试论私有财产的宪法保护(一)

试论私有财产的宪法保护(一)

主席在党的十六大报告中明确提出要“完善保护私人财产的法律制度”，这为今后我国

的法制建设指明了方向。“保护私人财产的法律制度”实际就是私有财产权制度，这一概念开

天辟地在党的全国代表大会上正式提出，具有划时代的意义。长期以来，囿于对马克思主义

经典理论的片面解读，我们的主流意识形态一直拒绝私有财产这个概念，私有财产被认为是

万恶之源，而社会主义的核心内容就是要实行生产资料的公有制，以消除由于财产的私人所

有所导致的对劳动的剥削。但实践证明，这种忽视生产力发展要求，单纯强调对私有财产制

度进行改造的做法，是行不通的。“三个代表”理论的核心思想就是要与时俱进，打破思想上

禁锢，把生产力的发展要求放到历史的高度。这种实事求是的态度如果要贯彻到底，就必须

在意识形态以外的各个领域勇于创新，破除陈腐，大胆接纳新的观点、新的思想。宪法作为

国家的根本大法，它能否忠实、及时地反映社会经济生活的客观要求，直接关系到宪法的威

信，进一步影响到国家整个法律体系的变革。因此，当私有财产的观念随着市场经济的发展

而日益为人们所接受，日益成为主流意识形态的组成部分时，处于整个国家法律体系核心地

位的宪法，有必要及时地反映这一要求。一、我国宪法对私有财产的保护现状如果认为，我

国现行宪法到目前为止并没有对私有财产加以保护，这当然是不符合事实的。宪法第十三条

第一款规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”从这个

规定本身来看，它是以列举加概括的方式指明了哪些属于国家保护的私人财产范畴。其列举

的财产形式实际上包括公民的合法收入、储蓄和房屋。其中“公民的合法收入”具有较大的弹

性，因为什么样的收入是合法的，在不同的经济体制下有不同的界定。比如，在计划经济体

制下，生产资料的公有制决定了私人没有权利进行生产资料的交易，一旦从事这方面的交易，

则被认为是不合法，其收入不受法律保护。在经济体制转轨时期，转手买卖就经常被认定是

“投机倒把”，个人经营承包收入甚至被指控为侵占、贪污。而随着我国向市场经济体制过渡，

公民获取收入的手段开始多样化，相应的观念也发生变化：“法无禁止不为错”（即使行为有

道德方面的瑕疵，比如悬赏寻物、有偿救助），相应获取的收入也都是合法的，应受法律保

护。这时，“合法收入”就具有了与计划经济时代相比更广的外延。而上述条款中的“其他合

法财产的所有权”结合该条的第二款规定（），实际上主要是指通过遗产继承或遗赠的方式获

得的财产。因此，可以说从宪法条文本身看，它并没有截然否定私有财产权，而是采取了一

种比较隐晦的方式回避了这个概念，并通过一些弹性规定以适应现实。但宪法对私有财产的

保护不仅需要从宪法条文本身进行理解，而且还需要从宪法对现实产生的实际影响来理解，

看一看现实中的私有财产保护情况到底如何。首先，我们可以根据一些基本的事实和逻辑对

现实中私有财产的保护情况作出这样一个总体上的判断，即在我国，私有财产总的说来是受

到法律保护的。这些基本的事实包括私人储蓄的连年增长、私营企业在国民经济中的比重逐

年上升、拥有巨额资产的企业家人数不断扩张等等。因为，没有对各种收入来源的基本法律

保护，财富的持续积累是不可能的，而从逻辑上讲，国民经济持续、健康、稳定的发展必定

离不开对私有财产最低限度的保护。马克思主义经济学理论关于资本积累所需要的上层建筑

（指私有财产权制度）的分析，以及新制度经济学家诺斯在《西方世界的崛起》一书中关于

私有财产权与经济增长关系的论述都能够对此提供支持。因此，从现实中的私有财产总体上

没有受到国家权力的横加干涉而保持持续发展这个事实来看，私有财产权是存在的。也就是

说，虽然宪法没有明确私有财产权这个概念，但现实中的私有财产基本上可以认为就是私有

财产权。其次，虽然我们承认法律对私有财产的保护在总体上是存在的，同时也应当看到，

这种保护并不是没有缺陷的。这主要表现在不少拥有巨额私有财产的人对私有财产保护制度

的稳定性存在担心。担心不是因为别的，正是由于私有财产目前还没有通过法律尤其是宪法

上升为私有财产权。因为，在这种局面下，哪些财产是合法的，是应当得到法律的保护的，

就只能取决于宪法之外的其他法律、法规的界定。可见，对私有财产的保护与对私有财产权

的保护，所依据的逻辑是截然不同的：对私有财产的保护需要首先界定哪些是合法的私有财

产，进而才对其进行保护，而对私有财产权的保护，则私有财产已经是保护的前提了，因为

它在法律上已经上升为一种权利，即私有财产权。对此也可以这么来理解：在没有私有财产

