常用合同条款的法律风险分析

常用合同条款的法律风险分析

常用合同条款的法律风险分析

【编者按】合同条款实质上就是双方当事人在要约承诺中明确的合同

内容。以书面形式订立的合同，往往当事人最初的谈判已经无从考证，最

后能够作为证据证明双方约定的就是合同文本确定的条款。当双方当事人

在履行合同过程中出现争议时，这些条款的约定是否完备，就成了合同守

约方的能够获得救济的关键一局。本文从常用的合同条款入手，对合同签

订过程中容易被忽视的法律风险进行分析，以期引起本所广大客户足够的

重视。

古罗马将合同称为“法锁”，当事人通过合同确定双方在交易中需要

履行的义务和享有的权利。正因为如此，合同又被称为当事人之间的法律。

合同内容如果出现缺陷，则这种差距就无法实现当事人最初设想的效

果，合同条款所设定的就是在某个时刻发生的法律风险。应当看到，合同

条款是合同法律风险最主要的产生途径。因此，经营者应该把更多的精力

放在合同条款的规范和谈判上，充分重视合同的签订。

一、合同标的及法律风险

合同标的是合同法律关系的客体，是合同当事人权利和义务共同指向

的对象。标的是合同成立的必要条件，合同标的条款是不可补正条款，如

果双方当事人没有约定则合同不能成立。

概括而言，合同标的条款约定应当注意以下事项：

（一）要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。文字

表述必须明确具体，尽可能使用符合国际标准或国际行业习惯的商品名

称。商品日益丰富，使得双方约定不明时，真实意思很难探究，因此产生

以类似商品作为合同约定标的交付带来的合同目的落空，是严重的法律风

险。

（二）写明商品商标。一定的商标，标志着一定商品的性能、质量种

类。只有写明商标才能使商品特定化。如某商场本想购买杭州某厂生产的

“天堂牌”自动雨伞1000把，但在合同中的商品名称栏内只写了“自动

1/7

常用合同条款的法律风险分析

雨伞”，而未写“天堂牌”商标，结果供方发来的除有50把是“天堂牌”

