合同风险常见典型合同法律风险识别与防范

合同风险常见典型合同法律风险识别与防范

GUIDE

导读

从我们接触大量的中小企业，发现从设立、生产经营

到最后注销各环节存在很多民事法律风险。这些企业

有的逐渐开始重视法律风险，有的不以为然。企业法

律风险是企业从设立、生产经营到注销过程中产生因

合同约定不当或者行为不合法合规而产生损失者或者

承担民事、行政、刑事责任的可能性。

案例：“皇明”太阳能热水器采购合同纠纷案

甲公司为乙公司的工程向丙公司采购“皇明”牌太阳能热水器，

供货安装一年后，太阳能热水器使用中出现问题，这时甲才

发现丙供货的太阳能热水器是一批不知名小厂生产的热水

器，而非双方供货合同约定的“皇明”牌热水器，因此，甲起诉

到法院，要求解除合同或者支付不同品牌热水器之间的差

价。丙抗辩称双方对更换品牌达成一致意见，丙供货后甲一

直也没有提出异议，乙的整个房产项目也竣工交房，不同意

甲的诉讼请求。法院最后综合案情，驳回了甲的诉讼请求。

根据上述《合同法》的规定和实践经验，无论合同是否有约

定检验期，都要及时验货，有质量和数量问题的及时通知出

卖人。下面列举常见的典型合同类型及相关防范，希望对各

中小型企业及高管有帮助！

01

买卖合同

1）主体风险

▪伪造主体：这主要体现在法人以及其他组织为当事人订

立合同。没有提供法人资格证明；伪造《企业法人营业执

照》；虚报注册资本、无实有资金；已歇业或已经被吊销

营业执照等等；

▪假冒主体：在实践中，常表现为假冒知名企业的法定代表

人、业务负责人；盗用他人盖好合同专用章的合同纸、介

绍信等冒充公司订立合同；擅自刻印他人印章，冒充他人

与对方签订合同等等；

▪借名欺诈：履约能力较差或根本无履约能力的主体通过挂

靠一家名气较大的公司或企业从事经营活动，或者采取合

营形式以取得大企业名声的便利，从而大肆行骗。

▪代理人资格风险：无权代理，在法律上定性为效力待定的

合同，若得不到被代理人的追认，则由行为人承担。代理

中的欺诈行为，主要表现为两种情况：一是代理人与第三

人恶意串通，损害被代理人的利益;二是被代理人以一些根

本不存在的企业、单位作为被代理人签订合同，从而骗取

财产。

2）标的物风险

▪国家专有财产，如土地、矿藏、水流、森林、草原、荒

地、滩涂等自然资源，铁路、公路、航空、邮电设施、军

用设施和物资等；

▪危害人身健康的物品，如、淫秽物品和不符合国家强

制质量标准的假冒伪劣产品；

▪未经批准不得买卖的物品，如爆炸物、麻醉品、放射性物

质等；

▪金融管制物品，如黄金(通过黄金交易所买卖的除外)、白

金以及黄金白金制品；

▪文物；

▪其他实行专卖的物品未经许可不得买卖，如烟草、食盐

等；

▪除上述禁止买卖的标的物外，还应该注意以下两个方面：

实行国家强制检验或认证制度的产品只有经过国家强制检验

或认证并取得相关证书后才可以上市买卖。

在我国签订的国有土地所有权及集体土地的所有权和使用权

买卖合同都是无效的。

3）履行风险

▪借口产品质量差而拒付货款；

▪产品质量有问题而故意不告知；

▪在发生多交货时不予通知；

▪在对方履行不符合约定时，不及时采取措施避免或减少损

失的发生；

▪出卖方工作人员收货后，出卖人以工作人员非本企业员工

为由拒绝支付货款；

▪在签订买卖合同时，欺诈方出示真实的质量较高的样品，

而在履行时却代以质量低劣的伪次品；

▪不履行或不完全履行。

4）违约风险

5）其他风险

如利用破产进行欺诈，行为人在签订买卖合同前，先注册设

立一家公司，然后以该公司名义与相对人签订合同，再将全

部财产以合法形式转移到别的公司或个人名下，相对人请求

无财产的公司承担责任，其再申请该公司破产，使债权得不

到清偿。另外还有利用伪造、变造或有其他瑕疵的信用证、

提单等进行欺诈等。

02

承揽合同

1）定性风险突出

这主要体现在承揽合同的定性问题，由于承揽合同与一些相

近合同的易混淆性，故若是引发合同纠纷，则在诉讼中可能

存在合同定性的风险问题，比如承揽合同中的定作合同与预

先定货的买卖合同在实践中十分难以区分。

2）欺诈风险多发

一是欺诈的一方一般为定作方，定作物也比较容易加工制

作，且加工费可观，以诱使承揽方与其签订合同。二是欺诈

方订立承揽合同的目的就在于骗取对方的钱款，因此，这类

合同一般都订有质量保证金、定金、加工设备押金等或以其

他名目收取费用的条款，由承揽方先行支付，且数额不大，

以避免引起司法机关的注意。对方即使被骗，也不愿再花时

间和精力进行追索。三是在合同的质量或验收条款中设置苛

刻的标准或条件或由定作方对该条款作随意解释，使承揽方

无论怎么努力，也难以达到定作方要求的质量标准，以此作

为承揽方违约的理由，而承揽方却因定作方加工门槛低，加

