「劳动关系法律适用研究(上)」

劳动关系法律适用研究（上）

劳动关系的性质，曾经经历了一个“从身份到契约”的演变，如今并未出现“从契约到身份”的

相反的社会运动。

中国的私法规范无论是在什么法律文本中出现的，都为《民法通则》所统帅;相应地，判断一

定的社会关系是否适用私法，应以《民法通则》第二条为标准。这个条文规定：“中华人民共和国

民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”《中华人民

共和国劳动法》中以劳动关系为调整对象的法律规范均为私法,是《民法通则》和《合同法》等民

事基本法律的特别法;特别法未作规定的事项，即适用作为一般法的民事基本法。《劳动法》中包

含了不同类型的法律规范,其中包括私法规范和公法规范。所谓的经济法规范或社会法规范并不存

在。

《劳动法》这个法律文本本身已明文确定了劳动法律关系作为私法关系的性质。《劳动法》第

十七条规定:“订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法

规的规定。”这一条文所确立的平等原则和意思自治原则正是私法的基本原则。由于劳动力形成劳

动者的人格利益而非身份利益,所以劳动关系不是身份关系,劳动合同不属于平等主体间订立的关

于身份关系的协议，不应被排除在《合同法》的适用范围之外。

《合同法》第一百二十三条规定：“其他法律对合同另有规定的,依照其规定。”第一百二十四

条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分

则或者其他法律最相类似的规定。”这些规定说明,所有有关劳动合同的规定都是合同法律体系的

组成部分。诸如合同转让、债权人撤销权等事项,凡《合同法》已作规定,劳动立法中就没有必要重

新规定。

西方国家的劳动立法，即使是在制订了《劳动法典》的国家,也都规定劳动关系要适用民商法的

一般规定。西方大陆法系国家近几十年来多次修改民法典,都没有将有关雇用合同的规定删去,雇用

合同在民法中的地位依然未变。而劳动合同是雇用合同最重要的一种。

一、什么是劳动关系

(一)概念

所谓劳动关系,是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生

产资料所有者的指示工作,生产资料所有者向劳动力所有者支付工资，从而形成的社会关系。劳动

关系使劳动力与生产资料相结合,劳动过程得以实现。

(二)劳动关系的特点

从以上定义可以看出,劳动关系具有以下特点：

1、劳动关系只是与劳动现象相关的社会关系之一。与劳动相关的社会关系，还有加工承揽、客

货运送等由一方向另一方交付一定劳动成果，而对方给付相应报酬的社会经济关系。而劳动关系是

一种由一方按另一方的指示进行劳动,无论劳动成果如何对方均应给付相应报酬的社会经济关系。

2、劳动关系是雇用关系的一种。所谓雇用关系,就是一方于一定或不定之期限内为另一方进行劳

动,无论劳动成果如何,对方均给付相应报酬的社会经济关系。除了劳动关系，雇用关系还包括医生

与患者、律师与客户之间直接建立的与劳动相关的社会关系，等等。

无论中外,医生个人执业的现象如今依然是存在的。在西方国家,律师个人执业是法律所允许的，

中国目前也正在酝酿准许律师个人执业。医生为患者进行劳动的，但无论疗效如何，患者均支付报

酬。律师为客户进行劳动，无论是否胜诉，客户均支付代理费。与劳动关系双方当事人有所不同的

是，个人执业的医生和律师作为劳动者，同时也是生产资料的所有者；在劳动过程中医生和律师并

不是按照其服务对象的指示而工作的,相反，为了实现服务对象所提出的目的和要求，服务对象往

往必须按照医生和律师根据专业知识提出的指示加以配合。当然,大批的医生和律师受雇于医院和

律师事务所,经这些执业机构指派为以执业机构的名义为当事人提供服务。因此，他们与其各自的

执业机构之间存在着劳动关系,而与此同时他们与其服务对象之间不存在直接的关系。

我国劳动和社会保障部对劳动关系从广义和狭义两个角度分别下了定义，所谓广义的

劳动关系即为雇用关系，而所谓狭义的劳动关系即为真正意义上的劳动关系。

3、社会保障关系、劳动行政管理关系并非劳动关系。劳动关系的主体是劳动力的所有者和生

