对自然资源法律制度中特许的权利的定性上

对自然资源法律制度中特许的权利的定性

（上）

一、行政法中特许制度的介绍

特许最先是行政法上的概念。英国国会于1623年公布的专卖条例

“StatuteofMonopolies”是由于英国王室滥发特许证给英国王室

亲友或有功于王室的人，从而引发了物价昂贵、品质低劣的短处，因

此制定了该条例。1602年的荷兰国王特许成立东印度公司，1600年英

国国王特许成立东印度公司。在行政法上，特许是特殊许可（或专门

许可）的简称，可是《现代汉语词典》中对“专门”一词概念为“不

同凡响、不一般”；对“特殊”那么概念为不同于同类的事物或平常的

情形的。而“特许”那么是指专门许可。与特许一词关系紧密的另一

个行政法上的概念是许可。《行政法词典》中对许可的概念如下：国家

行政机关对一样人的禁止方法和关于特定人和特定事的禁止方法依法

予以解除的行政方法，简称解除禁止方法。而且以为许可的特点之一

是因为许可是对被治理者实施的禁止方法的解除，因此许可是批准的

一种特殊形式。同时以为许可是禁止的解除，在性质上属于许可的行

政方法，在法律用语上有时也称认可或特许。

许可和特许之间的关系究竟如何，学者们之间的观点并非一致。

有的学者以为，许可在性质上是一种特许，即个人或组织所申请

许可的事项对一样人是禁止的，但不是对任何人都禁止。也有学者以

为许可是命令行为的一种行使，涉及人们的具体利益关系。从许可的

性质看，它不同于设定必然的权利或权利能力的特许。但二者正显现

相对化趋势，许可中有羁束行为和裁量行为两种因素，其性质上看从

单一走向多元化。占主流地位的观点是特许即专门许可是许可的一类，

与一般许可相对应。依照许可的范围，许可通常分为一样许可和特殊

许可。一样许可对申请者本人没有特殊的限制，申请者依照许可程序

向有关行政机关提出申请即可。特殊许可对申请者提出了特殊要求，

除符合法律上规定的一样条件外，对申请者的条件进行特殊限制的许

可。可见，专门许可是指许可机关在专门情形下向申请人发放的含有

专门内容的许可。这种许可的申请条件比一般更为严格，适用的范围

更窄。

本文以为，“特许”即“专门许可”，是许可的一种，与许可的要

紧区别在于对许可证申请人的身份或资格附加了比一样许可证申请人

的身份或资格更为严格的条件；或在审批的程序上更为严格，或需要

通过专门的批准程序，如更高一级的行政机关的批准。

在环境法律制度之一环境爱惜许可证制度，是指从事有害环境的

活动之前，必需向有关治理机关提出申请，经审查批准，发给许可证

后，方可进行该活动的一整套治理方法。它是环境行政许可的法律化，

是环境治理机关进行环境爱惜监督治理的重要手腕。

例如国家要求直接从地下或江河、湖泊取水的单位或个人依法办

理准予取水的证明文件即取水许可证。国家对此类专门许可证的限制

专门严格。有些国家那么依据被许可的活动是不是对社会和公益有害

为标准把许可分为一样一般许可与专门许可。这种许可不受程序上的

合法手续的爱惜，能够随时因公益福利需要而限制或收回。

二、其他特许制度的介绍

（一）专利法中的特许制度

法国将专利证书称为发明特许证书，将专利法称为特许法；日本

亦称为特许证书和特许法，专利局那么称为特许厅。

英国在制定第一部正式的专利法之前，也有王室恩准的特许的历

史背景。在英国与其他国家，王室为了增进公共福利，而授予特许及

专卖。例如英国在14世纪，爱德华三世（1312~1377）对外国纺织、

造船、玻璃、铁工等技术人材，授予专门制造许可。这种英国初期的

