商业银行法律风险防范

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（二）各业务种类的主要法律风险

1.资产类业务主要法律风险

①借款合同、担保合同的订立及履行过程中的法律风险

主体资格：需特别注意一些特别主体不能充当保证人：包括企业法人分支机

构、职能部门、国家机关（除经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织

贷款进行转贷提供保证的除外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事

业单位、社会团体。另外，公司担当保证人需依照公司章程规定，取得董事

会或股东会、股东大会决议。

生效要件及合同效力：（债权与物权区分原则）合同自签字盖章之日起生效，

对于物权的变动，法律规定需要登记或交付的，自登记或交付之日起发生物

权变动的效力。需特别注意无效合同（违反法律、行政法规的强制性规定）

和可撤销合同（因重大误解、显失公平订立的合同）。

诉讼时效：一般为两年

行使担保物权的期限：担保法司法解释第十二条规定：“担保物权所担保的

债权的诉讼时效结束后，担保人在诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，

人民法院应当予以支持”。物权法对抵押权的行使期限作了修订，第202条

规定，“抵押权人应当在主债务诉讼时效期内行使抵押权，未行使的，人民

法院不予保护。因此，在行使担保物权时，需特别注意在法律规定的时限内

行使。

借新还旧：由于担保合同的从属性，签订借新还旧借款合同后，担保合同需

要重新签订。特别注意保证担保，担保法解释规定：主合同当事人双方协议

以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的除外。

②楼宇按揭贷款的主要法律风险（假按揭）

假按揭的情况下，虽然银行对相关房产仍享有优先受偿权，对抵押物不足清

偿部分仍可以继续追讨，但在实务中，由于各方面的原因，对业主继续追偿

不足部分难以实现，提供保证担保的开发商也往往已经不复存在或名存实

亡。

假按揭案例

房地产开发商甲公司开发某楼盘，开盘时的单位售价创当地历史最高价，销

售对象主要是香港人，其中也有部分是开发商的员工。有的购买两套，每套

在银行的按揭贷款金额达200多万元。

后查实，大部分购买房产的香港人及员工均是名义购房者，房屋实际上仍由

开发商在使用，还款也是由开发商向银行还款。

后由于该地区房地产价格回落，开发商经营不善，导致逾期增多，且无能力

继续还款，给银行资金带来损失。

二、银行法律风险防范核心-——银行公司授信业务的法律风险控制

（一）对我国商业银行不良资产问题的基本认识

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商业银行遇到的最大的问题就是不良资产问题。这个问题不仅困扰中国商业

