怎样进行法律思维(梁慧星)

解是否正确法官、律师、法学教授应当如何正确理解法律概念？我在这里提出几个要点。第

一个要点：凡法律上规定有明确定义的法律概念，应当严格按照法律定义理解。

例如产品质量法第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害

的，生产者应当承担赔偿责任。”什么是“产品”？该法第2条规定，本法所称“产

品”，是指“经过加工、制作，并用于销售的产品”。在大多数情形，判断是否属于“产

品”比较容易，但有时就会遇到问题。

例如审理输血感染艾滋病的案件，关键就在于，输血用血液是不是“产品”？如果认为输血

用血液是“产品”，就应当适用产品质量法第41条关于无过错责任的规定，如果认为输

血用血液不是“产品”，当然就不能适用产品质量法的规定，就不能追究无过错责任，而

应当适用民法通则第106条第2款关于过错侵权责任的规定。

考虑到输血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌体自然产生的，同时血液也不用于销

售，患者是否需要输血由医院决定，患者支付一定费用，这个费用不是商品的价格。因此，

河南省南阳市中级人民法院审理输血感染艾滋病的案件时，就认定输血用血液不是“产

品”，不适用产品质量法关于无过错责任的规定，而是适用民法通则第106条第2款关

于过错责任的规定，最后认定医院没有过错，判决医院不承担责任，认定血站有过错，判决

血站承担赔偿责任。

第二个要点：对于法律上未有定义的法律概念，可以权威教科书上的定义作为理解该法律概

念的根据。

例如青岛宏源祥纺织有限公司诉（聊城）印染有限公司取回权确认纠纷案，关键的法律概念

“占有改定”，在现行物权法上未有定义。二审法院判决书写道：“所谓占有改定，是指

让与人与受让人达成动产物权变动协议后，依照当事人之间订立的合同，仍然继续占有该动

产使受让人因此取得间接占有，以代替现实交付。”显然是参考物权法教科书上的定义。

（引自公报2012年第4期【总第186期】第46－48页）第三个要点：

如果法律辞书和教科书也没有为某个法律概念下定义，我们可以参考产生该项概念的专业和

行业的定义。

这里举一个担保纠纷案为例。甲公司同意为乙公司“流动资金”贷款提供担保，后乙公司将

借款用于支付到期债务，甲公司以超出担保范围为由，诉请解除担保合同。本案的关键是如

何理解“流动资金”概念。

判决书写道：“流动资金系相对固定资产而言的企业资产，包括企业用于支付工资、购买原

材料、偿付债务等的现金款项。”甲公司同意为乙公司“流动资金”借款提供担保，乙公

司将借款用于支付到期债务，并未超出甲公司的担保范围。结果是判决甲公司败诉。（引

自2007民二终字第33号民事判决书）显而易见，审理本案的法官，对流

动资金概念的理解，参考了企业管理行业的定义。

第四个要点：对于法律上未有定义的法律概念，应当以法律目的作为理解解释的依据。

例如，马士基（中国）航运有限公司及其厦门分公司与厦门瀛海实业发展有限公司、中国厦

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门外轮代理有限公司国际海上货运代理经营权损害赔偿纠纷再审案。关键在于如何理解“公

共运输”概念。民事裁定书（2010民提字第213号）指出：公共运输履行

着为社会公众提供运输服务的社会职能，具有公益性、垄断性等特征。为维护社会公众利

益，中华人民共和国合同法第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运

人通常、合理的运输要求。”国际海上集装箱班轮运输是服务于国际贸易的商事经营活

动，不属于公用事业，不具有公益性，也不具有垄断性，故不属于公共运输。托运人或者其

货运代理人请求从事国际海上集装箱班轮运输的承运人承担强制缔约义务，没有法理根据，

应予驳回。（公报2011年第10期（总第180期）第36－43页）

第五个要点：在采用法律外其他专业、行业的定义时，不得违背法律目的及社会生活经验。

这里举一个韩国上世纪七十年代的刑事案件。被告人没有医生资格，为他人做隆鼻手术失

败，涉嫌非法行医罪被起诉。按照韩国医疗法的规定，没有医生资格的人实施医疗行为，构

成本罪。本案涉及的一个关键法律概念，就是“医疗行为”。法律并未规定“医疗行为”

