企业被吊销营业执照的6大法律陷阱收购上市公司时的“利器”

企业被吊销营业执照的6大法律陷阱收购上市

公司时的“利器”

：企业被吊销营业执照的6大法律陷阱

华夏资本联盟

吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违

法的企业法人作出的一种行政处罚。提示企业法人被吊销营业执照后，应

当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归

于消灭。

一、公司被吊销营业执照的事实不构成股权变动的法律障碍。

裁判要旨：我国《公司法》规定，公司被吊销营业执照后，禁止

从事一切经营活动。但是相关法律未规定被吊销营业执照的公司不能进行

股权变更。并且，股权转让也不属于上述的经营活动。因此，公司被吊销

营业执照的事实，不能成为股权转让的法律障碍，当事人以此为由拒绝履

行合同义务的，不应予以支持。

案件来源：：北京时光房地产开发有限公司、新华信托股份

有限公司与北京时光房地产开发有限公司、新华信托股份有限公司等合同

纠纷申请再审民事裁定书[（2015）民申字第3135号]。

二、只要企业尚未被注销，即使被吊销营业执照，仍具有法人资格且有权

以自己的名义进行诉讼活动。

裁判要旨：吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政

法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照

后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法

人才归于消灭。

判断企业法人资格存续与否，应当以工商行政管理机关是否注销其法人资

格为标准，只要该企业尚未被注销，即使被吊销营业执照，仍具有法人资

格，仍具有诉讼的权利能力和行为能力，有权以自己的名义进行活动。

案件来源：，《重庆台华房地产开发有限公司与重庆晨光实

业发展（集团）有限责任公司、重庆晨光百货有限责任公司、重庆晨光大

酒店有限责任公司房屋搬迁纠纷二审案》[（2005）民一终字第57号]，

载《中华人民共和国公报》2006年第10期（总第120

期）。

三、小股东不能以其不是实际控制人或未实际参加公司经营管理为由免除

清算义务。

裁判要旨：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当

依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或

者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。

案件来源：指导案例9号：上海市第一中级人民法院，上海

存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案[（2010）沪一中

民四（商）终字第1302号]。

四、公司被吊销营业执照后，清算前处分法人资产损害债权人利益的，法

院不予支持。

裁判要旨：根据相关法律、法规和司法解释的规定，法人被吊销营业执照

后应当依法进行清算，其债权、债务由清算组负责清理。法人被吊销营业

执照后未依法进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清

算组进行清算。法人被吊销营业执照后没有依法进行清算，债权人也没有

申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，而是在诉讼过程中通过

法人自认或者法人与债权人达成调解协议，在清算之前对其债权债务关系

作出处理、对法人资产进行处分，损害其他债权人利益的，不符合公平原

则，人民法院对此不予支持。

案件来源：雷远城与厦门王将房地产发展有限公司、远东房地产发展有限

公司财产权属纠纷案（(2006)民一终字第29号民事判决

书。

五、营业执照吊销未清算，债权人要求股东承担连带责任的诉讼时效从知

道或应当知道营业执照被吊销之日起计算二年诉讼时效。

裁判要旨：债权人理应关注债务公司的经营情况，包括其是否正常营业和

是否存在营业执照被吊销的情况。按照《中华人民共和国公司法》的规

定，公司因营业执照被吊销等法定事由解散的，应当在解散事由出现之日

起十五日内成立清算组，开始清算。公司法司法解释（二）也规定，逾期

不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清

算组进行清算。

再审申请人在上海寅正置业有限公司营业执照被吊销和公司法司法解释

（二）施行后至提起本案诉讼长达四至五年期间，既未要求上海寅正置业

有限公司的股东履行清算义务，也未向人民法院申请强制清算或者请求被

申请人承担赔偿责任，超过了二年诉讼时效期间。

案件来源：中国远东国际贸易总公司与上海新华房地产发展公司等股东损

害公司债权人利益责任案案号：再审（2015）民申字第

284号。

六、营业执照被吊销，强制清算并非是股东承担连带责任的前置程序。

《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》关于公司无

法清算，可以终结清算程序，并告知债权人另行主张权利的表述只能表明

清算程序是判断公司能否清算的重要途径，并不是唯一途径，公司即使没

有经过清算程序同样可以判定公司能否进行清算，清算程序并不是判断公

司能否清算的必经程序。

因为公司股东怠于履行清算义务与有无造成公司财产损失及导致无法清算

之间的关连性，只是案件审理中举证责任分配及证据证明力认定的问题。

根据举证责任分配原则及因果关系推定原则，公司股东如不能提供主要财

产、帐册及重要文件等证据，则可以推断公司主要财产、帐册及重要文件

已灭失，公司已无法清算。

收购上市公司时的“利器”