恩惠制度（RoyalBounty），到了詹姆士一世（JamesI，1556~1625）

和查里一世（CharlesI，1600~1649）时加倍滥发特许证书给王室

有恩之人，致使日用品的制造被垄断，因此品质低劣、物价昂贵，致

使国会于1623年正式制定爱惜发明创作之专利条例（Statuteof

onopolies），这是多数专利法书籍所称专利制度最造的国内立法。

为了鼓舞个人的不寻常的创作思想，在中世纪，特许就有了各类

实务上的进展。例如，关于矿物、丛林、河川等自然资源的开采，除

需要受到国家的管制，也常有次级排他权授予个人（Secondary

exclusivegrantsmadetoindividual）。有学者将其归类为一种许

可证并建议称其为现代专利之前驱（theforerunnerofmodern

patents）。

1594年，意大利人伽里略发明的抽水浇灌机取得了威尼斯公国颁

授的20年独占权（exclusiveright）。其申请理由是：我自己的发

明，是我花费了可观的时刻和金钱的结果，若是让我的发明成为每一

个人的公共财产是不公平的。专利权的取得，在极大多数国家，都要

向该国主管机关，依该国专利法规定的程序与要件提出申请或登录后，

由国家以行政处分授予专用权。因此专利权的取得是公权利运作的结

果。一旦取得专用权后，即具有排他的专有实施权，权利人也能够将

其作为让与、授权的标的。专利权不但能够赠与、生意、互易，或以

自由意思授权他人实施，也能够作为继承的标的。因此专利权也具有

私有财产的性质。

（二）BOT特许权协议法律中的特许

BOT是80年代以来慢慢兴起的一种投资形式，目前活着界范围内

取得了普遍应用。在我国，它已被作为引进外商投资的一种重要的新

形式而备受关注。

特许权协议是指东道国政府或代表政府的授权机构与私人投资者

签定的关于政府授权许可投资者在特许期内建造经营专属于政府的公

共基础设施的契约文件或合同。

它是BOT项目的基础合同，规定了政府与投资者的权利义务，不

仅是处置合同两边关系的依据，也是投资者签定其它合同的依据，在

整个BOT项目中具有超级重要的作用。依照行政法学者的观点，行政

合同是指行政机关之间，或行政机关与个人、组织之间，为实现国家

行政治理的某些目标，而依法签定的协议。

行政合同的两个最为显著的特点是：一是行政合同的两边当事人

中，必有一方是行政机关；二是签定行政合同的目的在于实施国家行

政治理的目标，行政合同的内容涉及到国家和社会的公共事务。据此，

本文以为，BOT特许权协议是行政合同的一种。

（三）特许经营中的特许

特许经营又称为特许专营、特许连锁，源自法文和英文Franchise

一词，其要紧含义为：（1）国王、国家或政府授予某人或集体的一些

特权，如投票权、普选权或法律上对某些赋税、地役等的宽免权；（2）

国王或政府恩准，特许某人或集体从事某个行业经营的授权；（3）一

个产品制造者关于一个或多个经销商销售其产品的授权。鉴于前两种

含义均属于行政法上的含义，在此部份本文仅论及最后一层含义上的

特许经营。

1960年成立的国际特许专营协会（InternationalFranchise

Association，简称IFA）对特许经营的概念为：“特许经营是一种

特许权授予人与被授予人世的合同关系。在这种关系中，授权人情愿

或有义务对被授人的经营在诸如专有技术和培训等方面给予不断的支

持；同时，被授人利用授权人所拥有的一起一致的商号、运作方式或

方式进行经营。在那个关系中，被授人利用自有资金对自己的企业进

行实质性投资。”

