刑法总则知识

第一章刑法概说

一、刑法的概念、性质、体系及其解释

（一）刑法的概念与分类

刑法是以国家名义颁布的，规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。

刑法可以分为刑法典、单行刑法、附属刑法。

刑法典就是全国人大颁布的《中华人民共和国刑法》。

单行刑法是国家以决定、规定、补充规定等名义发布的规定某一类犯罪及其后果或者刑

法的某一事项的法律。

附属刑法，是指附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。我国目前的附

属刑法一般只是重申刑法典的内容，如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并无刑法之外

的特别规定。

（二）刑法的修改

我国在1997年修订了刑法后，截至目前，我国共颁布了七个刑法修正案。

单行刑法必须是对刑法典进行了修改或补充的《决定》，即增加、删除、修改了罪名或

法定刑

（三）刑法的结构

1．从形式上划分

刑法从形式上可以分为总则、分则和附则三个部分。

（五）刑法的解释

按照法律效力，可以将刑法的解释分为三大类：立法解释、司法解释、学理解释。需要

注意的是学理解释虽然没有法律上的约束力，但它对于刑事司法乃至刑事立法都有重要的参

考价值。

按照解释方法，可以将刑法解释分为两大类：文理解释和论理解释。文理解释是指根据

刑法用语的文义以及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。论理解释是指参酌刑法产生的

原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解

释通常是超出刑法字面含义的，否则就是文理解释了。因此，要严格限制论理解释。只有文

理解释无法得出结论或者得出的结论明显不合理，甚至荒谬时，才能适用论理解释。

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二、刑法的基本原则

刑法的基本原则有三个：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪刑相适应原则。

（一）罪刑法定原则

1．罪刑法定原则的含义及要求

罪刑法定原则是刑法最重要的原则，其经典表述是

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有

哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法预先予以规

定——即罪的法定和刑的法定。对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。对于

刑法明文规定为犯罪的行为，必须依照刑法定罪处罚，不得法外开恩或法外施刑。

西方学者提出，罪刑法定主义有四个派生原则，也就是四个要求。这就是：排斥习惯

法；排斥绝对不定期刑；禁止有罪类推；禁止重法溯及既往。进一步提出明确性原则、严格

解释原则、实体的正当程序原则等。

【注意】请注意对派生原则的限制：

（1）不是彻底禁止不定期刑，而是禁止绝对的不定期刑

（2）不是禁止一切类推，而是禁止有罪类推；

（3）不是禁止一切法律溯及既往，而是禁止重法溯及既往。

这三个限制说明罪刑法定原则的思想基础是民主与自由，其主要作用是保障人权。

2．罪刑法定原则在我国刑法中的确立

修订的《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法

律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

（二）平等适用刑法原则

《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越

法律的特权。”法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法治的基本原则。它是指适用

法律平等，而不是指立法平等。

（三）罪刑相适应原则

1．罪刑相适应原则的含义

指刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。它是关于量刑的基本原则。

它的法条原文是：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

其基本含义是：刑罚的轻重，不仅应当与犯罪分子所犯罪行相适应，而且应当与其承担的刑

事责任相适应。

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我国刑法中的罪刑相适应原则包容了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代