定义。究竟什么是“医疗行为”？一审法官采用了医学上的定义，即：“医疗行为”是“以

预防及疾病为目的”的行为。

一审判决书写道：隆鼻手术等美容手术，与以预防及疾病为目的的医疗行为相似。但不

能把美容手术行为认定为医疗行为。因为美容手术仅仅以美容为目的，而与预防及疾

病无关。我们看到，一审法官严格按照医学上的含义，将“医疗行为”理解为“以预防以及

疾病为目的的行为”，认定隆鼻手术等美容手术并不是医疗行为，因此判决被告不构

成犯罪。

二审法官首先分析韩国法律规定非法行医罪的立法目的。判决书指出，医疗行为与人的生

命、身体、健康密切相关，因此要求医生具有高度的专业知识和经验，而隆鼻手术等美容手

术也同样与人的生命、身体密切相关，具有同样的危险。法律的目的是禁止没有医生资格的

人实施医疗行为，造成对人的生命、身体和健康的严重损害，而没有医生资格、不具有医学

专业知识和经验的人实施美容手术，同样会造成对他人生命、身体、健康的严重危害。因

此，根据韩国医疗法第25条规定非法行医罪的立法目的，应将被告实施的美容手术纳入

“医疗行为”概念。

二审法官还特别指出，法官在审判案件中解释“医疗行为”概念时，必须考虑医疗科学的发

展和社会生活经验。二审判决书写道：考虑到本案发生当时的情形，韩国许多医院都已开设

美容门诊、施行美容手术，医学院校纷纷开设整容外科专业，医学界已经成立整容外科医生

协会。因此把被告所做的隆鼻手术行为纳入“医疗行为”概念是适当的。最后，参与二审

的全体法官一致同意撤销一审判决，改判被告构成犯罪。

第六个要点：须特别注意，因法律背景和历史条件的不同，对同一个法律概念，应作不同的

理解。任何法律概念，均有其存在的法律背景和历史条件，亦即解释学上所谓的“语

境”。法律背景和历史条件发生了质的改变，也就是“语境”改变了，对该法律概念的理

解当然要相应改变。例如“承租人优先购买权”概念就是如此。

1988年，最高法院关于贯彻执行民法通则的解释文件第118条：“出租人出卖

出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按

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此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”此项司法解释的理

由，是在当时特定历史条件下，存在城镇住房短缺、住房紧张的严重社会问题，出租人一旦

出卖出租房屋，承租人将很难再租到房屋，将此项承租人优先购买权，解释为物权性权利，

对承租人予以特殊保护。

1993年起草统一合同法时，在第二百三十条规定了房屋承租人的优先购买权，出租人出

卖租赁房屋应先通知出租人，承租人有以同等条件优先购买的权利。但此项承租人优先购买

权，是否具有对抗租赁房屋买受人的效力，亦即究竟是债权性权利或者是物权性权利？对

此，合同法没有规定，而是留给将来的物权法规定。

物权法的起草始于1998年。当时，已经基本实现从单一公有制的计划经济体制向社会主

义市场经济体制的转轨，社会主义市场经济已经有相当的发展。物权法起草人认为，在社

会主义市场经济条件之下，财产所有权上的限制应当愈少愈好。如果限制太多，这个人有

优先购买权，那个人有优先购买权，这就会限制市场交易、妨害交易安全。鉴于长期实行的

公房制度已经废止，国家推行住宅商品化政策已经取得很大成效，城镇住房短缺、住房紧张

的现象已不存在，合同法第二百二十九条规定的买卖不破租赁规则已足以保护承租人，物

权法没有必要规定物权性的优先购买权。

现在物权法已经生效，由于物权法不承认物权性的优先购买权，合同法第二百三十条规定的

房屋承租人优先购买权，就只能是一种法定债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力。同

时，1988年最高法院关于民法通则解释第118条当然被废止。我们注意到，最高法院

关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的解释（法释[2009]11号）第二十一条规定：“出租

人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人”，“承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民