上市公司收购是指收购人通过法定方式，取得上市公司一定

比例的发行在外的股份，以实现对该上市公司控股或者合并

的行为。它是公司并购的一种重要形式，也是实现公司间兼

并控制的重要手段。

一、收购定义

在公司收购过程中，采取主动的一方称为收购人，而被动的

一方则称为被收购公司或目标公司。上市公司收购在各国证

券法中的含义各不相同，一般有广义和狭义之分。

狭义的上市公司收购即要约收购，是指收购方通过向目标公

司股东发出收购要约的方式购买该公司的有表决权证券的行

为；

广义的上市公司收购，除要约收购以外，还包括协议收购，

即收购方通过与目标公司的股票持有人达成收购协议的方式

进行收购。

二、收购工具分析

根据现有《上市公司收购管理办法》和市场实践，目前对A

股市场收购一家上市公司的方式可以归纳为这么十种有利“武

器”：

1协议收购不超过30%股权（协议收购不触发强制要约）

收购人与上市公司原控股股东签署协议收购其所持有的上市

公司不超过30%股权，获得控制权，且不触发强制要约收购

义务。

2协议收购超过30%股权（协议收购触发强制要约）

如果收购人收购的上市公司原控股股东持有的上市公司股权

比例超过30%，将触发强制要约收购义务。这种情况下，有

两种处理方式：

第一，申请豁免要约

如果本次收购符合《上市公司收购管理办法》规定的可以

豁免要约的情形（股份转让是在同一实际控制人控制的不

同主体之间进行、在上市公司面临严重财务困难的情况下

收购人提出的挽救公司的重组方案、经相关部门批准进行

国有资产无偿划转）并经证监会批准或者无异议，可以豁

免履行强制要约义务。

第二，发起全面要约

中能资本认为，如果不具备豁免强制要约的理由，或者豁

免申请未能获得批准，收购人则需发出全面要约。

由于该等要约收购只是履行义务、并非收购人本意，为了

避免上市公司股东接受要约，要害就在于要约收购价格。

只要二级市场股价高于要约收购价格，股东就不会接受要

约。由于市场总体上对于上市公司控制权变化持欢迎态

度，股价会上涨，通常情况下股东接受要约的风险较小。

但为了防止系统性风险和意外情况（例如市场不看好收购

人的实力），收购人需做两手安排：其一选择股价相对低

点并利用规则尽量确定一个较低的要约价格，其二通过释

放利好等尽量推升股价。

3协议收购不超过30%股权+部分要约收购

收购人在协议收购上市公司原控股股东不超过30%股权的同

时，主动发起部分要约，约定收购一定比例的股权（例如约

定收购占总股本10%的股份）。这样，如果部分要约收购成

功，收购人将持有上市公司40%的股份。

4协议收购不超过30%股权+爬行增持

根据《上市公司收购管理办法》的规定，在一个上市公司中

拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的，

自上述事实发生之日起一年后，每12个月内增持不超过该公

司已发行的2%的股份，可以免于提交豁免申请，直接向证券

交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手

续。这种每年可以增持2%不触犯强制要约的方式一般被称为

“爬行增持”。

5主动部分要约收购

收购人直接发起主动部分要约收购，直接指向上市公司控制

权。这种情况下一般是敌意收购。例如，收购人直接以溢价

发出收购要约，收购上市公司40%的股权。如果收购成功，

收购人成为上市公司控股股东。

6间接协议收购

收购人以协议方式收购上市公司控股股东的股权，从而实现

间接控制上市公司的目的。中能资本融资部负责人卢应成认

为，在这个方面需要注意的是，间接收购同样要履行强制要

约收购义务。股权比较计算标准是按照控制而非实际权益标

准。例如，上市公司控股股东持股上市公司35%，收购人收

购该控股股东51%的股权。尽管从收购后实际拥有权益来

看，仅有不到18%，但从控制力来看，收购人能够控制上市

公司35%的股权，因此仍然出发强制要约收购义务。这种情

况下如何操作，可以参见本文第一到第四种方式。

7二级市场直接购买

收购人在二级市场直接购买，或者通过大宗交易方式获得上

市公司控制权。除非上市公司股权分散、第一大股东持股比

例很低，这种方式一般难单独使用。原因在于，由于购买股

票5%就会触及举牌线，需要公告权益变动报告书，之后每变

动5%也均要停下来履行上述程序。单独使用这种方式，成本

会极高。

8借壳（重组上市）

收购人将获得上市公司控制权与资产注入结合起来操作，也

就构成了一般所说的“借壳”。如果触及证监会《上市公司资产

重组管理办法》第13条规定的要件，即构成“重组上市”，需

要满足IPO的法定条件并受到严格监管。

9参与上市公司再融资

收购人通过参与上市公司再融资的方式取得上市股权从而控

制上市公司。市场上常见的是上市公司以锁价方式非公开发

行股份，收购人以现金认购足够比例从而直接成为上市公司

控股股东。

与前述“借壳”一样，此等方式也可以实现收购人收购上市公司

且持股比例可以直接跨过30%要约收购线。

10表决权代理

收购人通过上市公司其他股东授予其表决权或者其他股东放

弃表决权从而使收购人表决权比例增加的方式获得上市公司

控制权。