银行，也困扰大部分的亚洲银行、欧美银行，甚至有些商业银行因为不良资

产问题而垮台。

中国的商业银行不良资产率在全世界都是比较高的。形成因素：有内部管理

上的因素，历史的因素，有体制上的因素、有道德风险的因素。

不良资产问题已经成为中国银行发展的沉重负担，成为制约经济发展的瓶

颈。如不能解决不良资产问题，将大大削弱中国商业银行的核心竞争力，中

国银行将在与外资银行的竞争中处于十分不利的地位。

（二）应用法律手段控制银行公司授信风险

1.授信之前的法律审查

贷前的调查是防范授信风险的基础。

1.借款人、担保人资格法律审查（如前所述）；

2.合同法律审查：合同是否构成无效合同或可撤销合同，合同的变更或解

除是否符合法律要求，担保物是否为禁止流通物或不得转让；

3.手续法律审查：担保合同是否取得合法的授权手续、需要登记或交付才

生效的，是否已经履行了相关手续。

4.实地审查：客户经理要加强对企业的现场检查和实地询问，应对企业

报表中的主要资产进行实地盘查，可以到税务部门调查企业以前年度纳税情

况，掌握客户的准确财务数据。必要时银行可以指定会计师事务所对企业会

计资料进行真实性审计，防范由于虚假会计资料造成信用等级评定虚高的风

险，进而化解潜在的信贷风险。

2.担保方及担保方式的选择

①抵押担保的履约率相对较高。借款人做抵押的情况下，特别是自有物业做

抵押的情况下，履约率会大大提高。一项调查显示，抵押贷款的损失率一般

不超过50%，保证类贷款如果通过诉讼解决，履约率不会高于20%。另外，

一般企业拿来抵押的资产往往是核心资产，往往关系到企业的生死存亡，所

以借款人自身就会感觉到巨大的压力。

②如果采用保证担保，应该对担保人的偿债能力进行调查，尽量避免关联企

业担保。关联担保一般是一荣俱荣、一损俱损。

3.贷后监督管理

贷后管理是控制授信业务风险的关键，要严格控制企业信贷资金使用，确保

与审前用途一致，严防资金挪用。项目贷款可以根据工程进度发放贷款，实

行监督支付。

客户经理要经常深入企业，实地调查经营情况，关注关联交易、资本投资、

股权变更等异常动态，及早发现企业的各种风险隐患，便于银行尽快采取相

应保全措施，最大程度减少损失。

此外，要特别注意诉讼时效、保证期间以及行使担保物权的期限。充分利用

法律规定的诉讼时中止、中断的法律规定，避免因超过诉讼时效而使银行受

到损失。还有保证期间需要特别注意。担保物权的行使期限在前面已经讲到，

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要特别注意。

（三）不良资产诉讼分析

1.加强诉前论证工作，制定有效的诉讼方案；

制定有效的诉讼方案是加强诉前论证工作的重点，就是对债务人企业的综合

经营情况、财产状况、贷款法律手续情况，合同的效力以及履行情况，以及

本案受地方保护主义的可能影响程度等进行全面细致的诉前调查与分析，并

对起诉后可能遇到的情况进行充分考虑，在此基础上提出填密的诉讼方案，

有计划、有针对性地向法院提起诉讼，包括诉讼对象的选择、管辖法院的选

择、诉讼请求的选择、保全措施的运用、诉辩理由的取舍、证据的收集与运

用等。

2.充分发挥各种中介机构的作用，做好对债务人财产状况的调查工作，并

及时采取财产保全措施；

为避免造成胜诉后无财产可供执行的情形发生，对决定起诉的案件，要充分

发挥律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、拍卖公司、咨询公司甚至

民间调查机构等社会中介机构的作用，利用这些机构社会关系广泛、信息灵

通的优势，全方位、多渠道地调查债务人的财产状况和转移财产的线索，并

请求法院对本案进行诉前、诉中的财产保全。

3.灵活运用各种执行手段提高执行效率，最大限度地实现债权回收；

不应将被执行标的物局限在借款人、保证人的有限财产或抵押物上，应当对

法定的各种执行手段加以灵活、组合式的运用，例如申请执行第三人到期债

权、申请执行被执行人的投资权益，追加、变更被执行人、行使撤销权（案

例）等。

申请执行第三人到期债权：如果该第三人在收到法院的履行通知后15日内

未提出异议，而且又不履行债务，法院即可对其强制执行。如果该第三人在

15日内提出异议，法院将不对该异议进行审查，也不得再执行该第三人。银

行需另案提起代位权诉讼。

申请被执行人的投资权益：如果是股份有限公司的股份，可要求法院强制被

执行人按照公司法的有关规定转让，也可以由法院直接采取拍卖、变卖的方

式进行处分，或直接将股票抵偿给银行。如果是上市公司的股份，必须经过

拍卖。对于有限责任公司的股权，在处分前应征得有限责任公司全体股东过

半数同意后，予以拍卖、变卖。同时要特别注意其他股东的优先购买权问题。

如果被执行人系在中外合资、合作经营企业中的对外投资，在转让前必须征

得合资或合作他方的同意，并经过外资管理机构的批准。

追加、变更被执行人：有的被执行人会假借改制之名，转移有效资产，以逃

废银行债务。在发生上述情况时，应及时追加、变更被执行人。

行使撤销权，恢复原状：有的被执行人为逃避债务，将资产低价转让给第三

方。银行可以依据《合同法》的规定，另案起诉，行使撤销权，使被执行人

的资产恢复原状。

行使撤销权的案例

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n2003年7月，甲银行与乙公司签订借款合同，借款本金逾3亿元。合同到

期后，乙公司未履行还款义务，甲银行隧向法院提起诉讼。甲银行在取得胜

诉判决后向法院申请强制执行。但是乙公司的财产在拍卖后根本无法清偿甲

银行的全部债权。

n后甲银行调查发现，乙公司曾于2004年10月将其名下的位于某处的一块

土地作价人民币2000万元入股到丙公司名下。而该土地的原始登记价逾

3000万。经委托评估公司对该土地进行评估，评估价值在4000万元以上。

且调查发现，乙公司与丙公司存在关联关系。

n2007年3月，甲银行向法院提起诉讼，认为乙公司以明显的低价转移财产，

意图逃避债务，请求法院判令解除乙公司的入股行为，并判令丙公司向乙公

司返还该土地。

n最终，乙公司与甲银行达成和解，甲银行的权益得到了保障。

4.利用执行和解，实现各方利益的调和。

由于不良资产处置诉讼往往涉及地方利益，因此地方政府介入案件的情况时

有发生，而地方政府一旦介入案件，又常常使得原本属于简单的债权债务关

系纠纷变成了“三角债”或“多角债”,如此增加了案件的处理难度，并最

终使判决的执行也变得困难重重。在申请执行过程中，应当本着务实的态度，

积极主动地协调好与政府、企业的关系。

根据案件的具体情况，实事求是地提出执行和解方案，或者认真考虑债务人

或执行法院提出的执行和解方案，通过给予债务人一定的债务减免达成和

解，从而实现对债权的迅速回收，并避免使执行工作陷人僵持状态。

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