法院应予支持。但承租人请求确认出租人与第三人签定的房屋买卖合同无效的，人民法院不

予支持。”此项解释，将承租人优先购买权理解为法定债权，不具有对抗第三人的效力，

是完全正确的。

五、法律的目的性与法律思维法律是立法机关制定的，立法机关制定法律，有其特定目的。

这就使法律具有目的性。因此，我们在理解法律、解释法律和适用法律时，必须了解法律规

则所要实现的目的。只有掌握了法律的目的，才能够正确地理解法律，正确解释适用法

律。是否掌握法律目的，关系到对法律规范的正确解释和正确适用因法律具有目的性，在解

释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时，可以用法律条

文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意

见，而难以判断哪一个解释意见正确时，则应当采用其中最符合立法目的的解释意见。

例如，合同法第二百八十六条规定了承包人优先受偿权，那么承包人的优先受偿权和银行抵

押权是什么关系？承包人优先受偿权能不能优先于银行抵押权？对此存在两种解释意见，

一种解释意见认为承包人的优先受偿权不能优先于银行的抵押权。因为通常一个开发商还没

有进行施工的时候，就把整个项目抵押给银行了，等房子盖起来后，才发生承包人的优先受

偿权，银行的抵押权发生在先，承包人优先受偿权发生在后，如果承包人的优先受偿权优先

于银行的抵押权，将不利于保护银行的合法权益。

另外一种解释意见认为，承包人的优先受偿权应该优先于银行的抵押权。这种解释意见，是

以这项制度的立法目的作为根据的。合同法之所以规定第286条，其立法目的就是要补救

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承包人的不利地位。当建设工程合同在履行过程中的时候，如果承包人要求开发商支付进度

款、材料款，开发商往往会尽快支付，否则承包人就会停止施工，而停止施工将影响工程进

度，建设工程不能按期竣工，对开发商非常不利。可见在建设工程施工过程中，承包人可以

用停工待料对开发商施加影响，迫使开发商尽量按照承包人的要求支付工程款和材料费。

但建设工程一旦完成，承包人就丧失了对开发商施加影响的手段。因为不可能再有停工待料

的可能，而且完成的房屋等不动产已经由开发商原始取得其所有权，这个时候开发商拖延工

程款的支付，承包人将拿他毫无办法。可见，建设工程合同的特殊性在于，建设工程一旦完

成，承包人就处于非常不利的地位。正因为如此，到上世纪九十年代中期的时候，许多建筑

公司都被拖欠了巨额承包费和工程款，以至于严重影响到建筑公司的正常生产经营，影响到

建筑个人的工资发放。

在合同法制定时，起草人考虑到社会上存在拖欠工程款的严重社会问题，于是就创设第二百

八十六条规定承包人的优先受偿权，用来补救承包人的不利地位。据测算，假设建设完成的

楼房价值1000万元，所拖欠的工程款不超过20％，至多也就是200万元。假设这栋大

楼被拍卖，得到1000万价款，承包人行使优先受偿权拿走200万，剩下的800万还可

以实现银行的抵押权。通常银行在抵押贷款时都会按照行业惯例，对抵押物的价值打一个折

扣，价值1000万的抵押物，至多贷款800万。可见，合同法第286条规定承包人优先

受偿权，不是仅考虑承包人一方的利益，而是斟酌权衡了开发商、贷款银行和承包人三方的

利益。

当我们掌握了合同法规定承包人优先受偿权的立法目的之后，就可以用这个立法目的作为

判断标准。显而易见，如果采纳第一种解释意见，让银行优先实现其抵押权，法律的目的就

很可能落空；而第二种解释意见可以保障这个立法目的的实现。《关于建设

工程价款优先受偿权问题的批复》（法释2002第16号）规定：合同法第二百八十六条

所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该

建设工程上的银行抵押权。显然是以该条立法目的作为判断标准，采用了目的解释方法。

再如合同法第七十三条规定的债权人代位权，关于代位权行使结果之归属，有不同解释意

见：第一种意见认为，应当判给原告即行使代位权的债权人，由其优先受偿；第二种意见认

为，应判归债务人，再由债务人的全体债权人按债权额比例分配。两种解释意见，均有其理

由。考虑到合同法制定当时的背景，是严重存在的所谓“三角债”，已经影响到市场经济

的正常发展，合同法设立第七十三条的目的，是要刺激债权人的积极性，促使债权人主动

行使代位权，以解开“三角债”的死结。假如行使代位权的结果，先归属于债务人，再由

其全体债权人按债权额比例分配，则债权人无须行使代位权亦可坐享其利益，而积极行使代

位权的债权人必将得不偿失，必然挫伤债权人行使代位权的积极性，而导致该条立法目的落

空。有鉴于此，《关于执行合同法的解释（一）》采纳了第一种解释意见：

行使代位权的结果，直接由行使代位权的债权人优先受偿。是目的解释方法之成功运用。

再举一个例子，合同法第158条第2款第二句规定：当事人没有约定检验期间的买卖合

同，“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标

的物的数量或者质量符合约定。”其中的“合理期间”与“两年”是什么关系？买受人在

“两年”之后发现标的物质量瑕疵，可否在发现后的“合理期间”内提出质量异议？现在有

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两种解释：其一，在“两年”之后发现瑕疵仍可在“合理期间”内提出质量异议；其二，在