从法理角度分析，所谓特许经营，事实上是一种授权协议。特许

经营的授权协议，其法律效劳限于必然的时刻和地域，被特许方在此

地域与时刻内享有独家经营的权利。

三、对特许特点的总结

通过上文对几种特许制度的介绍，本文得出以下结论：

第一，特许并非仅仅是行政法上的概念，也并非只是公法上的概

念。可是即便在私法中利用特许一词，也有着相当强的强制性彩，

对权利的申请人的要求比较严格，有着必然的条件的限制；即便权利

人取得权利后，仍要受到必然的条件的限制。在权利的流转方面，要

么权利被禁止流转，要么权利的流转要受到必然条件的限制。

第二，特许是从权利的取得角度而言的。特许是指权利的来源是

通过授权机关或权利所有人的专门许可。澄清这一点，关于比较特许

与物权有重要的意义。

第三，特许具有必然私法的彩。尽管权利的流转要受到必然的

限制，可是权利仍是能够流转的。另外，有时权利的取得是要支付必

然的对价的，这一点在特许经营中尤其明显。在专利中，正如上文所

描述的伽里略的观点一样，以为专利权的对价是发明人所花费的时刻

和金钱。

四、特许与物权制度的比较

（一）物权制度

尽管学者们对物权的概念各有不同，可是通常他们都以为物权是

直接支配特定物的权利。物权尤其是所有权的内容，本来是对标的物

的现实支配，可是随着社会经济的进展，完全发挥所有权的价值，已

经不是所有权人自己所能实现的，而是将所有权的内容加以分化，物

的利用价值，就以物的利用权的形态，归属于物的用益权人，所有人

那么从中收取对价（租金）；物的互换价值，那么以担保权（价值权）

的形态，归属于担保权人，所有人那么对之取得信誉，取得金钱融资

的价值利益。由此，形成了用益物权和担保物权制度。

用益物权是指供他人利用，以收取对价，即将标的物的利用价值

授予他人，该他人享受标的物的利用价值的利益的权利。用益物权包

括地上权、永佃权、地役权和典权。传统的用益物权由于土地的价值

较高，拥有不易，社会上对其所有权与利用价值别离归属于不同的权

利人的支配方式，需求自然强些，因此民法对用益物权的规定，几乎

完全对土地而发，例如地上权、永佃权、地役权都是，只有典权并及

于衡宇。

（二）特许和物权的比较

从上文的论述中，本文以为，特许和物权是两个不同的概念：

第一，特许含有强制性彩。第一，行政法上的特许的强制性是

毋庸置疑的。

许可证制度的思想基础是依法行政原那么，它在普遍的行政治理

活动中发挥着爱惜功能。

这种爱惜作用的一方面即是为了爱惜行政机关依法行政。而且许

可证制度还具有调控功能。调控功能主若是针对经济生活的治理而言

的。第二，专利法律制度本来就与行政法律制度紧密相关。专利权的

审批是行政机关的职能之一，因此正如前文所述，专利制度也具有强

制性彩。第三，BOT特许权协议的一方主体是东道国政府或代表政

府的授权机构。而行政合同是指行政机关之间，或行政机关与个人、

组织之间，为实现国家行政治理的某些目的，而依法签定的协议。

因此BOT项目特许权协议是公法契约，具有行政法的彩。第四，

尽管特许经营的授权协议是私法领域里的关系，可是特许经营中特许

方关于被特许方有着很强的操纵性。市场主体有横向关系与纵向关系

两种。反垄断法理论以为，横向的联合与纵向的操纵都将造成垄断，

损害市场竞争关系，因此一样为反垄断法所禁止。可是，特许经营是

一个例外。特许经营中，纵向操纵性超级强：被特许方的经营内容，

如商品和效劳的内在质量必需严格依照特许方的要求，而且特许经营

的外在形式，如店堂布置、记帐方式等，也必需固守协议。因此，特

性经营在那个意义上讲，与传统的私权理念、市场主体的意思自治理

念有所出入，具有必然的公权关系的特点，尽管其本身并非属于公权

关系。

物权那么是一个私法上的概念。尽管现今物权立法有着社会化的

趋势，可是社会化只是在某些方面而不是全数方面表现出来，而且社

会化的程度也远未达到颠覆物权私权性质的程度。私法制度是成立在

所有权神圣、契约自由和过失责任这三大基石的基础之上的，通过晚

近的进展，这三大基石尽管有所松动，可是本质并无转变。物权

爱惜的仍是私的权利，这一点应该是没有什么疑问道。私权与公权的