学派主张的刑罚个别化原则。刑罚的轻重与罪行相适应，体现的是报应观念，要求刑罚的轻

重与犯罪行为的法益侵害性相适应，也就是重罪重判，轻罪轻判。刑罚的轻重与刑事责任相

适应，体现的是预防观念，要求刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应。这就是刑事近代

学派主张的刑罚个别化原则。

2．罪刑相适应原则的具体要求

三、刑法的适用范围

刑法的适用范围也称为刑法的效力范围，包括刑法在空间上的效力和在时间上的效力。

（一）刑法的空间效力

2．管辖原则

以属地管辖原则为主，兼采属人管辖原则和保护管辖原则，并有保留地采用普遍管辖原

则。

3．分述

表1-1管辖原则比较

名称

属地管辖

原则

适用对象

（1）在中国境内犯罪

（2）任何人

注意：享有外交特权和豁免

难点突破

（1）犯罪的行为或结果有一项发生在我

国境内，就视为在我国境内；

（2）飞机、船舶无论在哪里，均视为在

权的人除外、港澳台地区除外。我国境内。

属人管辖

原则

保护管辖

原则

（1）在中国犯罪

（2）中国人

（1）在中国犯罪

（2）外国人

（3）对中国国家或公民犯

罪

普遍管辖

原则

（1）国际罪行

（2）我国签署的国际条约

承诺承担管辖义务

既是权力，又是义务。

还必须（1）依据犯罪地法律和我国法律

均构成犯罪；（2）法定最低刑为三年以上有期

徒刑。

必须是中国人在中国犯罪

从此表可以清晰看出，各管辖原则之间并不冲突。

（1）属地管辖原则：（《刑法》第6条）

◆适用条件：在我国领域内犯罪的。这是关于空间效力的基本规定。只要在我国领域内

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犯罪，无论其国籍如何，均受我国刑法的管辖；

◆“领域”包括我国的领陆、领水、领空，我国的航空器和船舶；

◆犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内就属于在我国领域内犯罪；

◆在国际列车上犯罪的，按我国与相关国家签订的管辖协定管辖。没有协定的，由犯罪

发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。所以，并不是都

由我国法院管辖。

（2）属人管辖原则：（《刑法》第7条）

◆适用条件：我国公民在国外犯罪的；

◆我国国家工作人员和军人在国外犯罪的，无论罪行轻重，一律适用本法；

◆一般公民在国外犯罪的，适用本法，但按刑法规定法定最高刑为三年以下有期徒刑

的，可以不予追究。

（3）保护管辖原则：（《刑法》第8条）

◆适用条件：外国人在外国对我国国家和人民犯罪的；

◆必须在犯罪地也属于犯罪；

◆必须属于按我国刑法规定法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪。

4．普遍管辖原则：（《刑法》第9条）

◆适用条件：国际条约所规定的国际犯罪：如罪、劫持民用航空器罪、实施恐怖

活动罪等；

◆既是权力，也是义务。只要这样的犯罪嫌疑人出现在我国领域内，我国就应当对其

行使刑事管辖权；

◆其结果是或起诉或引渡。如果在我国起诉，适用我国刑事诉讼法和刑法。

（二）刑法的时间效力

我国刑法实行的也是“从旧兼从轻原则”。

（1）只适用于未决犯，即判决或裁定尚未确定的。不得根据新法更改已生效的判决、

裁定。

（2）从旧兼从轻。以适用行为时的法律为原则，只有在新法不认为是犯罪或新法所规

定的刑罚更轻时，才适用新法。

（3）犯罪行为延续到新法生效后的，适用新法。

第二章犯罪构成理论概述

二、犯罪的概念

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（一）犯罪的概念

犯罪是具有严重的社会危害性且违反刑法规定的，依照法律应当受刑罚惩罚的行为。它

具有三个特征：

1．社会危害性（法益侵害性）。这是犯罪的本质特征。

2．刑事违法性。犯罪必须是我国刑法所明文禁止的具体行为。

3．应受刑罚惩罚性。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。如果一个行为

不应受刑罚惩罚，也就意味着它不是犯罪。

（二）犯罪的分类

自然犯与法定犯的分类。自然犯是指明显违反伦理道德的传统型犯罪，如盗窃、抢劫、

故意杀人等。法定犯是指没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，如虚报注册资本罪、内幕交

易罪等。“法定犯”的意思是说“（本来不是犯罪）因为法律的规定而成为犯罪”。

亲告罪与非亲告罪也是相对比较重要的一种分类。亲告罪是指告诉才处理的犯罪。《刑

法》第98条规定：本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、

威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

我国刑法规定的亲告罪有5种：

（1）诽谤罪、侮辱罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪。

（2）侵占罪。

除了侵占罪，其他罪都是相对亲告罪，即在情节特别严重时，如致人重伤、死亡时，就

变成非亲告罪（由检察机关公诉），只有侵占罪在任何情况下都是亲告罪。

【注意】遗弃罪不是亲告罪。

三、犯罪构成理论概说

（一）犯罪构成的概念

犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所

必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。这一概念说明犯罪构成具有下列特征：

（1）犯罪构成具有法定性。

（2）犯罪构成具有主客观统一性。

（3）犯罪构成是一个由相互联系、相互作用的诸要件组成的系统。其各要件之间不是

凌乱无序的，而是彼此之间有着密切联系的。

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（二）犯罪构成的意义

（1）它为区分罪与非罪提供了法律标准。行为是否构成犯罪仅仅取决于它是否符合犯

罪构成。

（2）它为区分此罪与彼罪提供了法律标准。不同的犯罪之所以不同，就在于它们具有

不同的构成要件。

（3）它为区分一罪与数罪提供了法律依据。

（三）犯罪构成的分类

犯罪构成可以从不同角度进行不同的分类：

1．基本的犯罪构成与修正的犯罪构成：基本的犯罪构成是指刑法分则性条文就某一犯

罪的基本形态——单独的既遂犯所规定的犯罪构成；修正的犯罪构成是指总则性条文以基本

的犯罪构成为基础并对之加以修正而就共犯、预备犯、未遂犯、中止犯等所规定的犯罪构成。

2．普通的犯罪构成与派生的犯罪构成：普通的犯罪构成，又称独立的犯罪构成，是指

刑法条文对具有通常法益侵害程度的行为所规定的犯罪构成；派生的犯罪构成，是指以普通

的犯罪构成为基础，因为具有较轻或较重法益侵害程度而从普通的犯罪构成中衍生出来的犯

罪构成，它包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种情况。

3．封闭的犯罪构成与开放的犯罪构成：封闭的犯罪构成，也称完结的犯罪构成，是指

刑法完整地规定了所有要件的犯罪构成。开放的犯罪构成，也称待补充的犯罪构成，是指刑

法仅规定了部分要件，其他要件需要法官在适用时进行补充的犯罪构成。

4．简单的犯罪构成和复杂的犯罪构成：根据犯罪构成的内部对构成要件状况的不

同要求，可以将犯罪构成分为单一的犯罪构成和复杂的犯罪构成。单一的犯罪构成，又称单

纯的犯罪构成，是指刑法条文规定的犯罪构成的诸要件均属于单一的犯罪构成。例如一个犯

罪主体在一种罪过支配下，实施一个犯罪行为，损害一个犯罪客体，构成一个犯罪的犯罪构

成。复杂的犯罪构成，又称混合的犯罪构成，是指刑法条文规定的犯罪构成的诸要件并非均

属单一的犯罪构成。

四、犯罪构成体系

根据通说，我国的犯罪构成体系由四要件构成：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、

犯罪主观方面。

五、犯罪客体

犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。

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（二）犯罪客体的层次

按照犯罪行为所侵犯的法益的不同层次，可以将犯罪客体划分为三个不同的层次：一般

客体、同类客体、直接客体。按照具体犯罪行为侵犯法益数量的多少，可以将犯罪的直接客

体区分为单一客体和复杂客体。

表2-1犯罪客体的分类

分类标准

犯罪行为所侵

犯的法益的层次

种类

一般客体：一切犯罪共同侵犯的

法益，即刑法所保护的所有的合法利

益。

同类客体：某一类犯罪行为所共

同侵害的法益。

直接客体：某一种犯罪行为所直

接侵害的法益。

具体犯罪行为

侵犯法益数量的多

少（是对直接客体的

分类）

单一客体：只侵犯一种法益的犯

罪行为的客体

复杂客体：侵犯两种以上法益的

犯罪行为的客体

抢劫罪：既侵犯

财产权，又侵犯

人身权。盗窃

罪：只侵犯财产

权

举例

故意杀人罪：一

般客体：法律保

护的合法利益；

同类客体：人身

权利；直接客

体：生命权

可以看到：这三类客体之间具有包容关系：一般客体包括同类客体，同类客体包括直接

客体。

我国刑法根据同类客体的不同，将所有的犯罪分为十大类，这就是分则的十章。

（三）犯罪客体与犯罪对象的关系

犯罪客体与犯罪对象不同。犯罪对象是犯罪行为所作用的社会主义社会关系的主体或者

物质表现。（1）犯罪客体是一切犯罪的构成要件，犯罪对象则只是部分犯罪的构成要件。例

如偷越国边境罪就没有具体的犯罪对象，但它仍然侵害了刑法保护的合法利益；

（2）犯罪对象不能决定犯罪的性质，犯罪客体才能决定犯罪的性质；

（3）在犯罪中，犯罪对象不一定受到损害，犯罪客体则一定会受到损害；

（4）犯罪与犯罪对象之间不具有一一对应关系，相同的犯罪可能具有不同的犯罪对象，

相同的犯罪对象也可能构成不同的犯罪；但相同的犯罪客体则意味着行为的性质相同。

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第三章犯罪主体

一、刑事责任能力

刑事责任能力是指行为人对自己的行为所具备的刑法意义上的辨认与控制能力。不仅要

能辨认，还要能控制自己的行为才负完全的刑事责任。

表3-1刑事责任能力分类表

刑事责

任能力分类

完全刑事责

任能力

相对无刑事

责任能力

行为人对自己的行为有完

全的辨认与控制能力

行为人仅对刑法规定的某

些严重犯罪具有辨认与控

制能力

完全无刑事

责任能力

减轻刑事责

任能力

指行为人虽有责任能力，

但其辨认或者控制自己行

为的能力较完全责任能力

者有一定程度的减弱

行为人对自己的行为完全

没有辨认与控制能力

（1）不满14周岁的未成年人

（2）完全丧失辨认与控制能力

的精神病人

（1）已满14周岁，不满18周

岁的未成年人

（2）未完全丧失辨认与控制能

力的精神病人

（3）盲人（双目失明）

（4）聋哑人（又聋又哑）

行为人负刑事责任，

但可适当从轻、减轻

判处（未成年人是应

当从轻、减轻判处）

（1）16周岁以上，精神正常的

人；（2）不是盲聋哑人

已满14周岁，不满16周岁的未

成年人

行为人负完全刑事责

任

行为人仅对刑法规定

的某些严重犯罪负刑

事责任

行为人对任何违法行

为都不负刑事责任

内容适用对象刑事责任

二、自然人犯罪主体

（一）刑事责任年龄

表3-2未成年人刑事责任的分类

刑事责任能

力分类

适用对象需负刑事责任范围

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应当刑事责

任能力

相对无刑事

责任能力

已满16周岁的人全部犯罪行为

已满14周岁，不满16周

岁的人

故意杀人、故意伤害致人重伤或

者死亡、、抢劫、贩卖、

放火、爆炸、投放危险物质罪

完全无刑事

责任能力

减轻刑事责

任能力

不满14周岁的人对所有违法行为都不负刑事责

任

已满14周岁，不满18周

岁的未成年人

（1）应当从轻或减轻处罚

（2）不得判处死刑（包括死缓）

（二）已满14周岁，不满18周岁的未成年人的刑事责任

1．刑事责任年龄的计算

满××周岁，指过了××周岁生日的第二天起，从零时起算。

2．“8种犯罪”的相关问题

（１）分类。我国未成年人的刑事责任分为3类：不满14周岁的人，对一切违法行为

都不负刑事责任；已满14周岁，不满16周岁的人，仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或者

死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投放危险物质罪负刑事责任。满16周岁（不

是18周岁）对一切犯罪都要负刑事责任。

（3）“8种犯罪”的解释。

《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。

（4）抢劫罪不仅包括《刑法》第263条所规定的典型的抢劫罪，还包括“准抢劫罪”，

即《刑法》第267条第2款、第269条规定的以抢劫罪论处的犯罪。注意根据最高法院《关

于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，已满14周岁，不满16周岁的人

有这些行为的，不转化为抢劫罪（详见下文）。

(三）法定宽大情节

已满14周岁，不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。不满18周岁的，不适用死

刑，包括不适用死刑缓期执行。对不满16周岁不处罚的，责令他的家长或监护人严加管教，

必要时也可由政府收容教养。

（1）已满14周岁，不满16周岁的人，不对盗窃罪负刑事责任。

（2）已满14周岁，不满16周岁的人，对于故意伤害罪，只有致人重伤的才负刑事责

任。

（3）已满14周岁，不满16周岁的人，对于罪，只有杀害人质的才负刑事责任，

罪名为故意杀人罪。

（4）奸淫幼女罪罪名已被取消，奸淫幼女的定罪。

（5）已满16周岁的人，要对所有的犯罪负刑事责任，包括过失犯罪。

（6）应当从轻、减轻处罚且不得判处死刑的对象是不满18周岁的罪犯，而不是不满

16周岁的罪犯。

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2.《解释》第5条：已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第17条第2款规定以

外的行为，如果同时触犯了《刑法》第17条第2款规定的，应当依照《刑法》第17条第

2款的规定确定罪名，定罪处罚。

（五）精神病人等的刑事责任能力

1.精神病人

（1）同时考虑两个标准

对精神病人刑事责任能力的判定标准是双标准。一个是医学上的标准，一个是心理学上

的标准。医学标准就是行为人是否患有精神病；心理学标准，就是行为人在行为时是否丧失

了辨认或者控制能力，两者必须同时考虑。有精神病的人，也可能要承担刑事责任。

（2）刑事责任的承担

①如果行为人完全丧失辨认或控制能力的，就不构成犯罪，也不处罚。

②尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人，应当负刑事责任，但是可以从轻

或减轻处罚。

③对于精神病人不追究刑事责任的，可以强制医疗，也可以责令其亲属、监护人严加看

管。

2.又聋又哑的人或者盲人

又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚。

3.醉酒的人

醉酒的人犯罪应当负刑事责任。注意醉酒包括生理性醉酒和病理性醉酒。我国刑法所规

定的“醉酒”是指生理性醉酒。学理上被称为“原因上的自由行为”。

病理性醉酒属于“酒精所致精神和行为障碍”中的急性中毒。故不承担刑事责任。

如果某人知道自己具有病理性醉酒体质，仍然喝酒，然后持械伤人的，需要承担刑事责

任。

（六）特殊主体

2.定罪身份与量刑身份

特殊主体的身份包括定罪身份与量刑身份。定罪身份又称真正身份犯。量刑身份是指影

响刑事责任程度的身份又称不真正身份犯。

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三、单位犯罪主体

（一）单位犯罪的构成要件

1.首先，单位犯罪以刑法有明文规定为限

《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，

法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据本规定，构成单位犯罪必须以刑法分则明

文规定该犯罪可由单位构成为限。

2.其次，对于刑法有明文规定的单位犯罪，还需具备下列条件

（1）单位必须具有一定资格：必须是国家依法成立的国有、集体、合资、合作企事业

单位，具有法人资格的独资、私有企事业单位；

【注意】独资、私有企事业单位要构成单位犯罪，必须具有法人资格。

（2）这些犯罪必须是在单位意志（非个人意志）支配下，为了单位的利益（非个人利

益），以单位的名义，由单位成员实施的。

（二）单位犯罪的处罚

对单位犯罪的处罚，一般采取双罚制，即对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其

他直接责任人员判处刑罚。但也有例外，有些犯罪是只处罚直接责任人员的，如重大劳动安

全事故罪、强迫职工劳动罪等。

单位实施单位犯罪后，被兼并更名的，仅处罚直接责任人。对单位犯罪的责任人，可不

区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。

（三）不以单位犯罪论处的情况

以个人犯罪论处：

1．无法人资格的独资、私营、合伙企业犯罪的；

2．个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的；

3．公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；

4．盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。

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第四章犯罪主观方面

一、犯罪的主观方面概说

犯罪主观方面是故意和过失（合称为罪过），此外还有犯罪目的和动机。

二、直接故意与间接故意的认定

（一）犯罪故意的概念

犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生

的一种心理态度。从罪过内容上看，犯罪故意具有两方面特征：

1．在认识因素上，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。

2．在意志因素上，行为人对危害结果的发生抱着希望或放任的态度。

根据意识和意志这两个方面的不同情况，刑法理论将犯罪故意分为直接故意和间接故

意。

（二）直接故意与间接故意的认定

直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这

种结果发生的心理态度。它包括明知自己的行为（1）必然发生和（2）可能发生危害社会的

结果，仍希望或放任结果发生两种情况。

间接故意，是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果

发生的心理态度。

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【注意】间接故意的认识因素是指行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，