“两年”之后发现瑕疵，不得再提出质量异议。两种解释，何者正确？回答这一问题，必须

以此制度的立法目的作为判断根据。

我们看先第157条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定

检验期间的，应当及时检验。”本条之所以要求及时检验，是为了尽快使法律关系确定，

避免因买受人任意拖延，迟迟不予检验，使法律关系长期不确定，使出卖人利益遭受不测损

害。显而易见，要求买受人“及时检验”，目的在保护出卖人利益。而第158条紧接着

规定“两年”的异议期间，其立法目的与157条规定“应当及时检验”相同，即：尽快使

法律关系确定，避免出卖人遭受不测损害。

合同法一方面规定买受人有权提出“质量异议”，目的在于保护买受人的利益，另一方面

又要求此项“质量异议”，必须在发现或应当发现的“合理期间”提出，是对买受人此项

权利行使的限制。如买受人长期拖延不予检验，或者某些需要安装运转后才能发现瑕疵的标

的物，因种种主观、客观原因，待3年、5年甚至更

长的时间之后才安装使用，如果仍许其提出质量异议，必然使法律关系长期不确定，使出卖

人长期面临被突然提出质量异议、被追究法律责任的不测风险。可见，针对这种拖延检

验、长期不予安装使用的情形，难以仅靠“合理期间”来限制买受人，是故第158条特设

“两年”的异议期间，对“合理期间”予以限制，以保护出卖人利益。

如果采取第一种解释意见，买受人在“两年”之后发现瑕疵，仍许其在一个“合理期间”内

提出质量异议，则必然使本法设置“两年”的异议期间的立法目的落空，并与第157条关

于买受人“应当及时检验”的规定相抵触。应当肯定，唯有第二种解释意见，认为买受人

在“两年”之后发现瑕疵的，不得再提出质量异议，符合本法第158条规定“两年”异议

期间和第157条规定买受人“应当及时检验”的立法目的，因此是正确的解释。

六、法律的正义性与法律思维所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目

的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。在

自然科学领域，只有正确与错误的区分，而没有正义与不正义之分，但在法学上、在裁判

案件当中，严格说来只有正义与不正义的区分。

当然，我们平常也说某个裁判方案正确，某个裁判方案错误，说某个案件的判决正确，某个

案件的判决错误，但这种情形所谓的“正确”、“错误”，与自然科学中所谓的“正

确”、“错误”，具有显然不同的意义。我们说某个判决正确，某个裁判方案正确，某个

解释意见正确，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，符合法律的正义性，能够

在当事人之间实现公平正义。我们说某个判决错误，某个裁判方案错误，某个解释意见错

误，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，违背法律的正义性，不能在当事人之间

实现公平正义。

正义性是法律最本质的属性，如果不了解法律的正义性，脱离了法律的正义性，在法律领

域、在裁判实践当中，就失去了判断是非、对错的标准，就真正成了“公说公有理、婆说

婆有理”，我们就必然迷失方向。法律的正义性对裁判案件非常重要，裁判的目的就是在

当事人之间实现正义，不是抽象的正义、一般的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益

得到了保护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使弱者遭受的损害得到了填补，使玩弄

法律者受到制裁，使当事人的利害关系达到平衡，就叫正义、就叫公平。这样的判决当然是

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正确的、妥当的。

怎么样实现法律的正义性，确保裁判的公正性？我在下面概括了若干要点，供同志们参考。

（一）“公正性检验”