权的情况下，对私有财产的保护，主动权不在私有财产的所有者，因此，这种保护是被动的。

而在承认私有财产权的情况下，对私有财产权的保护，主动权在私有财产的所有者。从举证

责任的角度讲，特定私有财产是否应当得到法律保护的举证责任，对前者而言，在私有财产

的所有者，即证明其私有财产是合法的。而就后者而言，举证责任则由限制私有财产权的有

关主体承担。可见，在我国私有财产到私有财产权之间并不是没有距离的，私有财产没有上

升为私有财产权的事实使得对私有财产的保护存在着内在的不稳定性。把以上两个方面结合

起来，可以认为，目前我国私有财产保护的现状界于自然状态与完全的法律保障之间（可能

更倾向于前者）：私有财产能够在一定范围内不受国家权力的肆意干扰而持续增长，说明它

在很大程度上脱离了自然状态中私有财产的无序状态。同时，私有财产由于没有上升为私有

财产权，因此对私有财产的法律保护还不是非常有力的。但如果回过头来关注宪法与私有财

产保护之间的关系，就会发现，现实中私有财产的保护状况（即一方面存在一定程度的保护，

另一方面保护的稳定性不够）正是宪法中没有明确私有财产权，而由宪法以外的其他法律规

范对私有财产进行保护的结果。这说明什么呢？这只能说明，没有在宪法中将私有财产上升

为私有财产权，现实中对私有财产的保护始终存在着内在的不稳定性，而对私有财产的法律

保护总体说来也就只能算做是一种权宜的制度安排。目前，经济学界与法学界关于我国是否

有保护私有财产的法律规定这个问题发生了比较大的分歧：前者认为中国没有保护私有财产

的法律规定，而不少法学界的人士认为1982年宪法第13条就是对公民私有财产的保护条款。

这种分歧当然与研究视角的不同有关，但深层次的背景在于，经济学家希望宪法能够真正起

到保护私有财产的作用，用更学术的话来表达，就是希望作为上层建筑的私有财产权法律制

度能够积极地反作用于经济基础，为经济的发展奠定一个稳定的制度框架。而法学界的人士

则更多地看到了既有的规定没有对现实经济的发展造成障碍，或者说现有的规定“够用”了，

没有必要劳神来再一次触动作为法律大厦基础的宪法。因此，到底宪法第十三条的规定够不

够用，是否能够起到有力地保护私有财产的作用，这是真正的分歧所在。通过上面的分析，

对私有财产的宪法保护到底有没有必要，答案应该是明确的：只有通过把私有财产在法律上

确认为私有财产权，才能最大限度地、比较稳定地对私有财产进行保护。而之所以经济学界

和法学界对我国是否存在对私有财产权的法律保护问题上存在分歧，在于前者更希望法律作

为上层建筑在经济发展中起一种主动的作用，而后者则往往没有看到当前我国法律对私有财

产的保护中存在着很多的权宜因素，以及内在的不稳定性。从经济学的角度讲，就我国的社

会生产力发展程度而言，在很长的历史时期内经济增长所需要的必定是一个能够保障私有财

产稳定增长的制度。稳定性从何而来？只能通过把私有财产上升为私有财产权。早就有人指

出，私有财产权必定是“靠法的恩惠而生存。只有在法中，它才有所保证-占有物还并非是财

产，前者只有通过法的同意才变为”我的东西“。这是法的财产，合法的财产、受保障的财产。

它之所以是我的，并非是由于我，而是由于法。”因此，我们上面所说的“现实中的私有财产

基本上可以认为就是一种私有财产权”只是从实际效果而言的，而且这种实际效果由于没有

法的保障从长远看必定是不可靠的。所以，从逻辑上讲，私有财产要真正作为一种普遍性的

稳定存在，没有法律尤其是宪法的支撑是不可能的。下面我们将进一步从私有财产权对人们

思想意识的影响、私有财产权的确立对整个法律体系建设的影响等方面深入探讨在宪法中明

确私有财产权的意义。二、在宪法中将私有财产权明确化的意义在宪法中明确私有财产权这

个概念并不是如许多人所认为的那样，仅具有一个形式上的意义。在许多人（包括一部分宪

法学者）看来，没有宪法中对私有财产权的规定，现实中还不是照常存在私有财产权；而且

我国目前没有一套行之有效的违宪审查制度，即使在宪法上确立了对私有财产权的保护，也

不能通过援引宪法来寻求司法保护。但一个制度的确立、一个新概念的引进，乃至一个新提

法的出现，它所产生的深远影响往往是短期之内普通人难以预料的。这方面的事例在我国改

革开放的进程中数不胜数，小的如“权利”、“国有经济”，大的如“社会主义市场经济”、小平

同志的“三个有利于”、同志的“三个代表”等。应该说，这些概念、提法的出台，都在

不断地对国人的思想、意识、观念发生着潜移默化然而又非常深远、不可估量的影响。这种

通过概念或者其他简单的符号而对个人产生影响的机制具有相当的客观性。如在美国，在私

