如何规避法律风险(企业负责人必看)

如何规避法律风险

《劳动合同法》2008年刚一出台时，舆论一片哗然：普

遍认为，《劳动合同法》实施之后，企业成本将大大增加，

企业生存空间被压缩，甚至有人预言，将会出现企业大批倒

闭的现象。10年过去，预言中的事情并没有发生。事实上，

《劳动合同法》与《劳动法》相比，最大的变化并不是对企

业成本的影响上，而是大大增加了企业的违法成本，对于遵

章守纪的企业影响并不大。那么，如果合理规避法律风险，

控制企业成本？本文将从风险点、守法成本、违法成本等方

面逐一进行解读。

风险点1：不与劳动者签订劳动合同。

1、法律规定：

第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自

用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系

自用工之日起建立。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不

满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月

支付二倍的工资。

2、守法成本：劳动合同印制费用、劳动合同备案（免

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费）

3、违法成本：用人单位未与劳动者签订劳动合同的，

自满一个月起至满一年止，应支付劳动者二倍工资，最多支

持11个月。

4、风险规避：一般情况下，建议在招用劳动者的同时

即与劳动者签订劳动合同，最迟不得超过一个月签订劳动合

同。对补签劳动合同的，签订劳动合同时间应在用工时间之

后。

特殊情况下，用工时间可以在签订劳动合同时间之后，

即双方签订劳动合同时并不成立劳动关系，只有达到约定的

时间或约定条件出现后，双方劳动关系才能成立。这种方式

常见于招用在校学生或以完成一定任务为期限的劳动合同。

风险点2：不签订无固定期限劳动合同

1、法律规定：

《劳动合同法》第十四条用人单位与劳动者协商一

致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动

者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立

固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改

制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十

年且距法定退休年龄不足十年的;

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(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本

法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订

劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳

动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合

同。

第八十二条用人单位违反本法规定不与劳动者订立

无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之

日起向劳动者每月支付二倍的工资。

2、守法成本：无

3、违法成本：自应当订立无固定期限劳动合同之日起

向劳动者每月支付二倍的工资，一直发放至用人单位与劳动

者签订无固定期限劳动合同为止。

4、风险规避：

在现实中，应签订而未签订无固定期限劳动合同主要集

中在第1、3种情形，而第1种是刚性规定，无法规避。对

第三种情形，建议增加固定期限劳动合同的合同期限，首次

签订劳动合同在三年，续签劳动合同约定在五年或以上。经

过8年左右的考验，单位应该对是否可以与员工签订无固定

期限劳动合同有个清楚的认识了。

风险点3：解除劳动合同经济补偿金与违法解除劳动合

同赔偿金

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1、法律规定：（具体分析见《劳动者有哪些权益》）

关于劳动合同解除与终止的区别：解除是指用人单位或

劳动者一方或双方在劳动合同期限内主动提出不再继续履

行劳动合同的意愿。终止是指劳动合同到期或者其他其他法

律规定或双方约定的情形导致劳动合同无法继续履行或者

没有继续履行的必要。

2、守法成本：无或者支付经济补偿金

3、违法成本：违法解除劳动合同赔偿金

4、风险规避：

（1）用人单位要依法保障劳动者的合法权益，主要包

括及时足额发放工资、足额缴纳社会保险等；

（2）解除劳动合同的程序和理由要符合法律规定；

（3）加强对劳动者的管理和监督，对于不能胜任工作

或不适合继续留用的，要及时解除劳动关系，缩小单位损失。

（4）对解除劳动关系的人员，要及时安排工作交接，

并在解除劳动关系之日起十五日内签订解除终止劳动合同

证明书及社会保险转移手续。

风险点4：试用期约定不符合法律规定

1、法律规定：

《劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不

满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上

不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和

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无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同

期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期

的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相

同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并

不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试

用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经

履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已

经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

2、守法成本：无

3、违法成本：已经履行的超出法律规定的试用期除按

照试用期工资标准发放工资外，还需要按照转正工资标准支

付赔偿金。

4、风险规避：

（1）试用期约定最长不得超过6个月；

（2）首次签订劳动合同期限要比较长，最好三年及以上；

（3）招用工人时要关注其工作经历，如果在本单位工作

过，无论何时离职，均不得再约定试用期。

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（4）试用期的工资不得低于劳动合同约定工资的百分之

八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

风险点5：违法扣押证件或收取财物

1、法律规定：

《劳动合同法》第九条用人单位招用劳动者，不得扣押

劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保

或者以其他名义向劳动者收取财物。

第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者的居

民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本

人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者

收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并

以每人五百元以上二千元以下的标准处以；给劳动者造

成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动

者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

2、守法成本：无

3、违法成本：每人五百元以上二千元以下的标准处以

；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4、风险规避：用人单位应该通过发展企业文化、增强

职工归属感等方式增加企业凝聚力，防止职工流失，而不是

通过扣押证件、财务等方式强迫职工留下。

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风险点6：未及时足额支付劳动报酬、经济补偿或支付

工资低于当地最低工资标准

1、法律规定：

《劳动合同法》第八十五条用人单位有下列情形之一

的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经

济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差

额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五

十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支

付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动

者支付经济补偿的。

2、守法成本：无

3、违法成本：按应付金额百分之五十以上百分之一百

以下的标准向劳动者加付赔偿金。

4、风险规避

（1）及时足额发放劳动报酬；

（2）按照法律规定支付经济补偿金；

（3）支付工资不得低于最低工资标准；

注意：a.最低工资是指是指劳动者在法定工作时间或依

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法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前

