中国古代法律传统的再解读

中国古代法律传统的再解读

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（《管子·七臣七主篇》），“夫奸必知则备，必诛则止。不知则肆，不诛则行”（《韩非子·六反》）

“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”（《韩非子·有度》）。

如此描述的法律，与西方自17世纪的霍布斯“实在法理论”到19世纪的奥斯丁“分析法学理

论”所解释的法律不相上下。以梅因法律发展模式来看，中国的法律开始由初民社会的判例和

习惯发展到了文明社会的法典阶段。以昂格尔的分析，中国在这个时候，已经出现了官僚法。

在法律发展的这个阶段，社会与政治发生了分离，法律的外在表现为法律的实在性和公共性。

如果我们仔细观察，中国古代社会这套法律制度的创立者，则是先秦时期的法家学者们及其政

客们。

法家有他们的立论基础。以韩非子为证，首先，人是自私而趋利的，政治上的君主主权者，就

要根据臣民的本性按照赏与罚的原则进行管理。医生吮人之伤，含人之血，不是因为骨肉之亲，

而是利益所在；造车之人希望人富贵，制棺之人希望人夭亡，不是因为前者仁后者贱，也是因

为利益所在。（《韩非子·备内》）。其次，人的自私自利，源于社会的变迁。古者丈夫不耕，草

木之实足食也，妇人不织，兽禽之皮足衣也，人少而财有余，故民不争而自治；当下社会，人

众而财寡，故民争而不免于乱。（《韩非子·五蠹》）。第三，要实行政治的统治，就需要强制性

的法律。正如有一不才之子，父母之爱、乡人之行和师长之智都不足以改其缺点，而当地方官

带领着官兵，依据法律搜查奸犯，他才畏惧起来，改变了他的旧习气和旧行为。因为“父母之

爱不足以教子，必待州部之严刑者，民固骄于爱，听于威矣”（《韩非子·五蠹》）。在类似的理

论支撑之下，于是前有商鞅的变法，后有秦始皇的秦律。

儒家与中华法律文化

可惜的是，法家理论指导下的法律制度

并没有延续太长的时间。在今天看来，秦国与秦朝的法律并

没有适应中国社会的结构，因此也没有导致社会的和谐。其中，有两点是明显的。其一，法律

的平等漠视了中国社会源远流长的等级制。世卿世碌让位于军功，并不意味着中国古代社会不

讲究身份等级，以及由此而生的法律上的特权。“刑不上大夫，礼不下庶民”原则被“君臣上下

贵贱皆从法”原则所取代，并不意味着中国人内心深处没有了等级地位和身份的意识。其二，

严刑峻法和以刑去刑漠视了中国社会血缘亲情。郡县制度取代了井田制度，“家有二男不分居者

倍其赋”的制度，并没有使中国社会发生由家族集体责任到个人独立的个人责任过渡。在此前

提之下，中国的法律不可能走向后来在西方发生的法治社会，而自汉代以后，中国法律带有了

家族血缘关系与政治等级关系的特。这个法律特质的转换，则是由历代儒学家们来完成的。

汉代的儒学家们挖掘出了先秦儒家的理论，将儒家之精华上升为治国之策，把儒家之亲属制度

与法家之专制制度结合了起来，创立了中国古代正统的法律思想，也就是我们经常所说的“德

主刑辅”、“皇权至上，法自君出”、“等级特权，同罪异罚”和“宗法伦理”。这种正统的法律思

想先是通过“春秋决狱”的途径渗透到了司法领域，后是通过“以礼入律”的方式渗透到了立

法的领域。到唐律疏议“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的时候，中华法系传统达到它的

顶峰时代。

就指导思想而言，汉代的儒学家们认为，人受命于天，因此要比照天的意志来行事。董仲舒《春

秋繁露》所言，天有阴阳，“物莫不合，而合各有阴阳”，因此，人之伦理应该合于天之道，“君

臣、父子、夫妇之义，皆取诸阴阳之道”。天有木、火、土、金、水之“天之次序”，人也应该

有“孝子忠臣之行”。在法律问题上，德教为阳、刑罚为阴，“天之任阳不任阴，好德不好刑如

是。故阳出而前，阴出而后，尊德而卑刑之心见矣”。因此，“刑者德之辅，阴者阳之助，阳者

岁之主也”。春生、夏养、秋杀、冬藏，人之制度则与之相配，“庆为春，赏为夏，罚为秋，刑

为冬”。董仲舒阴阳五行之说和天人合一理念，融合了法家刑的理论与儒家德的理论，德主刑辅

的法律基本原则得以确立。只不过是，法家奉为至宝的刑，在儒家那里仅处于次要的地位，屈

居于德礼之下。法家创立了中国古代法律的框架，而儒家则充实了法律的内容。中国自西周以

来的“亲亲尊尊”和“礼不下庶人、刑不上大夫”得以复兴，并通过官方的

途径以国家法的形式得以稳固和强化，统治了中国社会2000多年。

儒家的法律思想取代了法家

思想的统治地位，并不意味着儒家比法家高明，而在于儒家的学说更符合中国古代社会的状况。