的自动雨伞外，其余的都是一些杂牌，有大量的甚至无商标，给需方造成

损失。相同的产品因为品牌不同，价格差异有时非常巨大。

（三）在确定标的时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。如大

豆，一般是指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆；又如自行车，有的叫人

力车，有的叫脚踏车，有的叫单车；又如，电梯美国人叫Elevator，英国

人叫Lift，这些都属同物异名。这种情况更需要双方就标的物明确约定，

有时需要配合必要的图片或描述性说明。

（四）要写明标的品种、规格、花及配套件。如购买电视机，除写

明名称、商标外，还要写明型号，是黑白，还是彩电或数字电视机；是立

式，还是挂墙；是遥控，还是自调，以及尺寸大小等。只有把以上这些问

题弄清楚，才算是确定的，才能使标的特定化。

标的约定不明的法律风险经常出现，只是有时双方约定不明的法律风

险因对方的实际交付行为完成而消失。

二、数量条款及法律风险

数量条款是合同中一个重要的条款，当数量直接表述为特定数字时，

该条款几乎不会产生法律风险。但是当数量不是简单用数字表示时，则可

能因该条款约定不当产生严重影响。

（一）采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表述数量的

合同，双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算方法出

现歧义，得出的合同数量就可能有多个结果，双方理解不同时则容易发生

纠纷。

（二）以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期供

销合同里，实际每次交贷的数量以需方书面通知确定。若当事人并没有考

虑将来情况变化对数量需求的影响，则一旦需方突然增大需求，将导致供

方无法满足而违约。这种法律风险在双方因合同其它因素发生争议时，也

可能被需方恶意利用。

三、质量条款及法律风险

2/7

常用合同条款的法律风险分析

质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，多数情况下质量都很难用特

别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定不明确。质量条款法律

风险主要体现在：

（一）质量验收事项约定不明。具体体现在：验收地点没有明确约定

是在交货方所在地还是在收货方所在地；验收不合格是否有权拒绝接受货

物以及因此造成损害时如何承担；一些约定双方联合验收的情况，没有约

定如果双方有分歧如何处理等。

（二）质量认定的最终途径约定不明。如果双方就是否符合质量要求

存在分歧，则需要第三方的介入确定最终的质量认定。由于我国质量检测

体系较为复杂，双方如无实际约定，则可能出现就委托最终检测的第三方

发生争议。最终需要由法院指定检测机关，双方解决纠纷的成本将大幅增

加。

（三）委托检验的费用承担约定不明。费用承担不明，必然出现谁委

托、谁负担的情况，即使最终责任明确后可以要求对方承担，但企业资金

的占用同样是将要面临的风险。

四、价款或报酬条款及法律风险

多数合同一方当事人承担的主要义务就是支付价款，这个条款看起来

比较简单，但是也常常发生纠纷。

（一）计算方法约定不明。如双方约定价款以实际消耗数量结算。而

实际消耗数量有时很难衡量，双方因此发生分歧，若没有补救约定，引发

的法律风险损害难以衡量。

（二）合同只约定总价的法律风险。在合同标的较为复杂，不是单一

标的时，若只约定总价，当出现合同部分解除的情况，双方关于未履行部

分所占合同总价的比例往往难以达成一致意见，从而引发争议。

（三）价款支付约定方式过于简单。在服务性合同里由于提供服务一

方的义务具有弹性，若合同价款支付采用纯粹的支付金额、支付时间的方

式约定，则可能难以在对方没有履行义务时有效进行抗辩。

五、合同的时间及法律风险

3/7

常用合同条款的法律风险分析

一份完善的合同必然包括约定的一系列时间概念。一方面，时间条款

是容易引发合同纠纷的领域；另一方面，完备的时间条款有助于顺利履行

合同。

（一）合同有效期。

案例：A公司在产品市场灸手可热的时候，与B公司签订了长期购销

协议，双方约定产品价格为成本价加20%，具体供货数量以A公司生产

能力为限；合同没有约定有效期，也没有约定相关的解除条件。若干年后，

A公司产品在市场已经滞销，但A公司仍然不断向B公司供货；B公司欲

解除合同又缺乏法律依据，处于十分尴尬的境地。

当合同不是一次交易，无法从交易完成或无法完成角度判断合同履行

完毕时，就需要约定一个合同有效期。而实践中确实有不少企业经营者只

考虑签约当时的顺利交易情况，不设定合同有效期，甚至希望合同成为无

限制的长期合同。而一旦合同履行外部环境发生变化时，将给企业带来巨

大的法律风险。故而，如果确实无法确定有效期的合同，合同双方应当详

细约定合同解除条件予以弥补，以避免因此产生的法律风险。

（二）履行时间。任何一个合同双方当事人都有若干的权利义务，各

项义务之间有时存在顺序问题，有时一些义务必须限定履行时间，否则将

给其义务履行造成障碍。而具体义务的履行时间经常没有受到足够的重

视，尤其是合同的次要义务更容易被当事人忽略。甚至在实践中，一些合

同约定了迟延履行的违约责任，但却没有约定相应的义务应该履行的时

间，违约也就无从谈起了。

（三）履行期限。一些义务不是简单的行为，除了明确时间外，还需

要给当事人一定的期限，如通常付款会规定在几日内完成。一些以特定行

为完成为合同有效期的合同，直接规定合同有效期确实不便，若因此不限

定履行期限产生的法律风险不容忽略。为避免法律风险，约定对方完成特

定行为的最长履行期限是一种较好的选择，一旦对方迟延履行，则可以解