而不包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果。

间接故意的意志因素，是指行为人对危害结果的发生，不是希望、积极追求，而是抱着

听之任之的态度，即不管发生与否，都不违背其意志。正因为如此，危害结果的实际发生是

认定间接故意的必要条件。如果没有发生危害结果，就不能认定行为人具有放任危害结果发

生的心理态度。

1．在司法实践中，犯罪的间接故意大致有以下三种情况：

追求一个犯罪目的而放任另一危害结果的发生

间接故意追求一个非犯罪目的而放任某种危害结果的发生

突发性犯罪，不计后果，放任危害结果的发生

2．犯罪的直接故意与间接故意的联系与区别：

认识因素：二者都预见到危害结果可能发生。

联系

意志因素：二者都不反对危害结果的发生

明知自己的行为必然或可能发生危害结果

认识因素

明知自己的行为可能发生危害结果

区别

希望即积极追求危害结果的发生

意志因素

放任危害结果的发生

【注意】要认定为间接故意的犯罪，必须实际发生了危害结果。

三

（一）犯罪过失的概念

所谓犯罪过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大

意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。

两种过失的相同之处在于对危害结果都是反对的。这是它们与犯罪故意的不同之处。

（二）疏忽大意的过失与过于自信的过失的认定

疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽

大意而没有预见，以致发生这种结果的主观心理态度。

过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害结果，但是轻信能够

避免，以致发生这种结果的主观心理态度。

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应当预见

疏忽大意的过失

因为疏忽大意而没有预见

犯罪过失

过于自信的过失

轻信能够避免危害结果的发生

已经预见

四、罪过形式的交叉比较

（一）间接故意和过于自信的过失

相同之处在于二者都预见到了危害结果可能发生，但是间接故意的行为人不反对危害结

果的发生，过于自信的行为人对危害结果则是反对的。

实际上，过于自信的行为人对危害结果是否会发生发生了认识错误，他以为不会发生危

害结果。间接故意的行为人则没有发生认识错误，他明知会发生危害结果，仍放任危害结果。

（二）疏忽大意的过失和意外事件

相同之处在于从认识因素来看，二者都没有预见到危害结果的发生，从意志因素来看，

二者也都不希望发生危害结果；但在主体存在疏忽大意的过失时，该危害结果是能够被主体

预见而且应该被主体预见的，主体具有预见义务；而在意外事件，主体则无法预见危害结果，

该危害结果“是由于不能预见的原因所引起的”。

六、犯罪目的与犯罪动机

只有直接故意，才能具有犯罪目的。

犯罪动机不是犯罪构成的必备要件。

七、刑法上的认识错误

（一）对法律的认识错误

法律认识错误是指行为人在有意识地实施某种行为时，对自己行为的法律性质或意义

有误解。

法律认识错误包括：

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①误认无罪为有罪，这种情形称为幻觉犯；

②误认有罪为无罪；

③对自己实施的犯罪行为在罪名、罪数、量刑等方面有不正确的理解；

无论哪种认识错误都不影响定罪与量刑。按照法律的实际规定定罪处罚即可。

（二）对犯罪构成事实的认识错误

1．对客体的认识错误

即行为人意图侵犯一种客体，而事实上侵犯了另一种客体。例如某甲的朋友某乙因盗窃

被便衣警察丙抓获。某甲看到时，以为某乙是被仇人抓住了，即上前殴打丙以“解救”乙，

致丙轻伤。这种情况下，某甲以为自己只是在故意伤害他人，但其实他在妨害公务。由于某

甲对此并不知情，因此仍按故意伤害罪定罪处罚。

因此，对这种客体认识错误的案件，应当按照行为人意图侵犯的客体定罪。

2．对行为实际性质的认识错误

即行为人对自己行为的实际性质发生了错误的理解。例如在假想防卫中，行为人以为自

己正在进行正当防卫，但对方并非不法侵害人，行为人的行为其实是一种故意伤害行为。在

这种情况下，由于行为人不存在犯罪的故意，因而不能以故意犯罪论处。如果行为人有过失

的，应定过失犯罪，如无过失的，则为意外事件。

3．对行为手段的认识错误

即行为人对自己行为的手段发生了错误的理解。对行为手段的认识错误，可以分为两种

情况：

（1）行为人误把失效农药当成未失效农药去毒死他人，虽然不会发生实际危害结果，

由于行为人具有杀人故意，仍构成故意杀人（未遂）罪。

（2）行为人误把农药当成调料下在饭里给他人吃，由于行为人没有杀人故意，即使致

人死亡也不构成故意犯罪。如果行为人有过失，构成过失犯罪，如无过失，则属于意外事件。

在手段错误中有一种特殊情形——迷信犯。这是指由于行为人极端迷信愚昧无知，所采

取的手段在任何情况下都不可能造成实际的危害结果，因而，刑法理论一般认为对迷信犯不

以犯罪论处。

4．对行为对象的认识错误

行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害时，就是对行为对象的认识错误。对行为对象的

认识错误在处理上略微复杂一些，我们分类来分析：

（1）如果甲对象与乙对象体现相同的社会关系，则行为人的罪名和罪过形态都不会改

变。例如甲欲杀死李某，结果杀死了王某，仍构成故意杀人罪，且犯罪既遂。

（2）如果甲对象与乙对象体现不同的社会关系，则行为人的罪名和罪过形态就会不同。

例如误把狗熊当人加以杀害，构成故意杀人未遂；误把人当狗熊加以杀害，不成立故意杀人

罪，如果行为人有过失则成立过失犯罪。

5．打击错误

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打击错误也称方法错误或行为差误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的

对象与实际受害的对象不一致。例如，行为人本欲杀甲，却因没有瞄准而杀死了甲旁边的

乙，或者本欲杀甲，却杀死了甲旁边的狗。

（1）打击错误和其他的认识错误不同在于：行为人对犯罪对象、手段等并没有发生错

误认识，只是在打击时，发生了误差，导致打击错了；其他认识错误则是确实发生了认识错

误，例如把大米当弹药偷来，行为人并不是同时看到了大米和弹药，但由于误差偷错了，而

是只看到了大米，以为其是弹药而偷的。

（2）打击错误可以分为两种：具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。具体的事

实认识错误是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成

的范围，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。例如甲要杀丙却杀死了丙旁边的丁，乙要打

死丙养的狗，却打死了丙养的猫。

6．对因果关系的认识错误

对因果关系的认识错误包括很多种情况，例如行为人误以为是自己的此行为导致了危害

结果发生，但其实是彼行为导致了危害结果的发生；或者行为人本欲将甲扔入井中淹死，井

里没水，但比较深，甲被摔死了。这些都是对因果关系具体样态的认识错误，这种认识错误

通常不影响犯罪的成立。但这种不影响犯罪成立的认识错误有个条件，就是被害人仍然是因

为行为人的危害行为而死的，只是“（与行为人预想的）不同”。

7．事前的故意

事前的故意也属于对因果关系的认识错误中的一种。因为比较重要，我们单独讲一下。

所谓事前的故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第

二个行为，但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况。如甲以杀人故意对乙实施

打击，造成乙休克之后，甲以为乙已经死亡，为了毁灭罪证，将乙扔到水里，实际上乙是被

水溺死的。一般认为，在这种场合，第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯

定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，

故应以故意犯罪既遂论处。

综上，对犯罪构成事实的错误认识的处理原则就是主客观相一致原则。要注意的是，根

据我国刑法理论的通说，在定罪量刑时更强调主观方面，所以误用当白糖去招待客人，

不构成故意犯罪；有过失的，才构成过失犯罪；如无过失，即使发生了死人的后果，也只是

意外事件。

16

第五章犯罪客观方面

一、犯罪客观方面的特征

（三）犯罪客观方面的分类

这些客观要件包括：危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系、犯罪

的时间、地点、方法。

1．必备要件：只有危害行为才是所有犯罪的共同构成要件。

2．选择要件：包括危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系和犯罪的时间、地

点、方法等。

二、危害行为

危害行为是一切犯罪的共同要件，任何犯罪的成立都必须有刑法规定的危害行为。

不能追究刑事责任：

（1）人在睡梦中或者精神错乱状态下的举动

（2）人在不可抗力作用下的举动

（3）人在身体受到强制情况下的举动

（二）危害行为的基本形式

危害行为的基本形式包括作为与不作为两种形式。

1．作为

作为是指行为人以积极的活动实施刑法所禁止的危害社会的行为。

如遗弃罪，只能以不作为方式构成。

2．不作为

3．持有型犯罪

对于一些危害严重的犯罪，我国刑法规定了持有型犯罪。送其去接受强制医疗。

三、不作为犯罪

表5-1不作为犯罪简析

17

概念

构成要件

不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实施而不实

施的行为。

1．行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。也就是说，行为人负

有作为义务。

2．行为人能够履行这种特定义务。法律不强求没有能力履行义务的人履行义务。

3．行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害社会的结果。

义务来源

（1）法律明文规定的义务：如父母对子女的抚养义务；

（2）职务上、业务上要求履行的义务，如执勤的消防人员灭火的义务；

（3）由行为人先前行为引起的义务：这主要是指行为人由于自己的行为，而使

法律所保护的某种利益处于危险状态时，负有防止危害结果发生的义务。如带别人的

孩子出来玩，由于疏忽而使孩子跌入水沟时的救助义务；

（4）由于法律行为而产生的义务，如对自己依合同照看的精神病人，有防止他

侵害别人的责任和义务。

分类纯正的不

作为犯

不纯正的

不作为犯

纯正的不作为犯罪即刑法明文规定只能由不作为方式构成的犯

罪，如遗弃罪；战时拒绝、逃避服役罪；遗弃伤病军人罪等。

不纯正的不作为犯即行为人以不作为方式实施的通常为作为形式

的犯罪。例如某甲把邻居9岁少年带出去玩，后又不管他，致其冻饿而

死。某甲就是以不作为方式实施了通常以作为方式实施的杀人罪，是不

纯正的不作为犯。

罪过形式既可以是故意，也可以是过失。如果行为人负有某种义务却因为疏忽大意而忘

记履行自己的义务，这种不作为犯罪的罪过形式就是过失的。

【注意】(1)认定不作为行为是否构成犯罪的关键是判断行为人是否负有法律上的实施

某种行为的特定义务。仅仅违反一般道德义务的行为，只能受到道德谴责或者纪律处分，而

不能构成犯罪。

(2)不作为犯并非没有积极行为，而是没有法律要求的积极行为。

五、刑法上的因果关系

（一）刑法上的因果关系与刑事责任

（三）条件说及其缺陷的弥补——因果关系的中断理论

条件说渐居通说地位。

2.条件说的缺陷及其弥补——因果关系中断理论

(1)因果关系中断理论的概念

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因果关系中断理论是指：在因果关系的发展进程中，如果由于介入的第三者的行为、被

