建筑劳务分包合同签订中的法律问题

建筑劳务分包合同签订中的法律问题一、合同签订中存在的问

题（一）分包合同的范围《房屋建筑和市政基础设施工程分

包管理办法》（建设部第124号令）第4条、第5条将分包分

为专业工程分包和劳务作业分包两部分；专业工程分包主要是

指施工总承包企业将其所承包的专业工程发包给具有相应资质

的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包又称劳务分

包，严格意义上的劳务分包仅指纯劳务分包的模式（即包工不

包料）。鉴于建筑劳务市场分包的无序现象，2005年建设部

《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》

（建市[2005]131号）规定，从2005年7月1日起，用三年时

间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被

劳务企业或其他企业直接吸纳，“包工头”承揽分包业务基本被

禁止。自此要求从事劳务分包的主体必须是企业的形式，《建

筑业企业资质管理规定》（建设部第159号令）进一步强调劳

务分包企业应当取得资质方能从业。建设部《建筑业劳务分包

企业资质标准》将劳务作业划分为木工作业、砌筑作业、抹灰

作业、石制作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架

搭设、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金及架线工

程作业等13种类别，从事上述劳务作业均需取得相应资质。

（二）审查分包合同签约主体资格签订分包合同前要强化对

签约对象的合法性审查，了解其基本情况，以规避签约风险，

同时完善以下资料的审核、收集工作。1、证照审查：区分营

业执照，看其是持《企业法人营业执照》的独立法人，还是持

《营业执照》分支机构或其他经济组织，其意义在于两者主体

均可签订合同，但签订建筑施工合同、劳务分包等合同主体应

当是持《企业法人营业执照》的法人单位，因建筑施工领域奉

行“项目法人负责制”，企业法人部门单位，较为常见的是项目

部未经授权无权签订分包合同。2、资质审查：《建筑业企业

资质管理规定》国家对从事土木工程、建筑工程、线路管道设

备安装工程、装修工程活动的建筑业企业实行资质管理，应审

查签订分包合同的主体是否具有相关资质。最高院《关于审理

建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释

[2007]14号）规定，未取得资质、借用资质、超越资质签订的

合同均属无效合同。3、经办人审查：经办人系法定代表人

的，可直接签订分包合同，无需单位授权；之外的任何委托代

理人，应持单位出具的《授权委托书》及其身份证复印件，明

确其身份和授权范围后方可签约。建筑工程领域内的合同涉

及标的大，影响面广，《合同法》第270条规定该领域所签合

同应当采用书面形式，分包合同亦不例外。签订合同的同时应

强化、完善证据意识，注意收集签约对方的《企业法人营业执

照》和《组织代码证》、《建筑企业资质证书》、《企业法人

授权委托书》及委托代理人身份证复印件等各项资料，上述资

料均需加盖单位公章以便今后核对真假。实践中，就发现诉讼

阶段，对方提供营业执照上的公章与签约阶段所留存的公章印

模不同；其次，可通过当地工商红盾网等相关部门查询营业执

照及资质证真伪，同时与其单位联系核查签约人有无授权。

综上：在建筑施工领域仅有《企业法人营业执照》，只是取得

了建筑施工的民事权利能力，只有取得相应的施工资质证后，

才获得该施工领域的民事行为能力。取得《企业法人营业执

照》、《房地产开发资证》、《建设工程施工资质证》、《建

设工程劳务分包资证》是签约的前提条件。（三）劳务合

同无效的情形劳务分包企业转包、违法分包、无资质或借用

资质等违法行为均会造成分包行为无效，实践中以上行为往往

与挂靠、借用其它企业营业执照、资质证书有关，这也是引起

生产安全事故的主要原因。《关于审理建设工程施工合同纠纷

案件适用法律问题的解释》第4条规定：承

包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借

用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的

行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴

当事人已经取得的非法所得。这是劳务分包企业实施上述行为

所应承担的法律责任。《建设工程质量管理条例》（国务院

第279号令）对上述三种行为作出强制性规定。第78条规

定：本条例所称违法分包，是指下列行为：1、总承包单位将

建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；2、建设工程

总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其

承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单

位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单

位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承

包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其

承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解

以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《房屋建

筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》也对类似行为做出

限定：第13条规定视同转包行为：分包工程发包人将工程分

包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未

对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为；第

14条对违法分包行为表现分为两方面：一是分包工程发包人

将专业工程或劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程

承包人的；二是施工总承包合同中未有约定，又未经建设单

位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给

他人的。第15条对借用资质行为表现的定义：“允许他人以本

企业名义承揽工程，分包工程发包人没有将其承包的工程进行