不同的地方在于，私权主若是与当事人本人有关的，与国家利益和社

会利益一样并无直接关系，因此，国家对民事权利原那么上持不干与

态度，让权利人自主地去向置他的权利。而公权尽管也与当事人自身

的利益紧密相关，但更关系国计民生，与国家利益、社会利益紧密相

关，国家不可能对此持放任态度，而只能增强行政干与。

第二，咱们能够看出特许和物权实际上是从不同的角度而言的。

特许是从权利的取得角度来讲的：特许需要行政机关的专门许可，权

利的申请人必需具有必然的资格、身份、条件等；特许的那个界定层

次类似于物权法上权利是原始取得仍是继受取得的划分层次。而物权

那么是从权利所有的角度来讲的。不管权利是如何取得的，是原始取

得也好，继受取得也罢，只要权利归属于权利人，只要权利人能够排

他性地支配特定的物，那么权利人所拥有的确实是物权。

可是，那个地址有一点需要咱们注意的是，由于有公权和私权的

区分，若是权利的取得是由行政机关特许的，那个地址涉及到国家利

益和社会利益的问题，权利在流转方面必然会受到必然的限制或是禁

止，这就使得特许而来的权利在权利持有的时候并非能简单地定性为

传统物权，那个问题咱们在下文将会从自然资源的特许的方面进行论

述。而经许可而取得的权利那么不同了。有时候，尽管权利的来源是

通过行政机关的许可，例如商标许可和专利许可，可是权利一旦授予

权利人后，权利的限制性相对较小（事实上，在现代社会中，由于物

权的社会化，人们之间的联系愈来愈紧密，权利义务的关联愈来愈紧

密，因此不可能有完全自由的权利，也不存在完全不受限制的私权），

这种权利从权利性质的角度即可归结为知识产权。尽管知识产权不属

于物权，可是二者都是支配性的私权，除权利的客体不同之外，没有

本质的区别，因此也有学者将知识产权定性为准物权。

（三）自然资源法对用益权制度的借鉴

上文已经说明了在我国和我国台湾地域的传统民法上，用益物权

制度仅仅及于土地，只有典权制度并及于衡宇。可是考察用益物权制

度的历史，咱们发觉“在优士丁尼法中，役权那个词是从整体上指对

他人物的最古老的古典权利。”

它只能为了某一特定的土地或某一特定的人而设立，本质上属于

所有权的一种负担，即有役权负担的所有人对其物的所有权受到必然

的限制，但役权又不是所有权的部份权能。

罗马法中役权包括地役权和人役权两种，役权真正原始的类型是

地役权。换言之，地役权是最先显现的一种役权，人役权的显现要晚

于地役权。人役权指为特定人的利益而设的役使他人物的权利包括用

益权、利用权、居住权和奴畜利用权四种，其中最要紧的是用益权。

用益权是指无偿利用他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。可是，

在向西方民法典学习和借鉴的进程中，日本、韩国、台湾和我国大陆

地域的民法都没有规定用益权制度。

不管动产或是不动产，罗马法上均将之作为用益权的标的，但原

那么上须为非消费物及有体物。《法国民法典》规定的用益权标的物包

括各类动产和不动产，可是，在法国民法上，动产与不动产的含义已

经比罗马法普遍，不仅包括有体物也包括无体物（无形财产），例如，

营业资产、有价证券、工业产权、债权等皆可设定用益权。《德国民法

典》规定的用益权标的有三类：（1）物，即有体物，包括动产与不动

产。（2）权利。该种权利是指所有权之外的其他财产权利。如企业的

份额。（3）财产。那个地址的财产是特指以后可能取得的权利和现时

已经享有的关于财产的请求权（现时尚无财产权），如遗产继承权。《瑞

士民法典》关于用益权的标的物以第745条作了明文规定：“对动产、

土地、权利及财产，可设定用益权。”

用益权是大陆法系他物权制度的标志性制度之一。但是，在法律

制度的借鉴采纳的进程中，用益权却“消失”了。《日本民法典》是先

借鉴《法国民法典》

后又借鉴《德国民法典》而制定的，可是《日本民法典》却未规

定用益权等人役权制度。台湾地域民法也是如此。韩国民法中也没有

效益权制度。郑玉波先生以为，《日本民法典》未设用益权等人役权是

因为“人役一项该国无此适应，且复有碍于经济之流通，故仅取地役

权。”