害人的行为或者某种自然事实，导致了结果发生，那么前行为与结果之间的因果关系便中断。

(2)发生因果关系中断的原因

发生因果关系的中断，通常是因为介入了（1）第三者的行为、（2）被害人的行为或者

（3）某种自然事实，并由后者导致了危害结果的发生，从而导致前行为和危害结果之间的

联系中断。

(3)中断的认定

纯粹由后来的介入因素独立、完整地导致了危害结果的发生，那么就发生因果关系的中

断。

第六章正当化事由

一、正当化事由概述

（一）概念

（二）正当化事由的分类

超法规的正当化事由包括：（1）法令行为；（2）正当业务行为；（3）被害人承诺的行为；

（4）基于推定的承诺的行为；（5）自救行为；（6）自损行为；（7）义务冲突。

二、正当防卫

根据《刑法》第20条规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的

人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人

造成未明显超过必要限度损害的行为。

（一）正当防卫的成立条件

表6-1正当防卫的成立条件

正当防卫的成立条件

1．起因条件：必须

存在着具有社会危害性

和侵害紧迫性的不法侵

害行为。

如何认定本条件

1．不法侵害的范围包括违法行为和犯

罪行为，但应限于具有暴力性、破坏性、

紧迫性的不法侵害行为。

2．对下列行为不能或不宜进行防卫：

(1)合法行为，包括依照法令的行为、执行

违反本条件的结果

误以为存在着不法侵害而进行

防卫的，属于假想防卫。假想防卫

是一种认识错误，不成立故意犯罪，

如果行为人有过失的，成立过失犯

罪，无过失的，就属于意外事件。

19

命令、正当业务行为等，对此不能实行正

当防卫；(2)正当防卫行为，对此不能实行

反防卫；(3)紧急避险行为，对此不能进行

正当防卫；(4)对意外事件不能实行正当防

卫；(5)对防卫过当、避险过当不宜进行正

当防卫；(6)对过失犯罪和不作为犯罪不宜

进行正当防卫。但如果只有通过正当防卫

才能制止不作为犯罪的，也可以进行正当

防卫。

（2）时间条件：不

法侵害正在进行，即已经

开始尚未结束

已经开始是指不法侵害人已经着手直

接实施不法侵害行为，已经对法律保护的

权益构成了现实的威胁。关于不法侵害的

结束，通常应当以不法侵害对合法权益所

形成的现实危害是否排除为标准。在实践

中，下列情形一般应视为不法侵害已经终

止：一是不法侵害已经完结；二是不法侵

害人自动中止侵害；三是不法侵害人已经

被制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵

害的能力。

（3）主观条件：具有正

当防卫意图

防卫人主观上必须出于正当防卫的目

的，即是为了使国家、公共利益、本人或

者他人的人身、财产和其他权利免受不法

防卫挑拨、互相侵害、偶然防

卫、“黑吃黑”时，由于双方都不具

有正当防卫的意图，因此都不属于

如果在不法侵害尚未开始或已

经终止后，对侵害人进行的“防卫”，

属于事前防卫或事后防卫。事前防

卫或者事后防卫构成犯罪的，应当

负刑事责任。

侵害。因此，下列四种行为不是正当防卫：正当防卫。符合犯罪构成要件的，

(1)防卫挑拨，即行为人出于侵害的目的，

以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不

法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为；(2)

相互的非法侵害行为，即双方都出于侵害

对方的非法意图而发生的相互侵害行为；

(3)为保护非法利益而实行的防卫，如“黑

吃黑”。（4）偶然防卫，是指故意侵害他人

合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他

条件。

（4）对象条件：针

对不法侵害者本人。

对不法侵害者的打击通常是针对其人

身权的，但当不法侵害人使用自己的财产

作为犯罪工具或者手段时，如果能够通过

毁损其财产达到制止不法侵害的目的，也

可以针对其财产进行正当防卫。

20

如果误以为第三者是不法侵害人而

进行防卫的，按假想防卫处理；如

果故意针对第三者进行所谓“防

卫”，就应按故意犯罪处理。

都成立犯罪，如聚众斗殴罪、故意

伤害罪等。

（5）限度条件：不能明

显超过必要限度且造成

重大损害。

1997刑法放宽了对限度条件的要求。

判断防卫限度是否超过了“必要限度”应

结合行为当时的具体情况（如情况的紧急

程度、可用的防卫工具等）判断。

防卫过当，如果构成犯罪的，

应当承担刑事责任。但应当减轻或

免除处罚。

注意防卫过当不是罪名。

【注意】请掌握几个概念：假想防卫、偶然防卫、防卫挑拨、事前防卫、事后防卫。

这个表专门讲述了几种不构成正当防卫的情况：假想防卫、偶然防卫、防卫挑拨、事前

防卫、事后防卫。大家要掌握这几个概念。这些行为之所以不构成正当防卫，是因为不符合

正当防卫的条件。假想防卫是一种认识错误，不成立故意犯罪，如果行为人有过失的，成立

过失犯罪，无过失的，就属于意外事件。偶然防卫、防卫挑拨都不成立正当防卫，因为行为

人缺乏防卫意识。事前防卫、事后防卫都属于防卫不适时，不符合正当防卫的时间条件，情

节严重的，可以构成犯罪。

（二）在相互斗殴中，是否可以进行正当防卫？

一般来讲，在相互斗殴中不存在正当防卫。但在一方已经放弃斗殴时，就有可能成立正

当防卫。

（三）防卫装置

该“防卫行为”是否构成正当防卫，仍然是看该防卫装置是否符合正当防卫的要件。例

如是否是在发生不法侵害时防卫的，是否明显超过必要限度等。

（四）无过当防卫

所谓无过当防卫，也称特殊防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，

没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。《刑法》第20条第3款规

定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，

采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

（五）防卫过当及其刑事责任

防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。

“应当减轻或者免除处罚。”注意防卫过当不是独立的罪名，该行为符合哪个犯罪，就

定哪个罪名。罪过形式是过失或间接故意。

三、紧急避险

（一）紧急避险的成立条件

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1．起因条件：必须有需要避免的危险存在。危险的主要来源有四种：人的危害行为、