除合同。

六、履行方式及法律风险

4/7

常用合同条款的法律风险分析

履行方式与风险转移有密切关系，也是合同较为重要的条款。不同的

合同义务涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式条款是否具有法律

风险，应当根据具体的交易要求与合同确定的履行方式是否相符进行判

断。有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值。

（一）代为履行问题。企业在选择交易对方时，通常会根据交易需要

衡量对方，保证对方亲自履行合同以便保证合同顺利履行。当合同出现代

为履行约定时，则可能给企业带来意想不到的法律风险，特别是在代为履

行缺乏相应限制时，法律风险值将更高。在设计合同、加工承揽合同等对

当事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代为履行禁止条款就应当归入法律

风险范畴。

（二）运输条款问题。运输条款属于履行方式中非常重要的部分，在

涉及运输的合同中，双方关于运输方式、运输费用承担、运输风险负担等

约定不明，都是较为明显的法律风险。

七、保密条款及法律风险

经营信息对企业而言具有重要意义，在对外合作时，难免了解或让对

方了解经营信息、技术信息、管理信息等。签订保密条款能够有效保障这

些信息不被他人滥用，尤其在技术合同中，保密条款更是非常重要的条款。

保密义务也应当是双方的，而不是单方的。保密条款应当对技术秘密和商

业秘密等进行定义，应当约定保密义务的范围、方法、保密处理程序、保

密期限以及失密救济等内容。保密条款法律风险导致的损害不易计算，对

企业的伤害有可能是致命的打击，因此在约定时应当格外注意。

八、不可抗力及法律风险

不可抗力是法定的免责事由，《合同法》第一百一十七条规定：“因

不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，

但法律另有规定的除外。”不少企业在订立合同时也会约定不可抗力条款，

最常见的就是将法律条文直接搬用，没有任何的实际意义。真的发生不可

抗力时，双方往往争执不休。

法律对不可抗力的规定比较笼统概括，在实际约定时应该进一步明确

有关内容。不可抗力条款应当包括：

5/7

常用合同条款的法律风险分析

（1）不可抗力事件的范围；尤其是双方需要特别排除的事件，如政

府行为是否属于不可抗力等；

（2）事件发生后通知对方的期限以及迟延通知的责任；

（3）出具证明文件的机构；

（4）不可抗力事件的后果；哪些导致合同解除，哪些只是部分解除，

哪些只是暂停履行等；

（5）其它与不可抗力相关的事项，如减少损失措施的采用、费用承

担、保险等。

不可抗力因素发生的概率一般较低，但在长期合同中，该条款应该引

起重视。

九、违约责任

多数的企业经营者在约定违约责任时，并不知道该如何约定，经常看

到合同中写道：一方违约，承担违约责任或按法律规定承担违约责任。这

样约定没有实际效果。因为没有约定具体的违约责任，只能要求对方赔偿

损失，但这种损失不好计算且举证困难。因违约责任约定不明导致企业吃

哑巴亏的情况并不少见。

（一）部分义务缺乏对应的违约责任。在考虑义务的时候不是单一的，

如卖方的交货义务就应当根据延迟支付、不能交付、交付物品不符等分别

约定违约责任。若合同部分义务缺乏对应的违约责任，因该部分义务履行

发生分歧时，双方必然产生争执。

（二）违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损害

很难明确，双方容易就责任承担标准发生分歧，因此合同缺乏违约责任的

具体计算方法就会存在法律风险。

（三）未设定解除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一定

程度，继续履行合同已经失去意义，然而企业若没有保留解除合同的权利，

解除合同的企业常常付出较大的代价。

十、解决争议条款及法律风险

6/7

常用合同条款的法律风险分析

不同的司法区域的选择对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地

的司法实践最为了解，若合同纠纷能够在该区域进行处理，法律风险能够

最有效地得到控制。因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效的仲裁

或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。

若约定在对方司法区域管辖，法律风险值通常比管辖约定不明的风险

更高。在涉外合同中，约定在国外进行管辖或仲裁，争议解决的成本和难

度将大幅上升，法律风险将更高。

十一、生效条件

合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束

力。此时能够产生合同当事人所预期的法律后果。最为常见的约定是：“合

同自双方签字或盖章之日起生效。”如果一些较为特殊的合同，需要在特

定条件或期限届满后才决定是否执行该合同，生效条件就需要认真对待。

十二、合同目的

《合同法》第九十四条规定：当事人一方迟延履行债务或者有其它违

约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。然而合同目的有时并不容

易说明，特别是一些合同形式与双方实质目的有出入的情况，如当时购买

物品的目的是为了有效履行双方的租赁合同，因租赁合同解除导致买卖合

同目的无法实现。必要的对合同目的进行事先说明，对于双方将来发生此

类情况解决有所裨益。

合同目的还能够用于对当事人义务履行情况进行软性的约束，对合同

条款有不同理解时，也可以根据合同目的作出合理的解释。所以，在较为

复杂的合同中约定合同目的是非常必要的。

7/7