从法院判决中护理费的计算看法官与律师的社会责任

从法院判决中护理费的计算看

法官与律师的社会责任

文/湖南梁文律师事务所罗启明

《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的

解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际

减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入

计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照

受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第

二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期

限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有

收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标

准计算。显然，人身损害赔偿案件中受害人住院期间的护理费实际上

就是其住院期间护理人员的工资。因而，受害人住院期间护理费的计

算公式依法应是：受害人住院期间的护理费=受诉法院所在地护理人

员相同或者相近行业上一年职工的平均年工资（元）÷12个月÷21.75

天Ｘ（受害人住院期间的正常工作日天数+受害人住院期间的双休日

天数Ｘ200%+受害人住院期间的法定节假日天数Ｘ300%）。目前，

全国范围内绝大多数法院人身损害赔偿案件的判决，无论受害人住院

时间短至几天还是长至一年，对受害人住院期间护理费的计算公式基

本上是公式普遍为：受诉法院所在地护理人员相同或者相近行业上一

年职工的平均年工资（元）÷365天Ｘ受害人的住院时间，对于这样

的判决，极少有律师提醒或为当事人提起上诉，足见，我国当前的法

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官与律师与其应尽的社会责任存在一定的差距。

宣传法律、尊重与维护法律的权威与统一、切实保护当事人的合

法权益，是法官与律师应尽的最起码的社会责任。我国《宪法》第四

十三条第一款与《劳动法》第三条均明确规定，中华人民共和国劳动

者有休息休假的权利。《劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳

动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报

酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百

分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工

资的百分之三百的工资报酬。劳动与社会保障部2008年1月3日劳

社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的

通知》明确规定，年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定

节假日）＝250天，季工作日：250天÷4季＝62.5天/季，月工作日：

250天÷12月＝20.83天/月月计薪天数＝（365天-104天）÷12月

＝21.75天，日工资＝月工资收入÷月计薪天数。法院前述护理费的

计算公式全年计算365个工作日，工资计算不区分正常工作日、双休

日与法定节假日，明显与以上法律法规的规定相违背，践踏了法律法

规的权威与统一，也剥夺了受害人与护理人员休息休假的权利，同时，

我国目前临时工的日工资达到将近100元/天，法院护理费的计算标

准每天仅40多元，远远低于受害人应支付给护理人员的工资，损害

了受害人应获得的合法利益。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干

问题的意见（试行）》第145条规定，经医院批准专事护理的人，其

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误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应

赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临

时工的工资标准为限。《医疗事故处理条例》第50条第4款规定，医

疗事故赔偿，患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上

一年度职工年平均工资计算。《关于审理触电人身损害

赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条第4款规定，因触电引起

的人身损害赔偿，受害人住院期间，护理人员有收入的，按照误工费

的规定计算；无收入的，按照事故发生地平均生活费计算。也可以参

照护工市场价格计算，护理费赔偿金额＝护理人工资（元／天）Ｘ护

理期限（天）；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从

事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理费赔偿金额＝护理标准

（元／天）Ｘ护理期限（天）。这造成我国护理费计算没有一个统一

的计算标准。我国法律体系庞大，法律渊源之广，不同层次的法律法

规的规定不统一，是造成当前的法官与律师没有充分尽到应尽的社会

责任的原因之一。目前，我国用人企业加班加点工资的计算公式为：

加点工资（元）＝月工资（元）÷21.75天/月÷8（小时/天）×加

点时间（小时）×150%，休息日加班工资（元）＝月工资（元）÷21.75

天/月×加点时间（小时）×200%，法定节假日加班工资（元）月工

资（元）÷21.75天/月×加点时间（小时）×300%。企业与劳动者

自己都能如此计算工资，而作为法律专业人的法官与律师，对于护理

人员工资的计算却有法不依，实是遗憾。要提高法官与律师履行应尽

的社会责任的能力，要求我们法官与律师不断学习，全面了解我国的

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法律体系，掌握现行法律法规的规定，充分体会《立法法》的精神，

全面提升正确适用法律的能力。

司法实践中，有少数律师主张年计薪天数为261天或月计薪天数

为21.75天，但是，对此主张，主审法官既不采纳，也不说明任何理

由；这些律师因自己的主张未被法官采纳，怕得罪法官，影响日后的

办案，不敢据理力争。法官对律师的不尊重与律师过分尊重法官，是

造成目前法官与律师未充分履行社会职责另一原因之一。法官与律师

同是法律人，仅是分工不同，社会地位不平等的，只有彼此加强交流，

加深理解，互相尊重与学习，才能更好地履行社会职责。

我国《民事诉讼法》第一百四十七条规定，当事人不服地方人民

法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民

法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定

书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。第一百五十一条

第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第

一百五十三条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，原判决

认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；原判

决适用法律错误的，依法改判；原判决认定事实错误，或者原判决认

定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，

或者查清事实后改判；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决

的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。然而，司法实践中，

有许多二审法院认为，只要一审判决没有原则上的重大错误，尽量维

持原审判决，导致绝大部分当事人与律师即使一审判决存在错误也不

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敢上诉。这是造成当前法官与律师未能充分履行社会职责的又一原因

之一。我们法官与律师，只有牢记党的宗旨，增强众观念，正确树

立与努力践行司法为民理念，急当事人所急，想当事人所想，切实把

以人为本、服务为民的理念贯彻于司法服务的全过程，确立法律适用

的错误不是小错误与当事人的合法权益不是小事，只要是破坏了法律

的权威、统一与损害了当事人合法权益的错误就必须纠正的观念，才

能提升充分履行社会责任的观念与能力。

司法实践中，绝大部分法官与律师都认为，以受诉法院所在地护

理人员相同或者相近行业上一年职工的平均年工资（元）÷365天Ｘ

受害人的住院时间的公式计算受害人住院期间的护理费，这是全国所

有法院的普遍做法，以受害人住院期间的护理费=受诉法院所在地护

理人员相同或者相近行业上一年职工的平均年工资（元）÷12个月÷

21.75天Ｘ（受害人住院期间的正常工作日天数+受害人住院期间的

双休日天数Ｘ200%+受害人住院期间的法定节假日天数Ｘ300%）

的公式计算受害人住院期间的护理费，在国内尚未有先例。足见，

目前我国绝大部分法官与律师还没有足够的创新意识，这也是制约当

前法官现与律师充分履行社会职责的又一原因之一。鲁迅先生曾经说

过，世上本没有路，路是人走出来。世上如没有第一个吃螃蟹的人，

螃蟹的美味就永远不会被人知晓，也许螃蟹至今还没有进入我们的菜

肴。假如当年的李时珍不带头尝百草，就不会有流传今世的《本草纲

目》，也许许多中草药至今还没有被人们认识其药用价值……同理，

司法实践，我们法官与律师如没有创新意识，就很难发现现有的法律

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规定滞后于现实生活，立法事业将永远停滞不前，现有的法律就难以

完善。我们法官与律师只有正确树立创新观念，不断在司法实践中推

陈出新，发现问题，解决问题，才能更好地履行社会职责。

以上是我在执业实践中的一点体会，在此与各位同仁共同商磋、

探讨，不妥之处，请不吝指教！法官与律师肩负的社会责任重大，履

行社会职责任重而道远，愿我们共同携手求索！

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