提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。法定工作时间：

月平均为21.75天。

b.最低工资不包括以下项目：

《最低工资规定》第十二条在劳动者提供正常劳动的

情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以

后，不得低于当地最低工资标准：

（一）延长工作时间工资；

（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特

殊工作环境、条件下的津贴；

（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

即（劳动者应发工资-加班费-中班、夜班、高温、低温、

井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴）/出勤天

数*21.75天所得结果与当地最低工资标准相比较即可得知

是否低于当地最低工资标准。

风险点7：解除劳动合同未依法出具解除终止劳动关系

证明书

1、法律规定：

《劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终

止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五

日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依

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照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作

交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少

保存二年备查。

第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具

解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改

正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2、守法成本：无

3、违法成本：经责令改正拒不改正的，处2000元以上

2万元以下。

《劳动保障监察条例》第三十条有下列行为之一的，

由劳动保障行政部门责令改正；对有第（一）项、第（二）

项或者第（三）项规定的行为的，处2000元以上2万元以

下的：

（一）无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门依照本条例的规

定实施劳动保障监察的；

（二）不按照劳动保障行政部门的要求报送书面材料，隐

瞒事实真相，出具伪证或者隐匿、毁灭证据的；

（三）经劳动保障行政部门责令改正拒不改正，或者拒不

履行劳动保障行政部门的行政处理决定的；

（四）打击报复举报人、投诉人的。

违反前款规定，构成违反治安管理行为的，由公安机关

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依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4、风险规避：

（1）无论是用人单位还是劳动者提出解除劳动合同或

者劳动合同终止，用人单位应尽量在劳动合同解除或终止的

当日或者交接手续完成前于劳动者签订解除、终止劳动关系

（劳动合同）证明书；

（2）劳动者不辞而别的，用人单位应按照以下步骤将

解除、终止劳动关系通知书送达给劳动者或同住的成年家

属：a、将解除、终止劳动关系通知书送到劳动者经常居住

地，由劳动者或同住的成年家属签收；

b、邮寄送达；

C、公告送达。

风险点8：招用与其他单位存在劳动关系的劳动者

1、法律规定：

《劳动合同法》第九十一条用人单位招用与其他用人

单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位

造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

2、守法成本：无

3、违法成本：承担连带赔偿责任

4、风险规避：招用职工时应严格审查其工作经历，对

于有其他单位工作经历的劳动者，应要求其提供解除终止劳

动关系证明书。

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风险点9：未足额足额缴纳社会保险费

1、法律规定：

《社会保险法》第八十六条用人单位未按时足额缴纳

社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补

足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍

不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的

。

2、守法成本：社会保险费用

3、违法成本：自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞

纳金;逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以

上三倍以下的。

4、风险规避：

自用工之日起按月、季度、年为劳动者缴纳五项社会保

险。

风险点10：以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社

会保险待遇的

1、法律规定：

《社会保险法》第八十八条以欺诈、伪造证明材料或

者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令

退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚

款。

《劳动保障监察条例》第二十七条规定，骗取社会保险

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待遇或者骗取社会保险基金支出的，由劳动保障行政部门责

令退还，并处骗取金额一倍以上三倍以下的；构成犯罪

的，依法追究刑事责任。

《关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》

的公告，明确了以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养

老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保

障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的公私财物行

为，公私财物，数额较大的处三年以下有期徒刑、拘役

或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或有其他严重情节

的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨

大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无

期徒刑，并处罚金或者没收财产。

2、守法成本：无

3、违法成本：骗取社会保险金额二倍以上五倍以下罚

款；骗取金额三千元以上的追究刑事责任。

4、风险规避：不要做以下八种行为：

1.虚构劳动关系或者提供虚明材料，骗取社会保险

参保资格的。

2.隐瞒、编造病史，伪造、变造、非法更改个人身份证

明及档案材料以及其他虚构社会保险待遇条件，骗取社会保

险待遇资格的。

3.享受社会保险待遇条件发生变更或者丧失享受社会

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保险待遇资格，未如实告知社会保险经办机构，继续享受社

会保险待遇的。

4.伪造或者冒用他人社会保险证件或者支付凭证的。

5.将本人社会保险证件或者支付凭证交给他人，供其骗

取社会保险待遇的。

6.虚列、虚报、虚增社会保险服务项目和金额，骗取社

会保险基金支出的。

7.虚构劳动关系或者提供虚明材料或者鉴定意见，

为他人骗取社会保险参保资格或者享受社会保险待遇资格

提供帮助的。

8.骗取社会保险基金的其他行为。

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