自然灾害、动物的侵袭、人的生理或病理疾患。

如果危险并不存在，而行为人误认为存在，进而实行所谓紧急避险的，刑法理论上称之

为假想避险。对于假想避险，应根据行为人主观上有无过失而分别按过失犯罪或者意外事件

处理。

2．时间条件：危险必须正在发生。所谓危险正在发生，是指已经发生的危险将立即造

成损害或正在造成损害而尚未结束。危险尚未发生或者已经结束，行为人实行避险的，属于

避险不适时。不适时的避险行为，若造成重大损害的，应负刑事责任。

3．对象条件：只能是针对第三者的合法权益，即通过损害无辜者的合法权益保全公共

利益、本人或者他人的合法权益。

4．主观条件。即行为人必须有正当的避险意图，包括避险认识和避险目的。避险认识，

主要是对正在发生的危险的认识。避险目的，是行为人实施避险行为所希望达到的结果，也

即是为了保护合法权益免遭正在发生的危险的损害。

5．限制条件。即紧急避险只能是出于迫不得已。当危险发生之时，除了损害第三者的

合法权益之外，不可能用其他方法来保全另一合法权益。

6．限度条件。紧急避险的限度条件，是指紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损

害。所谓必要限度，是指紧急避险行为所引起的损害必须小于所避免的损害。

7．特别限制，也称避险禁止。根据我国《刑法》第21条第3款的规定，关于避免本人

危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。即这些人不得以“避免本人的危

险”为由不履行应尽的职责。例如消防队员不得以紧急避险为由拒绝灭火，警察不得以紧急

避险为由拒绝抓捕犯罪嫌疑人。

【注意】要掌握紧急避险的限制条件——必须是迫不得已；掌握避险禁止的适用对象。

（三）避险过当及其刑事责任

避险过当，是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害。其构成特征是：①行为人在

客观上实施了超过必要限度的避险行为，并造成合法权益不应有的损害。②行为人在主观上

对避险过当行为具有罪过。避险过当的罪过只能是过失或者间接故意。

依照我国《刑法》第21条第2款的规定，对避险过当的，应当减轻或者免除处罚。

四、其他正当化事由

（一）法令行为

（1）法律基于政策理由排除犯罪性的行为，即某类行为本来具有犯罪性，法律基于政

策上的考虑，将其中的某项行为规定为合法行为。例如发行本来是赌博行为，但国家基

于政策原因允许发行福利，这种行为就不是犯罪。（2）法律有意明示了合法性条件的行

为，即某类行为本来具有犯罪性，法律特别规定符合一定条件时就属合法行为。（3）职权（职

务）行为，如警察依法逮捕犯罪嫌疑人。（4）权利（义务）行为，即在法律上规定属于公民

的权利（义务）的行为。例如公民有权扭送现行犯到公安机关。

22

（二）正当业务行为

其是“正当”的而排除犯罪性。

在正当业务过程中对他人造成的伤害不构成犯罪。其典型包括：

（1）职业性的体育活动；

（2）医生的合理行为；

（3）律师的辩护业务。

（三）基于被害人的承诺的行为

（1）有效的承诺以承诺者对被侵害的权益有处分权限为前提。

（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。

（3）承诺是被害人的真实意志。

（4）事实上必须存在承诺，即承诺是明示的，而不是推定的。

（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前改变承诺的，则原来的承

诺无效。但是，事后的承诺则不影响犯罪的成立。

（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。

（7）经承诺所实施的行为本身必须不得违反法律规定，否则可能构成其他犯罪。

（四）其他超法规的正当行为

1．基于推定的承诺的行为

这是指虽然事实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道真相后，当然会承诺时，行为

人按照推定的被害人的承诺所实施的行为。

2．自救行为

救济行为的手段应当具有适当性，不得违反法律的规定，所造成的侵害与救济的合法利

益应当具有相当性。

3．自损行为

自损行为，指自己损害自己权益的行为，如自杀、自伤、自己毁损自己所有的财物等，

这些行为一般不成立犯罪。但是，当自损行为同时危害国家、社会或他人合法权益时，则可

能成立犯罪。

4．义务冲突

义务冲突，是指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履

行其他义务的情况。例如律师为了维护自己的当事人的合法利益而不得已泄露对方当事人的

隐私。

在义务冲突时，只能为了履行重要义务而放弃非重要义务，而不能反之，否则可能构成

犯罪。例如一个人在面临着救人还是救财产的双重义务冲突时，就只能选择救人，而不能选

择救财产。

23

第七章故意犯罪形态

一、故意犯罪形态概述

（一）概念

犯罪的停止形态可以分为犯罪的完成形态和犯罪的未完成形态。犯罪的完成形态即犯

罪既遂。犯罪的未完成形态即犯罪预备、未遂和中止。

【注意】犯罪的既遂、预备、未遂和中止只能存在于直接故意犯罪过程中。

（四）犯罪既遂的标准

犯罪既遂，是指犯罪行为具备了刑法分则规定的特定犯罪的全部犯罪构成要件的情形。

关于犯罪既遂的标准，构成要件说是目前我国刑法学界的通说。

二、犯罪预备

（一）犯罪预备的概念

《刑法》第22条第1款规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

（1）行为人已经实施犯罪预备行为，即必须实施了我国刑法所规定的为了犯罪准备工

具、制造条件的行为。犯罪预备行为不同于犯意表示。只有犯意表示，没有为实施犯罪准备

工具、制造条件的，不能成立犯罪预备行为。

（2）犯罪预备行为必须在着手实行犯罪前停顿下来。如果已经进入着手实行犯罪阶段

而由于行为人意志以外的原因停止下来的，则不是犯罪预备，而成立犯罪未遂。

（3）犯罪预备行为停顿在犯罪预备阶段必须是由于行为人意志以外的原因。

(二)犯罪预备的处罚

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

三、犯罪未遂

（一）犯罪未遂的概念和特征

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。因此，犯

罪未遂具有下列特征：

1．已经着手实行犯罪。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规

定的某种具体犯罪的构成要件客观方面的行为。

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【注意】这是区分犯罪未遂和犯罪预备的基本标志。

2．犯罪没有得逞。这是区分犯罪未遂和犯罪既遂的重要标志。所谓犯罪没有得逞，是

指犯罪行为没有完全符合刑法分则规定的特定犯罪构成全部要件。

3．犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。

①行为人以外的客观原因，如遭遇被害人的强烈反抗、遭遇第三人的制止等；②行为人

自身的客观原因，如行为人的智能低下、犯罪技术拙劣、犯罪时突发疾病使犯罪难以继续等；

③行为人主观认识错误，如对犯罪对象的认识错误、对犯罪工具的认识错误、对犯罪因果关

系的认识错误、对犯罪时周围环境的认识错误等。

（二）犯罪未遂的分类

实行终了的未遂

是否实行终了

犯罪未遂未实行终了的未遂

能犯未遂

实际能否既遂工具不能犯未遂

不能犯未遂

对象不能犯未遂

（三）对“不利条件”的认定

一般来说，只要这种障碍不足以现实地阻碍犯罪继续进行，行为人放弃犯罪的，都构

成犯罪中止。例如因为被害人苦苦哀求而放弃犯罪的、因为被害人是熟人而放弃抢劫的，都

构成犯罪中止。

（四）犯罪未遂的处罚

“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

四、犯罪中止

（一）犯罪中止的概念与构成要件

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

根据这一规定，犯罪中止包括自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生

的犯罪中止两种。

1．自动放弃犯罪的犯罪中止的构成要件

A．及时性，即犯罪中止必须发生在犯罪过程中。这是成立犯罪中止的前提条件。犯罪

过程指的是从犯罪预备到犯罪完成的全过程。需要注意的是：

◆犯罪既遂后主动恢复原状的不能成立中止。例如盗窃既遂后返还原物，受贿既遂后返

还所收取的财物等；

◆犯罪明显告一段落归于未遂后，实施抢救被害人行为的，不是中止。

◆自动停止发生在预备过程中的，成立预备阶段的中止；自动停止发生在实行过程中的，

成立实行阶段的中止。

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B．自动性，即必须是自动放弃犯罪。这是犯罪中止的实质性条件，也是犯罪中止区别

于犯罪预备和犯罪未遂的基本特征。首先，行为人必须自认为能够继续实施犯罪与完成犯罪；

其次，行为人必须是出于本人意志而自动放弃犯罪。但是，行为人放弃犯罪的动机是什么，

则不影响犯罪中止的认定。

【注意】构成犯罪中止不以真诚悔罪为要件，只要基于自己的意志彻底放弃犯罪既可。

出于犯罪人本人的意愿一般包括下列情形：

◆出于真诚的悔悟；

◆基于对被害人的怜悯；

◆受到别人的规劝；

◆害怕受到刑罚的惩罚等而停止犯罪的，也认为是出于本人的意愿。

【注意】只要行为人自认为能将犯罪完成而主动放弃的，即使客观上无法将犯罪进行

下去，也构成犯罪中止。

C．彻底有效性。即犯罪分子必须是彻底放弃犯罪。而不是因条件、时机不成熟或者环

境不利而暂时中断犯罪。

2．自动有效地防止犯罪既遂结果发生的犯罪中止的构成要件

（二）自动放弃能够重复实施的侵害行为的行为的定性

应当按照犯罪中止论处。

（三）犯罪中止的处罚

“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”

第八章共同犯罪

二、共同犯罪的成立

（一）共同犯罪的成立要件

刑法第25条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分

别处罚。

1．主体要件。共同犯罪的主体必须是二人以上，具体来讲，可以是两个以上的自然人，

两个以上的单位，或者是自然人与单位共同犯罪。

2．主观要件。各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指各共

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同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共

同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。也就是说，各共同犯罪人具有共同的认识因

素和共同的意志因素。

【注意】各共犯之间关于共同犯罪的意思联络必须是共同犯同一罪的意思联络。

3．客观要件。各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人

为追求同一危害社会结果，完成同一犯罪而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为。在发生

危害结果时，其行为均与结果之间存在因果关系。

（三）不构成共同犯罪的几种情况

表8-2不构成共同犯罪的情况简析

分类表现举例

不符合共同犯罪有刑事责任能力的人与无刑事13周岁的少年和15周岁的少年共同

主体要件的责任能力的人共同实施危害行抢劫

为的

（1）共同过失犯罪两个交接班的锅炉工由于不负责任，

一人早走，一人晚到，导致锅炉因干

烧而发生爆炸

（2）同时犯。是指没有共同实甲乙未经联络而同时盗窃某商场

行犯罪的意思联络，而是偶然碰

巧在同一时间针对同一目标实

行同一犯罪。

不符合共同犯罪

（3）同时实施犯罪而罪过形式武警在执勤时打盹，导致罪犯脱逃成

的主观要件的

不同功

（4）同时实施犯罪而故意内容甲以头痛粉冒充让乙去

不同

（5）实行犯过限。超出共同故甲雇乙杀害丙，乙不仅杀了丙，还窃

意以外的犯罪，不构成共同犯罪走丙家财物3万元。甲与乙不成立盗

窃罪的共犯，由乙自行承担盗窃的刑

事责任

（6）事前、事中未通谋的窝藏、甲盗窃后将赃物卖给乙。甲构成盗窃

包庇行为罪，乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

（1）利用对犯罪知情但不能承利用10周岁的孩子盗窃

间接正犯担刑事责任的人的行为

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（2）利用对犯罪不知情者的行

为

哄骗货运司机为自己运输

(四)间接正犯

1．间接正犯的概念

间接正犯是指利用不具有犯罪主体资格的人或者不发生共犯关系的人的行为来实行犯

罪的人。不发生共犯关系的情况主要是指被利用者不知情，因而不能和利用者构成共犯的情

况。

（五）成立共同犯罪的例外规定

交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致

使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。

三、共同犯罪的形式

（一）任意的共同犯罪和必要的共同犯罪

任意的共同犯罪，是指刑法分则规定的可由一个人单独实施的犯罪，当二人以上共同实

施时，所构成的共同犯罪。必要的共同犯罪，是指刑法分则规定的只能以二人以上的共同行

为作为犯罪构成要件的犯罪。

（二）事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪

（三）简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪

简单共同犯罪，即各犯罪主体都是实行犯的共同犯罪。

复杂共同犯罪，指各共同犯罪人之间存在着组织犯、教唆犯、实行犯和帮助犯等犯罪分

工的共同犯罪。

（四）一般的共同犯罪和特殊的共同犯罪

1．概念

一般的共同犯罪，又称非集团性共犯。

特殊的共同犯罪，亦称有组织的共同犯罪，通常称为犯罪集团的犯罪。根据《刑法》第

26条第2款的规定，犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

据此，犯罪集团成立，必须具备如下条件：①犯罪主体必须是三人以上；②犯罪组织成立的

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目在的于实施犯罪；③犯罪人所共同建立的组织具有相当的稳定性；④犯罪分子之间相互纠

