严格的义务。从家法与国法，家族秩序与社会秩序的联系中，我们可以说家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治法律的理论基础，也是齐家治国一套理论的基础，每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持。



三、婚姻



婚姻者，合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。可见婚姻的目的首先是为了宗族的延续，其次是为了祖先的祭祀。孟子曰：“不孝有三，无后为大”，可见一斑。



（一）婚姻的禁忌



1、族内婚



同姓不婚是一个很久的传统禁忌，姓的起源原是血属的一种标志，在最初同姓的都有血统关系，所以在此团体以内，禁止性关系的发生，而构成一外婚单位。所谓合二姓之好便是此意。但是，我们应注意法律与社会的距离。自从姓氏失去原来的意义，同姓并不一定是同血统的标志，同姓不婚失去了原来的意义，逐渐成为历史上的陈迹了。法律上仍保留这种规定，实际上已与社会脱节，渐成具文。从《刑案汇缆》

中我们可以发现许多妻与夫同姓的例子，更重要的是法律所采取的不干涉主义。法律自法律，人民自人民的情形。没有一个个案是单纯为同姓不婚而涉诉的。即因其他案件而被发现，问官对此也不加追问，并不强其离异的。法律一方面不认同姓婚的效力，一方面又不肯否认基于这种婚姻而有的亲属关系，以名分为重。其矛盾正反映了同姓不婚律与社会的失调。



2、姻亲



外亲中之有服属而又尊卑辈份不同者，或自己无服而尊卑相犯者皆不可通婚，强制其离异。姑表舅表姨表兄弟妹在唐时不禁为婚的，宋律虽沿唐旧，但实际上判例与律文并不一致，法司常有断离者。明清始专条禁止姑舅两姨妹为婚，违者杖八十，离异。



3、娶亲属妻妾



这一项存在于血统关系以外的禁忌。中国是一极端注重伦常的社会，亲属的妻妾与其夫家亲属之间的性关系是绝对不容许的。



（二）婚姻的缔结



如前所述，婚姻的目的是以传宗接代为中心的，始终不离祖先与子孙的关系，我们自不难明了婚姻对于家庭关系重，而对于个人关系则极轻微，从婚姻的缔结到婚姻的解除无不表现此种现象。



婚姻所以合二姓之好，只要二姓的家长同意于其子女的结合，经过一定的仪式，婚事便成立了。直系尊亲属，尤其是男性的直系尊亲属，有绝对的主婚权。



（三）妻的地位



夫妻在名义上是平等的，实际上是男尊女卑。“男不言内，女不言外。”妻的行为能力无论从主妇的地位而言，或从母的地位来说，都是有限制的，是受丈夫节制的。在母权方面，最明显的是子女的教养权和主婚权。在主妇方面最明显的是家事管理权和财产权。



（四）婚姻的解除



1、七出



婚姻的目的既然以祖宗嗣续为重，以家族为中心，不能达到这种目的的婚姻，自须解除。所以七出的条件除窃盗一项仅关系个人的失德外，其他条件无一不与家族有关。



按唐律以来七出的顺序为：无子；；不事舅姑；多言；盗窃；嫉妒；恶疾。



2、义绝



义绝包括夫对妻族、妻对夫族的欧杀罪，奸非罪，以及妻对夫的谋害罪而言的。所不同者，七出是法律赋予夫提出离婚的权利，离不离，最终决定于夫。而义绝则为当然的离婚条件，有犯必须强制离异。



3、协离



夫妻双方同意离婚也是法律所承认的，所以虽不合七出义绝的条件，而夫妻不和而两愿离异的，则可在许可之列。



四、 儒家思想与法家思想



（一）礼与法



儒家法家都以维持社会秩序为目的，其分别只在他们对于社会秩序的看法和达到这种理想的方法。儒家根本否认社会是整齐划一的，认为人有智愚贤不肖之

分，社会应该有分工，应该有贵贱上下的分野。“贱事贵，不肖事贤，是天下之通义。”一切享受与社会地位成正比例也是天经地义的。贵贱上下的分野，是基于社会上每一个人的才能情性的，可以说是以社会优异或社会成功为条件的社会选择。此外，还有一种分异则是存在于亲属关系中，一辈份、年龄、亲等、性别等条件为基础所形成的亲疏、尊卑、长幼的分野。贵贱上下决定每一个人的在社会上的地位和行为；亲疏、尊卑、长幼则决定每一个人的在家族以内的地位和行为。卑事尊，幼事长，二者之间形成优越与从属的关系，生活方式互不相同，彼此间之权利义务关系也不一致。然而如何是贵贱、尊卑、长幼各有其特殊的行为规范自是最切要的实际问题。礼便是维护这种社会差异的工具。礼本身并不是目的，只是用以达到“有别”的手段。礼因人而异，儒家用礼为治世的工具，以达到其心中的理想社会。



法家却认为一切的人在法律面前人人平等，“法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。



儒家着重于贵贱、尊卑、长幼、亲疏之异，故不能不以富有差异性的、内容繁杂的、因人而异的、个别的行为规范的礼为维持社会秩序的工具，而反对归于一的法。法家欲以同一的，单纯的法律，约束全国人民，着重于同，故主张法治，反对因贵贱、尊卑、长幼、亲疏而异其施的礼。两家出发点不同，结论各异。礼治法治只是儒法两家为了达到其不同的理想社会秩序所用的不同工具。



（二）德与刑



儒家用道德的方式而达到礼治的目的。即便是人民偶有违犯，儒家也不主张以法律来制裁。儒家否认法律有救败之功。法律既不能劝善禁恶于前，习俗已经薄恶之后，想以法律来补救，只是以汤止沸，抱薪救火，更无益处。而且人民有过失，罪不在民，还是因教化未施，或施而未彻底的缘故。上行下效的史实是儒家所乐道的。



法家则完全与儒家立于相反的立场，否认社会可以借助德化的力量来维护，更不相信一两个人的力量足以转移社会风气，决定国家的治乱。根本反对有人治无法治，人存政存，人亡政亡的办法。法家所需要的是必然之治，使社会长治久安，而不是这种渺茫不可期，时治时而乱的办法。



从治国的立场来讲，法家根本否认仁义道德的价值，认为并不足以治乱。这些是道德家、教育家的事，他们不妨以毕生的精力从事教化，也不妨唱高调，提倡止于至善。但法律家关注的是怎样使全国人不为恶，而不是少数可以教化的善人。



法家的主张以重刑治国，认为言行重罚有

“以刑去刑”的功能。



（三）以礼入法



儒家以礼为维持社会秩序之行为规范，法家以法律为维持社会秩序的行为规范，儒家以德教为维持礼的力量，法家以法律制裁为推行法律之力量，儒法之对抗，礼治、德治、法治之看似不两立，但并非没有调和的可能。



自从罢黜百家独尊儒术以后，法家的思想渐微。但儒家也看到了法律的必要性：社会上有一部分人可以受教化的熏染而为善，另一部分则顽固不化，只能通过刑罚的手段使之不敢为恶。教刑并施，德主刑辅德思想由此产生。



魏以后，儒者参与了制定法律德工作，因而儒家思想在法律上起了决定性的作用，产生深远的影响。可以说法出于礼，礼法分治，同时并存。