有财产的界限已经不那么清楚的情况下，私有财产仍然在人们心目中被作为保护个人自由的

基本手段，而按照有的学者的说法，这不过是一种心理的强制或神话，只不过这种神化的承

担者恰恰是财产权而不是别的什么权利而已。那么，在宪法中明确私有财产权对人们的观念

将产生什么样的影响呢？俗话道：“恒产者有恒心”。广义地理解，一个没有财产的人，是不

会有很强的责任心和道德心的，因为他已处于不怕失去任何东西的地步，一切的约束对他来

说，皆是枉然。而私有财产权在一定程度上作为个体意志的外在表现，对它的承认与保障有

助于个体形成一种内在的约束机制，因为这时的个体有可以失去的东西了，他就需要采取理

性的行动来保障它。个人的理性在这种情况下就不可避免地需要考虑到别人对其行为的反应，

因此，这样的个体理性与“已所不欲，毋施于人”中所表达的意思大体是一致的。从这个意义

上看，尊重个人与尊重他人、个人自由与社会自由的兼容，都需要通过确立私有财产权得以

实现。这里，私有财产权作为个人自由意志的物质体现有其存在的合理性与必然性。从古罗

马中对占有的理解到洛克的“劳动占有权说”和黑格尔把对财产的占有作为“某物属于我的这

种我的内部表象”的外在体现，直到康德的“理性占有说”，都深刻地认识到财产权与个人意

志之间的内在联系。尤其是，个人意志通过与其他任何个人意志的兼容而扬弃了自身的偶然

性，并获得了真正的自由，即社会中的自由而不是鲁滨逊式的自由。因此，私有财产权并非

如有的人简单化理解的那样，是个人对物的排他性权利，而毋宁说是私有财产权的主体与社

会其他所有成员之间的权利义务关系，是一种人与人之间的相互关系。这种相互关系是一种

普遍意志的体现，是权利与义务的统一体。因此，私有财产权从其诞生之日起就不是绝对的，

而有着内在的限制，这种内在的限制正是普遍意志的要求与反映。可见，没有私有财产权，

就不可能有建立在对个人意志扬弃基础之上的普遍意志。没有普遍意志，就没有关于私有财

产权的内在约束，当然也就没有对他人权利的尊重，继而任何个体的权利也不会受到普遍的

保障。这也是许多国家之所以把基于普遍意志而对私有财产权加以限制的任务交给代表民意、

反映普遍意志的立法机关来完成的主要原因。当然，私有财产权中体现的普遍意志不是脱离

经济基础而存在的。在不同的社会生产力条件下，普遍意志也会有不同的表现形式，也就是

说它自身也有一个变迁的过程，表现出来就是私有的程度或者说权利的排他性程度不同。比

如，随着西方资本主义国家从自由资本主义时期向垄断资本主义时期过渡，绝对私有财产权

的观念逐渐向比较温和的、更加社会化的私有财产权观念过渡。特别是上个世纪二三十年代

西方福利国家的出现，以及上个世纪80年代初不囿于传统的自由放任式国家理念的新自由

主义的兴起，使得国家介入私人生活的广度和深度都有所加剧。在这种背景下，私有财产权

的界限越来越模糊，越来越需要根据新的社会经济形势进行界定。又例如，随着知识经济的

兴起，知识产权作为一种包含了创作者劳动的、能够为其带来收益的权利，它的自然特征如

易复制性、使用的非排他性、具有较大程度的正外部性等，从长远看很可能导致对它的保护

程度就不如对传统财产权的保护那么大，也就是说，法律赋予它的排他性程度将不如传统的

财产权那么高。因此，可以说，体现在私有财产权中的自由意志从长期看必定需要符合社会

生产力的发展要求，否则普遍意志就成了失去座标的空洞之物。就我国的实际情况而言，我

们经常抱怨中国的事情不好弄，老百姓不好管，应该说，这在一定程度上与中国长期以来对

私有财产权的保护不够有关，更何况我国长达两千余年的封建统治，“普天之下莫非王土”，

人民往往很难树立起真正的道德心与责任心。这种文化积淀至今仍在。当然，私有财产权的

过度保护也会危及他人与社会，但这主要是下一个层次需要加以注意和解决的问题，我国目

前的现实是迫切需要首先提倡私有财产权，尊重私有财产权。不管是一般意义上的私有财产

权还是知识产权，以及其中以法律的形式确认的普遍意志都需要得到尊重，这不仅是尊重他

人，也是尊重自己的需要，进一步是维护基本的社会秩序，促进经济发展的要求。在这个方

面，中国再一次面对的是与西方发达国家截然不同的问题：我们进行制度建设的前提不是已

经存在上百年的私有财产，我们需要确立的是私有财产权以及加强对私有财产权的保护，而

他们是在私有财产权已经顺当地成为一切制度建设的起点的背景下，由于私有财产权的过度

张扬而需要加以限制。当然，如何在确立与保护私有财产权的同时，而不使它过度，不再按

步就班走西方发达国家的老路，这也是在法律的制定与运作中需要加以注意的。