一些疑难案件，在案件事实查清以后，合议庭在法律适用上发生分歧，往往出现两个裁判方

案。并且，两个裁判方案，都有其理由，都有其法律根据，一时难于判断哪一个方案正确，

哪一个方案错误？这种情形，就应当考虑法律的正义性，比较两个裁判方案所得出的裁判结

果，哪一个符合法律的正义性？就叫“公正性检验”。亦即以法律的公正性、正义性作为取

舍的标准。能够在当事人之间实现公正性、正义性的裁判方案，就是应当采取的正确的裁判

方案；不能在当事人之间实现公正性、正义性的裁判方案，就是错误的方案，绝不应采用。

一个裁判方案，如果在当事人之间实现了公平正义，使诚实守信的一方的合法权益得到维

护，受害人遭受的损害得到填补，违约方、加害人为自己的违约行为、侵权行为付出了代

价、承担了责任，这样的裁判结果就符合法律的正义性，实现了法律的正义性，这一裁判方

案当然是正确的，应当采用这一裁判方案。反之，无论你的解释意见、裁判方案有什么根

据，讲的理由如何充分，听起来头头是道，但其判决结果在当事人之间没有实现正义，使

诚实守信的当事人吃亏，使奸诈一方、不诚信一方得利，使加害人逃脱了制裁，受害人遭受

的损害没有获得补救，这一裁判方案当然就是错误的、不应当采用。

（二）切忌“死抠”举证责任分配规则

值得注意的是，法院裁判实践在某个时段曾出现死抠条文、死抠程序、死抠证据和死抠举证

责任分配规则的倾向。死抠条文、死抠程序、死抠证据、死抠举证责任分配规则，往往导致

错误的事实认定和错误的法律适用，造成错判，不仅违背法律的正义性，也在实际上贬低了

法官自身。实际上，无论如何精密的程序都不能代替法官的能动性。因为裁判案件是一个

高度知识性、智慧性、专业性的工作。我们讲怎样进行法律思维，讲法官裁判的方法，就

是为了正确适用法律，为了实现个案公正。特别要纠正死抠证据、死抠举证责任分配的倾

向。

按照现代证据法理论，关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则，均不取

决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的“良心”和“理性”自由判断，并最终形成

“内心确信”。法官“内心确信”的形成，绝不是仅仅依靠“举证责任分配规则”。还要

依赖法官的“社会生活经验”，依赖法官对双方当事人身份、地位、相互关系及案件发生

的环境、条件的了解，以及法官在庭审中对当事人、证人等的言行、举止、神态等的“察言

观”。法院裁判的本质，是行使裁判权的“人”，对案件“事实”进行裁判。之所以需

要程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的“人”尽可能地“发

现”案件的“事实真相”，以形成“内心确信”。

（三）“实质判断”对于一些可疑的案件，一些反常的案件，一定要进行“实质判

断”。我所说的“实质判断”，是指法庭在认定事实的时候，不能仅看当事人提供的证据

材料，当事人提供的证据材料上反映出来的“事实”，有可能是“假象”，“真相”被掩

盖起来了。不要仅凭合同书等书面证据轻率作出认定，一定要弄清楚合同书等书面材料所

掩盖的案件真相是什么？对于当事人双方的陈述不可轻信，一定要慎加分析。合同书为什么

这样写？当事人为什么这样说？书面证据和口头陈述背后究竟掩盖着什么样的事实？什么样

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的动机？什么样的目的？什么样的真相？一定要注意社会生活的复杂性，一些狡猾的当事