台湾等地也是考虑到自己的实际情形，因此在立法模式的借鉴中，

没有采纳用益权制度。

在上文，咱们已经对自然资源中的特许制度与民法中的物权尤其

是用益物权制度进行了比较，咱们已经确信不能够将自然资源中的特

许而来的对自然资源的利用权简单地定性为用益物权，可是将自然资

源中权利简单地称为“利用权”又有失科学性。因为这种权利不单单

是利用，还包括了收益的意思，若是对此称为“用益权”那么比“利

用权”更具有科学性。但是由于社会经济的进展，若是咱们在此仅仅

利用用益权这一概念本来的含义，那么也是不适当的，咱们不能够直

接利用它而应该对其给予新的含义，再将其借鉴引用到咱们的自然资

源制度中来。

五、对自然资源法中部份特许制度的论述

自然资源许可制度，是指在从事开发利用自然资源的活动之前，

必需向有关治理机关提出申请，经审查批准，发给许可证后，方可进

行该活动的一整套治理方法。它是自然资源行政许可的法律化，是自

然资源爱惜治理机关进行自然资源爱惜监督治理的重要手腕。自然资

源许可证，从对其实施治理的范围来看，可分为三大类。一是资源开

发许可证，如林木采伐许可证、采矿许可证、捕捞许可证、野生植物

搜集证等；二是资源利用许可证，如土地利用证、草原利用证、养殖

利用证；三是资源交易进出口许可证，如野生动植物进出口证等。

（一）矿产资源开采许可证

矿业权是非土地所有权人或非矿产资源所有权人经政府许可记录

在特定的区块或矿区勘探或开采矿产资源并取得地质资料（有开采价

值或商业价值的资料包，及矿物标本等）或矿物及其他伴生矿的权利。

探矿权是依照探矿许可证规定的区块寻觅并发觉矿区拥有地质资

料所有权的权利。依许可证的不同，分为排他性探矿权和非排他性探

矿权。

采矿权是依照采矿许可证规定的矿区进行采掘活动并取得矿物及

其伴生矿所有权的权利。矿山的开采被视为商业行为。采矿权都是排

他性独占性的权利。1.矿业权的客体我国法学界的通说以为，矿业权

的客体为矿产资源。这种说法实际上是不适当的，因为，权利存在于

客体之上，没有客体便不可能存在权利，客体往往决定权利的质和量。

在探矿权场合，矿产资源可能不存在，若是依照通说将探矿权的客体

界定为必然的矿产资源，在确实不存在该特定的矿产资源时，就无法

说明探矿权尽管没有客体也能够照样存续的缘故。第二，通说以为矿

业权为物权，或准确些说为准物权。物权、准物权均须支配其客体。

矿业权所支配的，亦即其作用的，决不是单纯矿产资源，必然有特定

的矿区或工作区；在矿产资源埋藏于地下时，矿业权所支配的，第一

是特定的矿区或工作区；在探矿权场合，假设矿产资源不存在，探矿

权所支配的仅仅是特定的矿区或工作区。正因如此，矿业权的客体应

是特定的矿区或工作区与贮存其中的矿产资源的组合体，即特定的矿

区或工作区内的矿产资源。而且，矿业权客体之一——矿产资源，具

有不可再生性、散布不均匀性、隐蔽性、基础产业性。因此，本文以

为矿业权与一样的物权是有区别。2.矿业权与地上权的比较有的学

者以为矿业权是准物权，是具有公法性质的私权，这种说法是不正确

的。

采矿权不是用益物权，尽管它与用益物权中的地上权有相似的地

方，但也有着明显的区别。地上权，是在他人土地上有建筑物或其他

工作物或竹木为目的，而利用其土地之权利。

采矿权和地上权的区别如下：（1）它们的目的不同。地上权是以

有建筑物或其他工作物或竹木为目的的物权。采矿权那么不是如此。

若是为了开采需要而在土地上成立矿井等，属于建筑物，那么是地上

权。（2）它们的标的不同。地上权之标的为土地，尽管随着社会经济

的进展，有学者以为由于今日社会都市土地的利用已经趋向于立体化，