产资料的所有者。社会保障关系、劳动行政管理关系的主体中却还包括政府，因而不是劳动关系,

只是与劳动关系密切相关的其他社会关系。劳动关系经过法律调整便形成劳动法律关系;而社会保

障关系和劳动行政管理关系经过法律调整便分别形成特定的行政法律关系。对于社会保险法律关系

和劳动行政管理法律关系而言，劳动法律关系只是它们在一定历史条件下得以产生的基本法律事

实。

二、从身份到契约

随着劳动力所有者和生产资料所有者社会地位的历史演变，劳动关系也经历了与社会进步及人

的不断解放相适应的历史演变。

(一)法律上的身份概念和契约概念。

十九世纪的英国学者梅因（１8２2-18８8）在《古代法》一书中提出了一个经典性的论断，即

从古代社会向其所处的近代资本主义社会的转变,是一个“从身份到契约”的社会运动。他在这本

书的第五章中说:“‘身分’这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值

如何,但是据我看来,这个规律是可以足够地确定的。在‘人法’中所提到的一切形式的‘身分’都

起源于古代属于‘家族’所有的权力和特权，并且在某种程度上,到现在仍旧带有这种彩。因此，

如果我们依照最优秀著者的用法，把‘身分’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这

个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态,则我们可以说，所有进步社会的运动，到此

处为止,是一个‘从身分到契约’的运动。”以上论述是就社会关系的总体而言的。鉴于劳动在人

类历史发展过程中的作用及劳动关系在社会关系中的突出地位，我们完全可以将梅因的这句话适用

于劳动关系的历史演变。

从法律的角度来看,身份这个概念的含义是明确的、稳定的。所谓身份，就是自然人基于出生、

婚姻、受爵等的特定法律事实而取得的法律地位。基于身份而形成的社会关系为身份关系，基于身

份而产生的权利为身份权,身份权与人身密不可分,因而具有不可转让的特点。在身份社会中,人的

权利主要来自于其特定的身份；而在契约社会中，人的权利主要来自于他与别人订立的契约。差别

在于当事人自由意志所起的作用各不相同。身份对于当事人而言是既成事实，而契约是当事人基于

自己的真实意思所创设的权利义务关系。梅因说：“在原始社会组织中,必须首先了解的一点是,

个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所

出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。在这样制度下，就很少有”契约

“活动的余地。”一般来说,他的对身份社会的这一描述也适用于封建社会和实行计划经济的社会，

而市场经济社会则是契约社会。

（二)中世纪劳动关系的特征。

拉德布鲁赫指出：中世纪的劳动关系建立在人身权基础之上;劳动义务产生于人身隶属性，导致

对雇主的服徭役义务-不过另一方面也出现了针对雇主要求保护和照顾的权利，因此产生了相互的

信赖关系。“

工业革命前英国的状况是这样的:“一位大土地所有者的权利，并非仅仅及于空旷的土地,而且

及于在那些土地上劳作的人，或者及于那些对在土地上劳作的人享有权利的小领主。”“所有权是

一个统一的法制社会的概念。在这个社会里，人们对土地或者其他形式的财产的权利都取决于国家，

而不是依赖于其他任何权威。这些权利受规范各种交易并解决法律地位平等的当事人之间争议的一

般规则的调整。(土地)保有权是一个比较小的社会的概念。在这个社会中没有必要，同时也没有余

地容纳像所有权这样的抽象概念，权利均取决于对其领地具有完全控制权的领主。保有人受领主支

配，除了领主接纳他或承认其继承人的某种义务之外，他没有任何可以称为权利的东西。他不能通

过自己的交易把他享有的任何权利授予他人，他只能将其权利交给可能接纳别人的领主。而且他自

己不会卷入有关土地的争议，因为原则上必须由领主来决定谁是其土地的保有人。”显然,在这个

时期，劳动关系双方之间在人身上的依附、支配的关系是十分牢固的。

在中世纪的德意志国家,公法因素与私法因素在几乎所有的法律中都互相混杂、难以区分,因为