人、自作聪明的当事人常会用一种形式上的法律关系，把真实的法律关系掩盖起来。法官

从合同书等书面证据及双方口头证据看到的不是案件真相而是假象。案件真相被掩盖起来

了。因此，一定不要被假象欺骗，要根究假象背后的真相是什么，只有认识、把握案件真

相，才能正确裁判案件。

例如所谓“居间费”案件。书面合同约定的居间费金额几百万甚至上千万。我们的法官竟然

毫不怀疑，没有追问一下这究竟是什么样的居间合同？一审认定合同无效，二审认定合同

有效，再审又认定合同无效。问题在于，法庭没有把握案件的实质，仅凭合同书和双方陈

述，就合同论合同，没有把握背后的目的和真相，

没有问究竟是不是真的“居间合同”？没有问为什么要约定如此巨额的“居间费”？如果

法官进行实质判断，透过合同书和当事人陈述反映出来的假象，把握了双方真实的关系、真

实的目的，不难发现名为居间合同、名为居间费，但并不是平常的居间合同，甚至根本不是

什么居间合同。有的所谓“居间合同”，实际是一方利用自身“优势”，以自己的名义承

揽建设工程之后，规避法律关于禁止转包的规定，而与真正承建工程的承包人订立所谓“居

间合同”，所谓“居间费”是工程转包的报酬。

有的所谓“居间合同”，实际是一方当事人以自己的名义、自己的“优势”（关系）取得

建设用地使用权（甚至仅仅是批准建设用地的批文），但自己根本就不打算开发，也没有

能力开发，目的是通过转让使用土地的“权利”谋取利益。为了规避法律法规关于土地使用

权出让、转让的规定，采用了订立居间合同的形式，合同上约定的巨额居间费往往上千万

元，实际上并不是什么“居间费”，而是转让建设用地使用权或者获得建设用地使用权的

批文的代价（转让费）。我们的法官进行“实质判断”，把握案件事实真相之后，才有可

能作出正确的判决。

再如所谓“委托理财”案件。委托方要求执行所谓“委托理财”合同，作为受托人的证券公

司主张合同违法。究竟什么叫委托理财？本案是不是真正的委托理财？实际上当事人在签定

“委托理财”合同书的同时，还签定了一份所谓“补充协议”。委托理财合同约定：委托方

将自有资金5000万元委托受托人购买有价证券，约定收益回报和应付佣金，单看委托理

财合同，符合合同法关于委托合同的规定，并无违法、异常之处。但同时签定的“补充协

议”约定，受托人可以利用替委托人购买的证券，可以回购这些证券。把所谓“委托理财”

合同书与同时签定的“补充协议”书合起来看，就可以把握本案的实质，根本不是什么委托

理财合同，而是证券公司以支付高利率为条件向企业借款，属于非法拆借。当我们通过实

质判断，准确把握案件事实名为“委托理财”、实质是非法拆借之后，问题也就迎刃而解

了！

再如所谓“银行借款”案。不是通常私人、企业向银行借款，而是银行作为借款人向私人、

企业借款。这难道不反常吗？作为债权人的原告起诉银行，以银行签定的借款合同为根据，

借款合同写得很清楚，银行是借款人，明确约定了借款金额，还款日期，违约金等内容。被

告银行答辩说，银行是金融机构，有必要向私人借款吗？没有必要借款，那为什么要签定

借款合同？本案的实质是什么？当事人究竟是什么关系？什么目的？这些疑问不弄清楚，

单凭借款合同书就认定借款合同关系，让银行承担归还本金利息的责任；或者单凭金融机构

不可能借款，否定借款合同，免除银行的责任，都是轻率的，都不可能实现法律正义。

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本案的实质是：银行为企业间非法拆借资金提供担保，采取由银行作为借款人签定借款合同

的形式，借款金额4000万元，用款人仅归还了几百万，还欠3000多万。单凭借款合同

书，认定银行是借款人，让银行归还3000多万，将有失公正；认为银行不可能借款，否

定借款合同，免除银行的责任，同样有失公正。把握三方共同策划非法拆借，银行名为借款

人实际是为非法拆借充当保证人的实质，判

决三方分担因违法行为无效所造成的损失，各自为自己的行为承担责任，就不难实现法律正

义。

还有这样一个案件，原告起诉要求法院判决强制实际履行买卖合同，根据是一份房屋买卖合

同书。合同书约定，原告支付40万元人民币，购买被告四套商品房。按照合同订立当时的

价格，这四套房屋价值也在200万以上。价值200多万的四套房屋只卖40万，这难道不

奇怪？难道不值得怀疑？原审却没有怀疑，作出强制交房、过户的判决，造成错案。再审法

院没有轻易相信合同书，查明合同书背后被掩盖的真相：被告急需用钱，向原告借款40

万，以四套房屋作为担保，按照原告的要求采用了签订房屋买卖合同的形式。形式上是房屋

买卖，实质是借款的担保。再审法院在作出实质判断之后，不难作出公正判决：即认定本案

房屋买卖合同属于虚假法律行为，不具有法律效力，另按照真实的借款关系判决被告归还

40万借款本金和利息。

总括起来，我作这个讲座的目的，是要告诉大家，法律的哪些属性决定着法律思维，在裁判

案件中起关键的作用。无论法官裁判案件或者仲裁庭仲裁案件，都不是消极被动、无所作为

的，既不应做法律条文的奴隶，也不应做程序规则、证据规则和举证责任分配规则的奴隶。

如果能够正确认识法律的规范性、社会性、逻辑性、概念性、目的性、正义性等在法律思维

中的重要意义，正确掌握和运用各种裁判的方法，避免死抠程序、死抠条文，就一定能够在

各类案件的裁判中，实践法律正义，并促进社会的和谐。

谢谢！

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