分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责

人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程

承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。

（四）项目部公章对外签订合同带来的纷争一般情况下，项

目部是建筑企业为完成特定项目施工，临时成立的一次性内部

职能部门，往往在工程竣工、验收、交付后即告终止，是一个

临时性职能部门。项目部公章对外使用常见的有两种情况：

一是在建设项目原材料采购合同、建筑设备或辅材租赁合同、

担保合同上加盖项目部公司章。此时，项目部提供的是保证担

保，属于法人的担保范畴，本质是信用担保。法律规定保证人

要具有代为清偿债务的能力，这对担保目的的实现至关重要。

由于项目部系临时性职能部门，不具备法人资格，无自己经营

管理的财产，不能独立对外承担民事责任，所以不具备保证人

主体资格。《担保法解释》第18条规定，企业法人职能部门提

供保证的，保证合同无效。可见要求项目部或其所在公司承担

担保责任，没有法律依据。但是，项目部对外签订的原材料采

购合同、设备建筑辅材租赁合同，一般应当认定为有效合同，

发包单位应当承担其项目部的民事交易后果。二是以项目部

名义对外签订分包合同。最高院《关于当前形势下审理民商事

合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第12

条规定：当前早国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金

融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领

域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量

以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情

形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对

此，人民法院应当正确适用合同法第49条关于表见代理制度的

规定，严格认定表见代理行为。《合同法》第49条：行为人

没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订

立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有

效。表见代理的立法宗旨在于维护交易安全，确保善意第三

人的合法利益。只要相对人能够举证证明，基于合同书、公

章、印鉴等有权代理的客观表象，相信行为人有代理权且自身

主观上善意无过失，就可构成表见代理。客观表象方面举证一

般不存在难度，而相对人主观上是否善意且无过失，就应结合

合同签订与履行过程中的各种因素综合判断其是否尽到合理注

意义务，要考虑签订时间、以谁的名义签订、是否盖有印章以

及印章的真伪、标的物的交付方式和地点、购买材料和租赁器

材的用途、项目部所在单位是否知情、是否参与合同履行等各

种因素。如何规避上述风险，可从以下方面着手：加强对项

目经理的聘任考察，除工作能力外更要注重品行方面的考察；

同时书面明确项目经理的职责、权限范围，不得从事或限制实

施的行为范围等；针对项目部公章的使用制定专门的管理办

法，明确规定项目部公章的使用范围，实践中有的单位将项目

部公章刻制的大一些，在章子上明确载明“对外签订合同无

效”、“仅用于内部单据确认”等。（五）合同文本中待改进的

问题1、合同文本中将当事人权利义务和工程现场管理规定混

为一谈：权利义务的约定与违约责任的认定关系紧密，施工现

场管理规定参杂其中会造成合同文本篇幅过长，淹没重点内

容，查不便，可将相关管理规定列为分包合同附件予以解

决。2、违约责任约定不明：想要依合同追究违约责任，一是

必须在分包合同中明确约定哪些行为或现象属于违约行为，二

是在违约责任中列明承担违约金的具体数额或计算方式，两者

缺一不可。3、合同内容前后矛盾、逻辑混乱，缺乏专业法律

审核，发生争议时部分条款存在不同解释。4、结算条款应注

意的问题：结算条款是劳务分包合同的重点内容，《建设工程

价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第11条规定，工程

价款结算应按合同约定办理，未作约定或约定不明的，发包方

和承包方可按法律、法规；工程造价计价标准或计价办法；相

关补充协议、签证、施工规范以及经双方认可的其他有效文

件、原始资料协商处理。2013版建筑合同示范文本第二部分

《通用合同条款》12.1规定合同价款分为三种形式：一是单价

合同，是指以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调

整和确认的建设工程施工合同，在约定范围内合同单价不作调

整；二是总价合同，是指以施工图、已标价工程量清单或预算

书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工

合同，在约定范围内合同总价不作调整；三是其他合同价格形

式。结算方式分为进度款结算和竣工结算两种，工程进度款

结算分为按月结算、分段结算；工程竣工结算分为单位工程竣

工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。关于结

算报告需强调一点，《建设工程价款结算暂行办法》第16条规

定：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法

规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则

视同认可。承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算

资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包

人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。5、约定

仲裁存在的弊端：约定仲裁解决分包合同纠纷，仲裁条款要

约定明确的仲裁机构名称，否则将导致仲裁条款无效。但实践

中最好不要约定仲裁，理其存在以下弊端：一仲裁机构收取的

仲裁费用由仲裁受理费和处理费两部分组成，比法院诉讼费要

高；二仲裁员随即挑选，办案质量无法保障；三仲裁一裁终

局，不能上诉，且仲裁机构不能强制执行裁决文书的内容。分

享：500

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