这是一个“等级国家”,“在财产占有人与其雇工、主妇与其佣人之间的关系中,古老的‘一家之

主’立场总是反对自由契约的法律改革。只有德、意对罗马法的继受,才使公法与私法有了严格的

区分。它解除了领主对各等级的依靠并赋予其以绝对统治者的号令权，但是在另一方面,它也从易

北河贵族土地占有者对其农民的统治里消除了家长专制的因素。”这说明，中世纪德国的劳动关系

是一种身份关系,这种状况随着私法形成而逐惭消失。

(三)奴隶为其主人劳动并不形成劳动关系

在古罗马的国家中，当时大量的劳动是由奴隶承担的，而奴隶的劳动并不形成受法律调整的劳

动关系。奴隶只是奴隶主的私有财产，因而其劳动力也属于奴隶主所有，奴隶不是法律上的权利义

务主体,并不能作为一方当事人与奴隶主形成任何法律关系。驱使奴隶劳动只是奴隶主行使财产权

利的方式,奴隶的劳动体现出一种财产的支配关系而非劳动关系。在其他国家的某些特定的历史时

期和特定的地域曾经出现过隶农制或农奴制,隶家或农奴的劳动与古罗马奴隶的劳动,在本质上是

相同的。

(四)商品经济与劳动关系的契约化。

近现代资本主义是以复兴古罗马文化的方式出现的。在古罗马，由于自由民的存在，当事人之间

以订立“劳务契约”的方式确立所确立的劳动关系也是存在的,这种契约被认为是一种仿奴隶租赁

契约而形成的契约类型,其内容是“当事人一方(受雇人）约定为相对人(雇主)服劳务而收取相应的

报酬的契约”．因此，在古罗马，劳动关系作为一种契约关系是由私法调整的。从这个角度讲，从

古罗马时期到中世纪,曾经历了一个“从契约到身份”的社会运动，而中世纪后期则又通过文艺复

兴运动发生了一个“从身份到契约”的反向的社会运动。

（五)中国封建社会劳动关系的特点。

在中国长期的封建社会中,商业经济受到官方严重压制,与此相应,劳动关系的主要形态便是一

种身份关系。在当时，尽管“契约”一词已经得到了十分广泛的使用,但与我们今天所说的契约有

着很大的差别。“种种契约关系中人身隶属关系占有的位置也值得注意。”而且,“在……以及雇

佣关系上，都有可能产生通过拟制血缘似的尊卑关系来加强当事者结合状态的情况……这种关系在

中国既不是完全因出生而确定的身分关系，也不一定是因不变的身份而决定的人身隶属，而是通过

卖身契约或者长年的恩养等形态而形成的‘主仆之分’或从属关系。”显然，卖身契约在本质上并

不是契约,因为这并不是平等主体间以双方真实意思为基础的协议。这种所谓“契约”只能理解为

一种特殊的法律事实，在这种法律事实的基础上形成了一种特殊的身份关系。

当然,商品经济的成份在中国封建社会时期也并非始终丝毫都不存在,双方当事人之间没有人

身依附性的劳动关系也是少量存在的，“在主人直接指挥下的非自立性劳动形态里也存在毫无‘主

仆之分’的纯粹雇佣关系。”但是,与商品经济一样,这种关系在中国封建社会的社会生活中所占的

比重非常之小。同时,以下历史事实是值得注意的:第一，在封建社会时期,中国的租佃关系虽然与

佃农的劳动不无关系，但这并不是劳动关系，因为租佃关系不是以劳务的给付而是以一定的劳动成

果为目的，其实质是一种土地租赁关系,“称‘佃’,指土地的租赁;称‘庸’或‘雇’，指人、畜

及车的租赁”;第二，自耕农的劳动因为缺乏对方当事人，自然是不构成劳动关系的；第三，当

时,“在定额交租的租佃关系或自立的商店经营样式中同样可能发现主仆关系”。可见,在封建社会

时期的中国,与中世纪的西方国家一样,劳动关系主要是一种身份关系。

（六)从契约到身份的相反运动从未出现。

当代一些学者认为，从自由资本主义社会到当代社会的转变，又是一个“从契约到身份”的转

变。这是一个似是而非的论断。从这些学者所作的论述来看，他们所说的“从契约到身份”中的“身

份”概念，其含义与梅因所说的亦即法律意义上的身份概念根本不同。他们所说的“身份”，只是

一种在法律地位平等条件下客观存在的、由于民事主体之间在能力上的差别而出现的社会学意义上

的社会角的差别，并非法律意义上的身份差别。当然,能力的差别确实会引起形式平等之下实质

上的不平等。但是,在现代社会中，这一现象应当由契约法进行调整而不是由身份法进行调整，因

为这种不平等本身是一个契约关系上的问题而不是一个身份关系上的问题。所谓“从契约到身份”