工费可观，往往忽视合同的质量或验收条款。四是由于一次

骗取的钱款数额有限，欺诈方往往连续多次利用承揽合同进

行欺诈，有的甚至以此为职业，专吃“合同饭”。

03

建设工程合同

1）风险的长期性

工程建设活动是一个渐进的过程，工程施工期限长，使得合

同生命周期长。从招标、投标、合同谈判到工程施工、安

装，再到工程完工后的保修，短则一两年，长则五年甚至更

长的时间。故建设合同的风险具有长期性，这也对建设工程

合同风险控制提出了较大的挑战。

2）风险的复杂性

风险控制的复杂因素主要体现在：一是工程规模大、结构复

杂、技术标准和质量标准高;二是工程合同越来越复杂，合同

数量大、条款多，各种工程资料庞杂;三是工程涉及的单位

多，一个工程通常包括建设方、总包、分包、材料供应商、

设备供应商、设计单位、监理单位、运输单位、保险公司、

银行等十几家甚至几十家，各方面责任界限的划分、协调极

为复杂和困难;四是合同实施过程复杂，从合同订立到合同结

束须经历漫长过程，漫长的过程中都伴随着风险。

建设工程项目风险，按照来源可分为设计风险、施工风险、

环境风险、经济风险、财务风险、自然风险、政策风险、合

同风险、市场风险等。这些风险中，有的是因无法控制、无

法回避的客观情况导致的，即客观性风险，包括自然风险、

政策风险和环境风险等，有的则主要是由人的主观原因造

成。客观性合同风险是由自然原因、法律法规、合同条件及

国际惯例的规定等原因造成的，通常是无法回避的，经过人

们努力也是无法得到控制的。主观性合同风险是人为原因造

成的，建筑市场的竞争十分激烈，施工方为了能承揽到建设

工程，除了价格和工期以外，对其他合同条款漠不关心，合

同签订上有一定的随意性和盲目性，容易出现因签订的合同

有缺陷而带来风险。

3）风险的动态性

由于工程建设过程中受到内外部干扰的因素多，合同的变更

频繁，合同风险也在不断变化。风险控制重点、控制措施也

必须不断地进行调整，因此，合同的风险控制必须是动态

的。

4）风险的效益性

由于工程价值量大，合同价格高，使风险控制的经济效益显

著。风险控制得好，建设方能提高资金使用效益，承包方能

避免亏本、赢得利润，否则将要蒙受较大的经济损失。

04

运输合同

1）托运人应注意的问题

▪托运人应当如实全面地向承运人申报托运货物的情

况；

▪托运人托运货物应当向承运人提供运输所必需的、完备的

审批、检验等手续；

▪托运人对货物的包装负责，对货物进行包装涉及运输过程

中货物的安全。法律规定托运人应当按照约定的方式包装

货物，对包装方式没有约定或者约定不明确的，依照有关

法律规定仍不能确定的，应当采取足以保护标的物的方

式；

▪托运人在货物交付前，单方变更和解除合同的，这种变更

或者解除可以不经过承运人同意，承运人也无权过问变更

或解除的原因，但是托运人应当告之承运人，并赔偿承运

人因此而产生的相关费用；

▪托运人有按时、足额支付运费的义务。

2）承运人应注意的问题

▪承运人应当具有运输业的经营资格；

▪承运人应当在约定期间或者合理期间内，按照约定的或者

通常的运输路线，将货物运输到约定地点；

▪货物运输到达后，承运人负有到货通知义务；

▪承运人负有将货物安全运输到目的地的义务，在运输过程

中货物毁损灭失的，承担主要赔偿责任；

▪托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用

的，承运人对相应货物享有留置权。

05

保证合同

1）一般保证和连带保证的区分

一般保证侧重于审查债务人的偿债能力，即一般保证的

保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财

产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝

承担保证责任，一般保证的实质体现为债务人偿债能力

不能。连带责任保证则侧重于审查债务人的履行期限，

即在主合同规定的债务履行期届满前，债务人是否履行

了义务，其实质则体现为债务人履行期届满没有履行。

担保人在出具担保函时，要明确保证方式，若为一般责

任保证则应准确表述，以免因约定不明而承担连带责任

保证；

2）担保合同无效的情况下，担保人承担保证责任的时

效期限如何计算。

根据法律的规定，合同的效力应当由人民法院或仲裁机

构确认，而不能由当事人自行确定。即在合同效力存在

争议的情况下，应由法定机构来确认，法律未赋予当事

人自主认定合同效力的权利。在未经人民法院或仲裁机

构确认其效力之前，它对双方当事人仍有约束力。双方

签订的担保合同被人民法院或仲裁机关确认为无效之

后，某支行才能知道其权利受到了侵害，则计算诉讼时

效的起止时间应从合同被人民法院确认为无效之日起开

始计算，而不应当从签订合同时起就计算时效。