合体现出一定的组织性。

犯罪集团包括一般犯罪集团和特殊的犯罪集团。特殊的犯罪集团是刑法分则规定的具有

某种特殊性质的犯罪集团，主要是、黑社会性质的组织、反动会道门和组织。

四、共同犯罪的定罪与处罚

（一）共同犯罪的定罪

共同犯罪是共同犯同一罪的故意，因此双方都构成该罪。一般来说，双方最终的罪名也

是相同的。但是，在实行犯过限和某些特殊情况下，双方的罪名也可能不相同。其定罪原则

是“主客观相统一”、“罪责自负”，每个人仅对自己有主观故意的犯罪行为负责。

（四）共同犯罪人的种类及其刑事责任

1．主犯

按照《刑法》第26条第1款的规定，主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或

者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯分为三种：

（1）在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，也就是犯罪集团中的首要分

子。

（2）在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，也就是一般聚众犯罪的首要

分子。

（3）其他在犯罪集团或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，既可以是实行犯，也

可以是教唆犯。

根据《刑法》第26条第3款和第4款的规定：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按

照集团所犯的全部罪行处罚。对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪

处罚。

2．从犯

根据《刑法》第27条第1款的规定，从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯

罪分子。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

3．胁从犯

胁从犯是指被胁迫参加共同犯罪的犯罪分子。对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减

轻处罚或者免除处罚。

4．教唆犯的定罪与处罚

①对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。②教唆不满18周岁的人犯

罪的，应当从重处罚。③如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减

29

轻处罚。

五、共犯的犯罪形态

（二）存在共犯中止的情况

如果共犯全部主动中止犯罪，那么大家都成立犯罪中止。

如果只有部分共犯主动中止犯罪的，这些主动停止犯罪的人只有有效阻止了其他共犯人

继续犯罪或防止了犯罪既遂结果发生，才成立犯罪中止。如果这些共犯没能阻止整个犯罪的

继续进行，则不能成立犯罪中止。

如果主动停止犯罪的共犯成立中止，他们的中止也只及于自己。如果他们是在犯罪预备

阶段中止的，那么其他犯罪人成立犯罪预备；如果他们是在犯罪实行阶段中止的，那么其他

犯罪人成立犯罪未遂。

不存在部分共犯人中止，部分共犯人既遂的犯罪形态。因为共犯要成立中止必须有效阻

止整个犯罪既遂。如果整个犯罪既遂了，这些主动停止的共犯也不可能成立犯罪中止。

【注意】部分共犯要成立中止，必须有效阻止整个犯罪既遂，且中止效力只及于自己。

其他人成立未遂还是预备取决于中止犯所处的犯罪阶段。

（三）脱离共犯的情况

脱离共犯的情况是指行为人从共同犯罪中脱离出来，不再参加共同犯罪的情况。要脱

离共同犯罪，行为人必须有效撤出自己已经进行的帮助行为，和共同犯罪切断联系。

第九章罪数

一、罪数的判断标准

（一）罪数的判断标准

我国刑法理论以犯罪构成标准说作为区分一罪与数罪的标准。

二、实质的一罪

【问题】实质的一罪最根本的特征是什么？

实质的一罪，是指形式上具有数罪的某些特征，但实质上仅构成一罪的犯罪形态。它包

括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。

30

（一）继续犯

继续犯，亦称持续犯，是指犯罪行为在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪

行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。我国刑法所规定的非法拘禁

罪、窝藏罪、遗弃罪、重婚罪等是典型的继续犯。

继续犯只有一个行为，因此属于实质的一罪，应以一罪论处，不实行数罪并罚。

（二）想象竞合犯

想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人实施一个危害行为，而触犯两个以上罪名的犯

罪形态。如行为人盗窃一个正在使用的电力变压器，同时触犯盗窃罪和破坏电力设备罪。其

基本特征是：(1)行为人只实施了一个危害社会行为；(2)行为人所实施的一个危害社会行为

同时侵犯了数个不同的犯罪客体；(3)同时触犯了数个罪名。一个行为触犯数个罪名，往往

是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。

想象竞合犯也仅有一个行为，也属于实质的一罪，但对其按“从一重罪论断”的原则论

处，因为其触犯了两个罪名。

【注意】想象竞合犯的处理有一个例外：一行为两罪。

这是刑法第204条第2款的规定。该款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺

骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴

纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”即行为人缴税后再骗税的，对于没有超过已缴纳部

分的税款的，认定为偷税罪，超过的部分认定为骗取出口退税罪，并且数罪并罚。关于这个

问题，本书在骗取出口偷税罪部分（“破坏社会主义市场经济秩序罪”一讲）还有论述，可

以参阅。

（三）想象竞合与法条竞合

法条竞合是指一个行为符合数个法律条文所规定的犯罪构成，而由于数个法律条文之间

存在着一种内在的包容或交叉关系，只能适用其中一个法律条文，其他法律条文不能再适用

的情况。其典型如破坏军婚罪与重婚罪、生产、销售伪劣产品罪与生产、销售有毒、有害食

品罪。在法条竞合时，行为人也只实施了一个行为，只能作为一罪处理。但造成一行为符合

数个犯罪构成的原因不是该行为具有多重属性或造成多种结果，而是因为法律规定的错综复

杂，例如相互包容、交叉。

【注意】（1）判断数罪构成法条竞合还是想象竞合，主要是看罪名之间是否具有包容、

交叉关系。

（2）在想象竞合时，可以在数个罪名中选择适用——择一重罪，在法条竞合时，则不

能选择罪名，只能适用符合法律规定的罪名。

31

（四）结果加重犯

结果加重犯，亦称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规

定的基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。例如，故意伤

害致人死亡，抢劫致人重伤或者死亡，暴力干涉婚姻自由致人死亡等。

结果加重犯属于实质的一罪，按照刑法分则条款所规定的加重法定刑处罚，不实行数

罪并罚。

【注意】我们可以看到：实质的一罪最根本的特征在于行为人只实施了一个行为，所以

虽然看起来像数罪，但仍作为一罪评价。

三、法定的一罪

法定的一罪是指原来符合数个犯罪构成的数罪，由法律将其明文规定为一罪的犯罪形

态，它包括结合犯和集合犯。我国刑法中没有典型的结合犯，集合犯类似于我国过去说的惯

犯，但又有所不同。

（一）结合犯

结合犯，是指数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合而成为另一个独立

的新罪的犯罪形态。例如日本刑法第241条规定的：“犯强盗罪，而又妇女者”，构成强

盗罪，就是结合犯的典型。

我国刑法中没有典型的结合犯，但刑法理论上有此一说，了解即可。

（二）集合犯

集合犯，是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪

行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。

集合犯包括常习犯、职业犯、营业犯。犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施

行为的，称为常习犯；犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的，称为职业犯；

犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的，称为营业犯。《刑法》第303条规定的“以

赌博为业的”构成赌博罪，这就是集合犯。非法行医罪也是一种集合犯。根据刑法的规定，

集合犯就是一个犯罪，而不是同种数罪处断为一罪。

四、处断的一罪

处断的一罪，是指实质上构成数罪，但因其具有某种特征而被司法机关作为一罪处理的

犯罪。它包括连续犯、牵连犯和吸收犯。

（一）连续犯

1．概念

连续犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一

罪名的犯罪。例如以盗窃故意在1周内连续盗窃8次，即属于连续犯。

连续犯与继续犯的区别在于连续犯的行为之间是断开的，实质是性质相同的数罪。

32

2．对连续犯的处理

对于连续犯一般应当按一罪从重处罚。如果行为人在判决宣布前犯有同种数罪的，按一

罪处罚；如果行为人在判决宣告后，刑罚执行完毕前，又被发现或者又新犯同种数罪的，此

时只能数罪并罚。

（二）吸收犯

1．概念

事实上存在数个不同行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。

例如伪造货币后又出售或者运输伪造货币的，由伪造货币罪吸收出售、运输罪。

吸收犯具有下述特征：

（1）具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为。

（2）数个犯罪行为触犯不同罪名。

（3）数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为

发展的当然结果。

2．对吸收犯的处理

对于吸收犯，应当仅按吸收之罪处断，不实行数罪并罚。

（三）牵连犯

1．概念

犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。

2．特征

（1）数种犯罪出于一个犯罪目的。

（2）行为人实施了数行为，而且数行为之间存在手段行为与目的行为，原因行为与结

果行为的牵连关系。

（3）在目的行为或者原因行为触犯了一个罪名的情况下，手段行为与结果行为又触犯

了另一个罪名。

【注意】大家可以看到，处断的一罪的行为人事实上实施了数个行为，也构成了数个犯

罪，但刑法或者司法实践将其作为一罪处理。与法定的一罪不同的是，在刑法将其作为一罪

处理时，刑法并没有规定一个新的罪名，只是规定按数罪中的一个处理。

（四）对牵连犯的处理

1．牵连犯的处理原则

牵连犯的处断原则应当是：

（1）凡是刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，应当依照该

规定处断。

（2）对于其他牵连犯，即刑法分则条款未明确规定处断原则的，应当从一重罪处断，

不实行数罪并罚。

33

第十章刑罚的目的及体系

一、刑罚论概说

（二）刑罚的概念

1．刑罚的概念

刑罚是国家创制的、对犯罪分子适用的特殊制裁方法，是对犯罪分子某种利益的剥夺，

并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。

三、刑罚的功能

刑罚对不同的人具有不同的功能。

1．对犯罪人的功能

刑罚对犯罪的人具有剥夺功能、惩罚功能、教育改造功能。需要注意的是刑罚对犯罪的

人的功能并不是单一的惩罚和剥夺功能。刑罚能使犯罪的人改过自新或至少不敢再犯，说明

刑罚具有重要的教育改造功能。

2．对被害人的功能

刑罚对被害人具有安抚的功能。被害人看到犯罪人被施加刑罚，承受痛苦，他们因犯罪

而受到的精神损害就会得到一定程度的弥补，悲愤的情绪就能得以宣泄。这就是刑罚对他们

的安抚功能。

3．对社会的功能

刑罚对社会具有威慑功能和教育鼓励功能。威慑功能主要是针对那些可能犯罪的人而

言的。对犯罪的人的惩罚可以使他们明白“有罪必罚”，很多人将因此打消犯罪念头。教育

鼓励功能是对广大人民众而言的。对犯罪的人的惩罚可以促使公民自觉遵纪守法，也可以

鼓励他们积极和犯罪行为作斗争。

四、刑罚的目的

1．报应主义与预防主义

3．特殊预防与一般预防

34

特殊预防也称个别预防，是指通过对犯罪人适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防他们重

新犯罪。一般预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、警戒潜在的犯罪者，防止他们走上

犯罪道路。

五、刑罚的体系

刑罚的体系是各种刑罚种类的综合。刑罚的种类和体系是由刑法加以规定的，刑法以外

的任何法律都不能规定刑罚体系。

刑罚的种类，简称刑种，是指刑法所规定的对犯罪人适用的各种不同的具体刑罚方法。

我国刑法规定了主刑和附加刑。主刑是对犯罪人独立适用的主要刑罚方法。主刑的特点是：

主刑只能独立适用，不能附加适用；对一个罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个以上的

主刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑5种；附加刑是补充主刑适用的刑

罚方法。附加刑可以附加于主刑适用，也可以独立适用。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、

没收财产和驱逐出境4种。

在刑法理论中，以刑罚所剥夺的犯罪人的利益性质为标准，可将刑罚方法分为生命刑、

自由刑、财产刑、资格刑等。生命刑即死刑；自由刑是剥夺或限制犯罪人人身自由的刑罚，

在我国刑法中，自由刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑；财产刑是剥夺犯罪人财产的刑

罚，在我国刑法中，财产刑有罚金、没收财产；资格刑是剥夺犯罪人行使某些权利的资格的

刑罚，在我国刑法中，资格刑有剥夺政治权利、驱逐出境。在刑罚体系中，自由刑始终占据

着中心的地位。

六、民事赔偿责任优先原则

“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并

应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不

足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”