的反向运动,其实是在偷换概念的基础所作出的一个虚假判断；持这一观点的学者所观察到的,只不

过是一个发生在契约法领域的从绝对的契约自由到适度的国家干预的变化。

在某些特定的法律关系中，比如雇主和雇员、经营者和消费者的关系中,一方当事人因在信息、

组织和财富等资源方面拥有优势，而成为强势当事人，另一方则成为相对的弱势当事人。与自由主

义者不同，有的学者认为这种现象是市场失灵的一种表现,应当通过立法实施国家干预,予以平衡。

无论这种观点是否绝对正确,如今它确实已经在各国的立法中成为现实。但是,这些立法并没有为人

们设定新的身份关系。正如本文前面所述，作为一个法律概念，身份是一种基于特定法律事实而产

生的法律地位，而强势当事人与弱势当事人的角差异，恰恰是因他们为参与了某种市场交易并与

对方当事人订立了契约而产生的。在契约关系之下，国家进行一定程度的干预，对弱势当事人加以

特别保护，这不但不是否定当事人自由选择的权利,而是为了保证弱势当事人在缔约过程中更好地

作出真实意思表示;对于强势当事人而言,国家干预和强制性法律规范的增多也并未否定他们的自

由选择,而只是要求他们在尊重对方当事人自由意志的情况下实现自己的自由意志，这原本也是契

约制度的本质要求，因为契约是体现双方而不只是单方真实意思的法律行为,契约双方当事人的平

等地位原本就不允许一方将自己的意志强加于另一方。换句话说，国家干预和法律强制性规定的增

多是对契约自由原则异化现象的克服,而不是对契约自由原则的在任何程度上的否定,更不是对权

利义务身份化的回归。

(七)改革开放以来我国劳动关系的契约化。

在建立和完善社会主义市场经济体制的过程中，劳动关系在我国发生了根本本性的变化。在以往，

以国家计划为基础,劳动者被分为干部、全民所有制职工和集体所有制职工(又分大集体和小集体)、

固定职工和临时工等不同类型，每个劳动者与提供工作工作岗位的“组织”即政府之间的固定不变

的依附关系（铁饭碗）成为劳动关系的常态，没有劳动者辞职和自谋职业的概念，只有工作分配和

工作调动的概念。劳动者工作单位的变动被称为组织调动,劳动者本人虽然可以用一定方式表达自

己的意愿,这种意愿的表达却不可能是一种法律行为，在实体上看几乎没有任何法律规则可以遵循，

从程序上看也没有任何的救济手段可以运用。无论调动还是还是不调动,决定权完全在于“组织”

即政府有关部门手中，从法律上来说劳动者本人只能服从,没有他讨价还价的余地。

198７年出台的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、1９９１年出台的《全民所有制企业招

用农民合同工的规定》等法规，虽然作为改革的试验自有其积极的历史意义,但这些法规只是在一

部分劳动者之中取消了身份差别以及他们与工作单位之间的人身附关系，使他们能以合同的形式建

立劳动关系。但是，其他劳动者即与他们相对应的“固定工”仍然大量存在，并且仍然沿袭着长期

的计划经济体制所形成的与工作单位之间的人身依附关系。同时，在合同工与固定工之间、在城市

合同工和农民合同工之间，也还存在着很大的身份差别。

只是随着《劳动法》的出台和全员劳动合同制的逐步推行,劳动关系的才逐步地成为用人单位和

劳动者之间的一种法律关系,建立和终止劳动关系由双方按照自愿平等、协商一致的原则，以订立

和解除劳动合同的方式进行。“铁饭碗”不再存在,通过劳动力市场就业或再就业成为劳动力资源

配置的常态,用工上的计划性行政审批逐步转变为用经济杠杆来实施的宏观调控,所有劳动者逐步

脱离了与提供工作岗位的政府之间那种固定不变的人身依附关系。更为重要的是,随着改革的深化，

不同所有制或责任形式的用人单位与其职工之间的劳动关系都趋向于适用基本相同的法律。

(八)劳动关系契约化与生产力的解放。

在当今中国，劳动合同即劳动契约在劳动关系中无疑已经处于核心地位.既然双方当事人须通

过订立劳动合同来确立劳动关系、明确双方权利义务,那么劳动关系自然已经成为一种契约关系,

而不再是一种身份关系,一个“从身份到契约”的转变过程正在接近完成。在西方国家劳动关系立

法中对劳动权利义务的直接规定逐渐增多的趋势的同时,我国劳动关系立法中却出现了当事人意思

自治范围逐渐扩大的趋势。这是人的自由意思在市场经济条件下从身份束服中得到解放的体现,意

味着劳动众的主观能动性可以得到了更大程度的发挥,从而使生产力得以获到更大的解放。

三、劳动关系法的私法性质

目前，社会主义市场经济体制在我国已是既定事实,但因为计划经济体制和观念的残余还没有

得到全面的清除，在劳动关系如何适用法律的问题上仍然还有不少悬而未决的问题。比如说,由于

无法弄清劳动关系究竟是应由公法调整的社会关系还是应由私法调整的社会关系,在专门的劳动法

律文本出现空白时,人们往往不知道是否该援引其他法律文本中的条文来加以弥补,甚至有一些负

有法定职责的国家机关经常以《劳动法》缺乏规定为由,拒绝对一些劳动争议作出处理,或者简单地

驳回当事人提出的请求,使用人单位和劳动者无所适从。

(一)劳动关系法从其本质来看是私法。

公法与私法的划分最早渊源于古罗马,后来具体的划分标准又不断得到完善。在大陆法系国家，

私法就是民商法，包括民商事特别法,在我国也是如此。在英美法系国家，没有民法的概念，却也