因此在他人建筑物上以建筑为目的而利用其建筑物着，应有承认得设

定类似于地上权之权利的必要。但这仍不同于采矿权。（3）权利的存

续与物的有无之间的关系不同。地上物的有无与地上权的存续无关，

地上物存在后，固然能够设定地上权，可是若是地上物不存在，也无

碍于地上权的成立。

而且地上物灭失以后，地上权并非消灭，地上权人仍然有依原先

利用目的利用土地的权利。地上权人能够不自行利用土地，而将土地

出租给他人利用，因为地上权以利用土地为其本质，由何人利用土地

与地上权的存续并无关系。采矿权的产生、成立、存续那么和矿物的

存在有着紧密的实质性的关系。（4）地上权能够让与，能够作为抵押

的标的。采矿权那么不能够。用益物权已经完全废除中世纪人或身份

的要素，成为纯粹的财产权，因此一样而言，用益物权均具有让与性

与继承性。

依照学者米健的考察，用益物权权利内容为：权利人关于用益物

不改变其本质性质的利用与收益。若是用益以后，物的性质发生了全

然性的改变，就不能称之为用益物权。在采矿权，一旦矿产资源开采

完毕，怎么能说原先的矿区没有发生本质的改变呢？因此，采矿权不

能归属于传统意义上的用益物权。

（二）捕捞许可证

渔业资源许可证要紧为捕捞许可证。

渔业权是以养殖、捕捞水产动物及其附属加工产品为要紧内容的

排他性支配权。有学者将渔业权的性质概念为“渔业权系谓权利人独

占利用公有水面，以经营渔业之权利。”而且以为，在私人所有权支配

的水面不用设置渔业权，私人所有权人或自己或授权他人直接从事渔

业。渔业权是通过政府的特许行为取得的，即由国家设立的，渔业权

因此而具有明显的公权性质。

第一，我想申明的是，我以为从公权和私权划分的角度来概念渔

业权是不适当的。若是说因为公有的水面即是公权，私人所有的水面

那么是私权。而公权利那么需要通过政府的专门行政行为来介入，从

而增强对公权利的爱惜；私权利只需要通过私人之间的协议，实行完

全的意思自治。这实质上是不合理的。因为，从现实角度上讲，国家

所有权与私人所有权实质上是处于同一层次上的。若是说国家所有权

爱惜的是公共的利益，权利主体是全部人民，那么正因为国家所有权

的权利主体太过宽泛，很难爱惜到每一个公民的利益；相反，私人所

有权爱惜的却是公民自己的实实在在的切身利益。从那个角度上讲，

私人所有权乃至更具有爱惜的价值。因此，用行政权利仅仅爱惜公有

水面上的渔业权是不合理，因此渔业权也可存在于私人所有的水面。

渔业权的客体是特定的水域。与所有权一样，渔业权的权利客体

不是渔业权本身，而是该项权利所指向的特定的水域，应包括水体及

其底土。水产资源是属于水域的一部份，因此渔业权是以水域为标的

物，而不是以水产资源为直接标的物。若是以某种渔业资源作为渔业

权的权利客体，那么渔业权人直接支配水域，采捕、养殖水产动植物

的权利就很难实施。因为，渔业资源作为一种再生性自然资源，具有

流动性、共享性和潜在性。若是渔业资源和它的载体某一特定水域相

结合时，就拥有了一种相对稳固的形态，变成了特指的渔业资源，例

如某一海区、某一湖泊或某一水库的渔业资源。

只有如此，才能保证渔业权的顺利实施。因此，同矿业权一样，

渔业权的客体也是一个组合体，包括特定的水域和其中的渔业资源。

关于渔业权的性质，有学者将其界定为准物权。因为，渔业权是能够

对抗第三人的排他性的支配权，渔业权人能够凭借权利直接从事渔业

作业，并取得水产品。《日本渔业法》规定，“渔业权，视为物权，而

准用关于土地的规定。”可是，本文以为即便使渔业权适用于有关不动

产的规定，并非代表能够将渔业权定性为物权（用益物权）或准物权。