二、自由刑

自由刑是限制或剥夺犯罪人人身自由的刑罚。我国的自由刑包括管制、拘役、有期徒刑、

无期徒刑四种。

（一）综合比较

表10-1管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的区别

期限

管制

3个月以上2年以

下，数罪并罚最高

不超过3年

执行机关公安机关

拘役

1个月以上6个月

以下，数罪并罚最

高不超过1年

公安机关

有期徒刑

6个月以上15年以

下，数罪并罚最高

不超过20年

监狱，剩余刑

期在1年以下的，

35

无期徒刑

终身（以后根

据条件可能获得

减刑、假释）

监狱

由看守所代为执

行

是否关押否关押，每月可

以回家1-2天

待遇同工同酬参加劳动的，

酌量发给报酬

执行前羁押

的折抵

对构成累犯

有无影响

能否适用缓

刑

能否适用假

释

能否适用减

刑

最低实际

执行刑期

（减刑时）不

少于原判刑期的

1/2

（减刑时）不

少于原判刑期的

1/2

不少于原判

刑期的1/2

不少于10年

能能能能

否否

否能3年以下有期

徒刑者可以

能（有例外）能（有例外）

否

无无有有

1日折抵2日1日折抵1日

动

1日折抵1日

无偿参加劳

动

不折抵

无偿参加劳

关押关押

（二）个别提示

1．管制

（1）《刑法》第39条规定：“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、

游行、示威自由的权利。”这说明被管制的人并没有被剥夺没有政治权利，但未经允许不得

行使。

（2）管制应当遵守的规定。这些规定和缓刑、假释应当遵守的规定基本一样，可以统

一掌握。管制犯在执行期间应遵守的规定为：

①遵守法律、行政法规、服从监管；

②未经执行机关的批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；

③按照执行机关的规定报告自己的活动情况；

④遵守执行机关关于会客的规定；

⑤离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。

2．拘役

掌握被判处拘役的参加劳动时是“可以酌量发给报酬”，而被判处管制的参加劳动时是

“同工同酬”。

3．有期徒刑

注意被判处拘役、管制、有期徒刑，在判决前被先行羁押的，都可以折抵刑期。但管制

是1日折抵2日，拘役和有期徒刑都是1日折抵1日。如果是被判缓刑的，先行羁押的日期

36

不能折抵缓刑考验期。

4．无期徒刑

注意被判处无期徒刑的，先行羁押的日期不能折抵，也无法折抵，但无期徒刑并不必然

终身服刑。符合条件的，可以被减刑和假释。

三、生命刑

生命刑即死刑。它是刑罚中最严厉的刑种，又称“极刑”，只适用于罪行极其严重的犯

罪人。我国有一个独特的死刑执行制度：死刑缓期执行制度。

（一）哪些人不适用死刑

根据《刑法》第49条，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用

死刑。该条规定体现了国家对青少年的保护和人道主义。

1.死刑缓期执行不是一个独立的刑种，只是一种死刑执行制度。

2.对未成年人，是以“犯罪的时候”为是否适用死刑的计算标准。犯罪时不满18周岁

的，即使审判时年满18周岁，也不能判处死刑。

3.“审判的时候”，是指从羁押到执行的整个诉讼过程，而不是仅指法院审理阶段。审

判的时候怀孕的妇女如果发生人工流产或自然流产的，仍视为孕妇。怀孕妇女因涉嫌犯罪在

羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇

女”，依法不适用死刑。对案件起诉到人民法院以前，被告人在关押期间做人工流产（无论

自愿还是被迫）的，应视为审判的时候怀孕的妇女，不能判处死刑。

（二）死刑缓期执行制度

1．适用条件

由于死刑缓期执行仅是死刑的一种执行方式，因此判处死刑缓期执行必须具备两个条

件：一是罪该判处死刑，这是适用死缓的前提条件；二是不是必须立即执行，这是适用死缓

的实质条件。

2．考验期的计算方法

死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算；死缓判决确定以前的羁押时间，不计算

在死刑缓期执行的2年期限内。

3．死缓的法律后果

（1）减为无期徒刑，其条件有二：

①2年期满以后；

②死缓执行期间没有故意犯罪。

（2）减为15年以上20年以下有期徒刑，其条件有三：

①2年期满以后；

②死缓执行期间没有故意犯罪；

③死缓执行期间有重大立功表现。

【注意】死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。

37

（3）执行死刑，其条件只有一个：死刑缓期执行期间又故意犯新罪。

【注意】必须是重新犯罪，而且是故意犯罪。

【注意】对于符合执行死刑条件的，不必等到两年考验期满，即可申报执行死刑。

（三）死刑核准权的收回

死刑除依法由判决的以外，都应当报请核准。死刑缓期两

年执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。

四、附加刑

附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。驱逐出境是仅对犯罪的外国人

适用的刑罚。罚金和没收财产是财产刑；剥夺政治权利、驱逐出境是资格刑。

（一）罚金

1．罚金刑的裁量原则

（1）法律规定并处罚金的，必须判处罚金。

（2）刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元。对未成年

人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于500元。

（3）依法对犯罪人所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判的罚金数额相加，

执行总和数额。一人犯数罪同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财

产的，只执行没收财产刑。

2．罚金刑的执行

罚金刑由第一审人民法院执行。犯罪人的财产在异地的，第一审人民法院可以委托财产

所在地人民法院代为执行。

罚金可以一次或者分期缴纳，必要时可强制缴纳，在一定情况下可以减少或者免除。

根据最高法院《关于适用财产刑的规定》，下面几个问题值得关注：

（1）自判决指定的期限届满第二日起，人民法院对于没有法定减免事由不缴纳罚金的，

应当强制其缴纳。

（2）对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，

应当随时追缴。

（3）由于遭遇不可抗拒的灾祸缴纳确有困难的，可以酌情减少或者免除罚金。这些情

况包括罪犯因遭受水灾、火灾、地震等灾祸而丧失财产；罪犯因重病、伤残而丧失劳动能力；

需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医疗费，确实没有财产可供执行的等。

（二）没收财产

在刑法中，没收财产有一般没收与特别没收之分。一般没收是指对犯罪人的财产的没收，

特别没收是指对与犯罪行为有关之物的没收。前者是没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪

的财产，而后者所没收的一般是犯罪所得、供犯罪所用的犯罪人本人财物等。

我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退

38

赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”

据此，我国的没收财产刑仅指没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产。

关于没收财产刑，需要掌握下面几个问题：

（1）严格遵守罪刑法定原则。没收财产只能适用于刑法分则明文规定可以判处没收财

产的那些犯罪。从刑法分则的规定来看，主要适用于危害国家安全罪、破坏社会主义市场经

济秩序罪、侵犯财产罪、贪污贿赂罪等。

（2）是没收全部财产还是没收部分财产，应根据犯罪行为的社会危害性与犯罪人的人

身危险性来确定。

（3）划清没收财产的范围。

①不得没收犯罪人家属所有或者应有的财产。

②没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

③偿还债务优先于没收财产

没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应

当偿还。这里的犯罪分子所负的正当债务，是指犯罪人在判决生效前所负他人的合法债务。

（三）剥夺政治权利

1．附加剥夺政治权利的适用

（1）应当附加适用：①危害国家安全的犯罪人；②被判处死刑、无期徒刑的犯罪人。

（2）可以附加适用：故意杀人、、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序

的犯罪人。

（3）既可作为主刑的附加刑附加适用，也可独立适用。独立适用时一般用于轻罪。无

论怎样适用，都必须有法律的明文规定。

2．被剥夺的政治权利的内容

（1）选举权和被选举权；

（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；

（3）担任国家机关职务的权利；

（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

大家可以看到，被剥夺政治权利的人不能担任国家机关的职务，即普通公务员都不能做。

但他们可以担任国有企事业单位和人民团体的普通职务，即做普通工作人员，但不能担任国

有公司、企业、事业单位和人民团体的领导职务。

3．剥夺政治权利的期限及刑期计算

（1）剥夺政治权利的期限根据刑种的不同有以下4种情况：

◆判处管制刑附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行；

◆判处拘役、有期徒刑附加剥夺政治权利的，其剥夺政治权利的期限，为1年以上5年

以下；

◆判处无期徒刑和死刑（包括死缓）附加剥夺政治权利的，其剥夺政治权利的期限为终

身；

◆判处死刑缓期执行而减为有期徒刑或者判处无期徒刑而减为有期徒刑的，其剥夺政治

39

权利的期限为3年以上10年以下。

（2）剥夺政治权利刑期的起算时间有以下三种情况：

◆独立适用剥夺政治权利的刑期从判决确定之日起计算；

◆附加适用剥夺政治权利的刑期起算又有两种不同情况：一是主刑为管制的，附加剥夺

政治权利的期限与管制刑同时起算；二是主刑为拘役或有期徒刑的，附加剥夺政治权利的刑

期，从拘役或有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起算，剥夺政治权利的效力当然施用于

主刑执行期间。

◆判处死刑（包括死缓）、无期徒刑附加剥夺政治权利的，刑期从判决发生法律效力之

日起计算。

4．未被剥夺政治权利的罪犯是否享有选举权

判处管制、拘役或者有期徒刑没有附加剥夺政治权利的，在主刑执行期间，依照《关于

县级以下人民代表大会直接选举的若干规定》，应“准予行使选举权”。

5．剥夺政治权利的执行

剥夺政治权利的刑罚由公安机关执行。

第十一章刑罚的裁量

一、量刑原则、量刑情节的适用

（二）量刑的概念和原则

2．量刑的原则

我国刑法规定的量刑原则是“以犯罪事实为根据，以刑法规定为准绳”。

（三）量刑情节的分类与适用

分类标准

刑法是否有明

确规定

分类结果

（1）法定情节

（2）酌定情节

举例

（1）不满18周岁，法律明确规定不能判处死刑，这就是法定情

节。

（2）被害人对犯罪的发生有过错的（如恶意挑衅），通常会对加

害人从轻处罚，但法律对此并无明确规定。这就是酌定情节。

刑法是命令性

的还是授权性

（1）可以型情节

（2）应当型情节

(1)刑法规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或

者减轻处罚”，那么“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪”就是

40

的规定应当型量刑情节。

(2)刑法规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其

中，犯罪较轻的，可以免除处罚”，“自首”就是可以型量刑情节。

量刑情节对量

刑结果所起的

作用

（1）从宽处罚的情节（1）从宽处罚的情节包括从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的情节，

（2）从严处罚的情

节。

如胁从犯；从严处罚的情节包括从重处罚的情节，如累犯。

（四）从宽量刑情节与从严量刑情节的适用

[问题]从重处罚、从轻处罚与法定刑中间线有关系吗？

1．从重处罚是否意味着在法定刑的“中间线”以上判处刑罚

从重处罚，是指在法定刑的限度内判处较重的刑罚。关于从重处罚，应当注意三个方面：

（1）从重处罚，必须在法定刑的限度内判处刑罚。

（2）从重处罚并不意味着在法定刑的“中间线”以上判处刑罚。

（3）从重处罚不是一律判处法定最高刑。从重的基础不是法定最高刑，而是行为人自

己的犯罪事实。如果行为人所犯罪行较轻，从重处罚也可能不会超过法定刑的中间线。

2．从轻处罚是否意味着在法定刑的“中间线”以下判处刑罚

从轻处罚，是指在法定刑的限度内判处较轻的刑罚。关于从轻处罚，也应当注意三个方

面：

（1）从轻处罚，必须在法定刑的限度内判处刑罚。

（2）从轻处罚并不意味着在法定刑的“中间线”以下判处刑罚。

（3）从轻处罚不是一律判处法定最低刑。从轻的基础不是法定最低刑，而是行为人自

己的犯罪事实。如果行为人所犯罪行较重，从轻处罚也可能超过法定刑的中间线。

（2）减轻处罚必须具有法律明文规定的理由，如未成年、自首等。如果犯罪分子不具

有本法规定的减轻处罚情节，只有报经核准，才能减轻处罚（《刑法》第63

条第2款）。

二、累犯

(一)累犯的成立条件

累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又

犯一定之罪的罪犯。累犯包括一般累犯和特别累犯两种。

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1．一般累犯的构成要件

（1）主观要件：前罪与后罪都是故意犯罪。

（2）刑度要件：前罪被判处的刑罚和后罪应被判处的刑罚都是有期徒刑以上刑罚。

（3）时间要件：后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。

2．特别累犯的构成要件

只有一个要件：前罪和后罪均为危害国家安全罪。

对前后罪被判处的刑种、再犯时间均无限制。

3．缓刑犯能否构成累犯

对于被判处有期徒刑缓刑的罪犯，在缓刑考验期满以后5年以内，再犯应当判处有期徒刑之

罪的，不构成累犯。因为，缓刑考验期满“原判的刑罚就不再执行”，这说明他们并未被执

行原判刑罚，因此不符合“刑罚执行完毕或者赦免以后”的前提条件。

如果缓刑犯在缓刑考验期内再犯新罪，则撤销缓刑，实行数罪并罚。显然，这种情况不属于

累犯，因为原判刑罚尚未执行完毕。

4．假释犯能否构成累犯

假释犯在假释考验期满后5年内再犯新罪的，可以构成累犯，因为其刑罚已经执行完毕。假

释犯在假释考验期内又犯新罪的，不构成累犯，应在撤销假释之后数罪并罚。5年期限应从

假释期满之日起计算。

（二）累犯的法律后果

根据《刑法》第74条及第81条的规定，对累犯在量刑时，除了“应当从重处罚”外，还不

得适用缓刑。累犯在执行中也不得被假释，但可以获得减刑。所以累犯有3个法律后果。

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三、自首

（一）自首的概念

（二）一般自首

根据《刑法》第67条的规定，一般自首的成立要件有二：自动投案；如实供述自己的罪行。

1．自动投案

自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人

尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投

案。

（1）犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；

（2）犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投

案的；

（3）罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动

交代自己的罪行的；

（4）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；

（5）经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案；

（6）并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；

（7）公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，

也应当视为自动投案。

注意：犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

2.如实供述自己的罪行

如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前

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又能如实供述的，应当认定为自首。

(三)特别自首

这种自首不存在“自动投案”的问题。根据前述《司法解释》，这种自首要求供述的罪行与

司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。不过，该司法解释第4条规定：“被

采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，

与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同

种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”这说明虽然不认为这种供述是自首，但一般还是要从

轻处罚的。

（四）共犯的自首

根据“如实供述”的要求，共同犯罪的罪犯要成立自首，除了如实交代自己的犯罪行为外，

还必须如实交代自己所知道的其他同案犯的共同犯罪行为。

自首犯交代自己所知道的其他同案犯的共同犯罪行为以外的犯罪行为的，构成立功。

[注意]共犯要成立自首，必须如实交代自己所知道的其他同案犯的共同犯罪行为。

（六）自首的刑事责任

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。

【注意】兼有重大立功和自首的，应当减轻或者免除处罚。

四、立功

（一）立功的认定

立功的要件有3个：

1．立功的时间是犯罪人归案以后判决宣告之前。我国刑法中有量刑阶段的立功和行刑阶段

的立功之分。我们这里所述的是量刑阶段的立功，它是指在判决宣告前犯罪人的立功表现；

而行刑阶段的立功则是刑罚执行过程中的立功表现。

2．具有立功表现。根据最高法院《关于自首和立功的解释》，一般立功主要表现为：

（1）检举、揭发他人的犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪人揭发同案犯共同犯罪以外

的其他犯罪行为，经查证属实的；

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（2）提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的；

（这里的重要线索是指司法机关尚未掌握的其他案件的重要犯罪线索，即能够证明犯罪的重

要事实、犯罪人或者有关证人等。）

（3）阻止他人犯罪活动的；

（4）协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，包括同案犯的；

（5）具有其他有利于国家和社会的突出表现的。

根据最高院《关于自首和立功的解释》，重大立功主要表现为：

（1）检举、揭发他人重大犯罪行为，查证属实的；

（2）提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实的；

（3）阻止他人的重大犯罪活动的；

（4）协助司法机关抓获其他重大犯罪嫌疑人，包括同案犯的；

（5）对国家和社会有其他重大贡献等突出表现的。

可见，一般立功和重大立功的区别就在于是否是“重大犯罪”、“重大案件”。“重大”的标准

是犯罪人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；案件在本省、自治区、直辖市或者全国

范围内有较大影响的。

3．具有立功效果。立功应当有实际效果。不同的立功表现形式，其立功效果有所不同。如

检举、揭发他人的犯罪行为，应当查证属实才能构成立功。

（二）共同犯罪中立功的认定

共同犯罪中成立立功的关键：检举他人的犯罪事实是否是共同犯罪事实。如果检举他人的犯

罪事实属于共同犯罪事实，则仅成立自首，不成立立功。如果检举、揭发同案犯共同犯罪事

实以外的其他犯罪行为的，经查证属实的，构成立功。

协助司法机关抓获同案犯的，构成立功。

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（三）立功的法律后果

1．犯罪人有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；

2．犯罪人有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；

3．犯罪人犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

五、数罪并罚制度

（一）并罚原则

我国实行的是折中原则，对不同的刑种采取不同的并罚原则。

1．对管制、拘役、有期徒刑采取限制加重原则：管制最高不能超过3年，拘役最高不能超

过1年，有期徒刑最高不能超过20年。注意在数罪并罚中不能将刑种升格，例如将较长的

管制升为拘役、拘役升为有期徒刑、有期徒刑升为无期徒刑。即使数罪加起来有100年，只

要都是有期徒刑，就只能执行20年有期徒刑。

2．对死刑、无期徒刑采用吸收原则：最高刑为无期徒刑的，执行无期徒刑，最高刑为死刑

的，执行死刑。同样不能将数个无期徒刑升格为死刑。

3．对附加刑采取并科原则：即把刑罚简单相加。例如判处附加剥夺政治权利和罚金的，就

要同时执行。

（二）数罪并罚的计算

1．判决宣告前的数罪并罚：依照前述原则并罚即可。

2．漏罪的并罚：先并后减。应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判的刑罚，依

照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。罪犯实际再需被执行的刑罚为并罚后的刑期

减去已执行的刑期。

3．新罪的并罚：先减后并。对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚（剩余刑期）和

后罪所判刑罚，依照《刑法》第69条之规定进行并罚。此并罚结果即为罪犯实际再需被执

行的刑罚。

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4．如果前判决已经是对数个罪的并罚结果，此时发现漏罪，这个（些）漏罪和哪个刑罚并

罚？这个问题，很多考生没有注意。其实《刑法》第70条有明确规定。该条规定：“……把

前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”即应以前判决为

一个并罚单位和新判决并罚，新判决应是对新发现漏罪的并罚结果。

（

（四）数罪并罚后实际执行的刑期会不会超过20年

（五）几个特殊问题

1．缓刑期间的数罪并罚问题

根据《刑法》第77条的规定，被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内再犯新罪或者发现漏

罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，

按照数罪并罚的原则进行并罚，决定执行的刑罚。

【注意】缓刑一旦被撤销，原来经过的考验期就全部无效。在数罪并罚时既不能“先并后减”，

也不能“先减后并”，只能以原判的实刑和新罪或漏罪并罚。

2．假释期间的数罪并罚问题

（1）被宣告假释的犯罪人，在假释考验期限内发现漏罪的，应当撤销假释，按照“先并后

减”的原则实行数罪并罚。

1）如果原判刑罚是有期徒刑，就是以原刑期和漏罪并罚，在减掉“已经执行的刑期”时，

不能减掉已经经过的考验期，只能减掉原来在监狱服过的刑期。

2）如果原判刑罚是无期徒刑（并且没有获得减刑），则“先并后减”之后只有两种结果：①

无期徒刑（新罪不是死刑）；②死刑（新罪是死刑）。

（2）被宣告假释的犯罪人，在假释考验期限内再犯新罪的，应当撤销假释，按照“先减后

并”的原则实行数罪并罚。

1）如果原判刑罚是有期徒刑，就是以原考验期和新罪并罚，此前经过的考验期不能被减掉。

2）如果原判刑罚是无期徒刑（并且没有获得减刑），其并罚结果和漏罪相同。

3．“有漏有新”的处理

犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前的漏罪，即“有漏有新的”，

应当按“先漏后新”的原则解决。先将漏罪确定的刑罚和原判决确定的刑罚，按照“先并后

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减”的方法进行并罚。然后再将新罪确定的刑罚与前一并罚结果，按照《刑法》第69条的

规定进行并罚。由于并罚漏罪时已经减过一次已执行的刑罚，在并罚新罪时，不能再减一次

已执行的刑罚。

六、缓刑制度

(一)缓刑与战时缓刑

缓刑不同于战时缓刑。战时缓刑是指在战时，对被判处3年以下有期徒刑但没有现实危险宣

告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处

的制度。因此，战时缓刑在法律效果上与缓刑制度有着重大区别：可以撤销原判刑罚，不以

犯罪论处。

（二）适用缓刑的条件

1．对象条件：被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人。这表明缓刑只适用于罪行较轻、

社会危害性较小的犯罪人。

2．实质条件：根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。这是适

用缓刑的本质条件。

3．禁止条件：缓刑禁止适用于累犯。这是因为累犯人身危险性大，适用缓刑难以防止其再

犯新罪。

（三）缓刑的执行

1．缓刑的考验期及其计算

缓刑考验期，是指对被宣告缓刑的犯罪人进行考察的一定期间。

（1）拘役的缓刑考验期限：原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。

（2）有期徒刑的缓刑考验期限：原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。

[注意]缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所谓“判决确定之日”，是指判决发生法

律效力之日。判决前先行羁押的日期，不能折抵缓刑考验期。

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2．附加刑的执行

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

3．缓刑犯应遵守的规定

被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予

以配合。被宣告缓刑的犯罪人应当遵守下列规定：

（1）遵守法律、行政法规，服从监督；

（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；

（3）遵守考察机关关于会客的规定；

（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

[注意]这里没有“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由

的权利”之类的规定，而在管制刑中有此规定。

4．缓刑的撤销

（1）要掌握有3种法定情形都可以撤销缓刑：即犯新罪的、发现漏罪的、违反法律法规

或有关缓刑的监督管理规定情节严重的。

（2）在缓刑考验期限内犯新罪的，不管新罪在什么时候被发现，都应该撤销缓刑，并

不要求一定在考验期内发现。对于新罪还要遵守刑法关于追诉时效的要求，所以可能出现新

罪不用再追究责任，只继续执行原判刑罚的情形。但是对于漏罪，只有在考验期内被发现的，

才能撤销缓刑，考验期满后发现的不能再撤销，只能依法追究漏罪的责任。

[注意]掌握对新罪和漏罪的不同处理。

（3）在撤销缓刑执行原判刑罚的情况下，如果原判宣告之前先行羁押的，应当折抵刑期。

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第十二章刑罚的执行与消灭

一、刑罚的执行

（一）刑罚执行机关

在我国，人民法院、公安机关与司法行政机关都是刑罚的执行机关，但各自能够执行的

刑种不同。

表12-1刑罚执行机关

人民法院

公安机关

司法行政机关

执行前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行。

(监狱)

对未成年犯应当在未成年犯管教机构执行刑罚。

死刑立即执行、没收财产（在必要的时候，可以会同公安机关执行）、罚金

管制、拘役、剥夺政治权利

死刑缓期2年执行、无期徒刑、有期徒刑。被判处有期徒刑的犯罪分子在被交付

（二）减刑制度

减刑是适当减轻原判刑罚的一种刑罚执行制度。

所谓减轻原判刑罚，包括：（1）刑种变更，即将无期徒刑减为有期徒刑，但有期徒刑不

能减为拘役或者管制；（2）刑期缩短，即将原判较长的刑期减为较短的刑期，但不变更刑种。

1．减刑的条件

根据《刑法》第78条的规定，适用减刑应当满足两个条件：

（1）减刑的适用对象：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。这里的

无期徒刑包括死缓犯在考验期满以后被减为无期徒刑的情形。

除了死刑立即执行，法律对减刑的对象没有任何限制。无论其犯罪行为是故意还是过失，

是重罪还是轻罪，是暴力犯罪还是非暴力犯罪，是否累犯，只要具备了法定的减刑条件都可

以减刑。

[注意]除了死刑立即执行，所有罪犯均可被减刑。

（2）减刑的实质条件：

①可以减刑：犯罪人在刑罚执行期间认真遵守监视，接受教育和改造，确有悔改表现或

者有立功表现。

②应当减刑：犯罪人在刑罚执行期间有重大立功表现。

根据《刑法》第78条的规定，犯罪人在刑罚执行期间有下列情形之一的，就视为有重

大立功表现：（1）阻止他人重大犯罪活动的；（2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实

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