德主刑辅和纲常礼教的学说匹配和强化了中国古代社会“亲亲尊尊”的社会结构，由此造就了

中国古代的和谐社会。

一个假想的例子

对于中国古代法律的特质，法律史学家有各种各样的描述，不过，公认的特质便是法律上的家

族主义和等级特权制度。社会的基本单元是家庭，家庭男性长者为家长。家长既握有家庭其他

成员的惩戒权，同时也是整个家庭对外的法律责任承担者。若干同宗之家，推选同族族长，族

内纠纷的处断者便是这个族长。瞿同祖说，“家族是最初级的司法机关，家族团体以内的纠纷及

冲突应先由族长仲裁，不能够调解处理，才由国家司法机构处理。”亲属间的杀伤、盗窃和奸非

按照亲属远近的服制加以惩戒，一般原则是尊犯卑减免处罚，卑犯尊加重处罚，完全不同于常

人间的犯罪与惩罚。亲属间的容隐既是家庭成员间的权利，也是他们的法律义务。婚姻的目的

有二，一是家族的延续，二是通过联姻扩展政治上的权力。家族是国家的一个缩影，国家不过

是放大了的家庭。社会的理想状态便是“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有

信”，以及“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼。天下可运于掌”。一家仁一国兴仁，

一家让一国兴让，一人贪戾一国作乱。（《孟子·滕文公上》和《孟子·梁惠王上》）。

这种宗法关系与等级关系，渗透在中国古代法律的每一个角落。这里，我们可以设想一个如此

的法律关系情形下和谐社会的景象。首先，一官宦之家的男子，在家长主持之下娶一门当户对

的女子为妻。妻从夫，夫尊妻卑。丈夫可以随便殴打妻子，只要不是折伤便无法律上的责任；

妻子殴打丈夫，则是以卑犯上，较常人加重处罚。其次，该男子还可以纳妾，妾不是妻，与该

男子家不发生亲属和身份关系，妾只是奴仆，最多被称为姨娘。家长殴妾比殴妻轻二等，妾殴

詈家长则较妻殴詈重得多；而且，妻殴伤杀妾与夫殴伤杀妻同罪，妾犯妻则与妾殴骂夫主同罪。

第三，该男子对自家的女婢还有性的权利，婢与妾地位相同，不同的只是一为暗一为明，婢通

过明的手续或者生子，便可取得妾的地位。第四，该男子对自家的部曲之妻和雇工之妻一般也

享有性的权利，只是到清代的时候法律才规定家长的通奸权限定于无夫的婢女。进一步假定，

该男子生活在唐代，官任六七品职

事官兼带六品以下勋官。他殴伤了他的妻子，重伤了他的妾，未遂

而杀掉了他雇工的妻子，那么他要承担法律的责任，比如罪当

流。即使如此，该男子有解脱的方法。首先，他合乎议请条件，不受通常司法拘束。法司不能

够逮捕他，审问他，更不能够判决其罪名；其次，他可以享受官当待遇。瞿同祖分析道，他犯

了流罪，但“例减一等，合徒三年，依据官当法，他可以先以职事官中最高一官即六品官当徒

一年，再以勋官当徒一年，还剩一年徒刑，他以前还任过八品官又可当徒一年，正好将罪除尽”。

再次，尽管官已当尽，他仍然还保留赎罪的权利。而且，因为是官吏，他还享受命夫命妇不躬

坐狱讼的特权。

亲亲尊尊的精神渗透到了法律的每个细节，法律反过来又强化了社会的不平等和政治上的特权，

这乃是中国古代和谐社会下法律传统的状况。

孟德斯鸠的评论

孟德斯鸠利用西方传教士的文献研究过中国古代法，他对中国法律传统的评论会对我们有着启

发的意义。

他说，中华帝国是一个带有君主政体和共和政体性质的专制国家。所谓专制主义，典型的例证

是中国古代的“”和“子罪坐父”。以思想而不是以行为定罪，就是政治上的专制主义。

“子罪坐父”意味着大自然在中国确立了父权，父亲没有使用他的父权阻止子女犯罪，他就要

受到惩罚。他说，“亚洲人把君主的侮辱当作是一种家长式的恩惠的施与。这是亚洲人的成见。”

但是说到中国的礼制，孟德斯鸠又不无赞赏，认定中国古代社会带有共和政体的性质。他说，

中国人夸耀他们的一个皇帝，说他像天一样地统治着。也就是说，以天为典范中国的立法者把

宗教、法律、风俗和礼仪都混在一起，混合成一个法典。所有这些都是道德，都是品德，“这四

者的箴规，就是所谓礼教”。他说，中国的礼仪是不可毁灭的，立法者的目标就是使人民过平静

的生活，要人人互相尊重，要每个人时时刻刻都感到对他人负有许多义务：要每个公民在某个

方面都依赖其他公民。因此，他们制定了最广泛的“礼”的规则。礼仪如同风俗一样，是人生

与政治教育的重要内容。他说，从容自若一旦经过严厉的教师当箴规施教后，就成为固定的东

西，像道德原则一样永远不变。

中国人的整个青年时代都用于学习礼教，整个一生都在实践礼教。有趣的是，孟德斯鸠“发现”

了铭刻在中国人心灵和精神中礼教的原因：其一，中国文字复杂，学文字就要读书，而书里面

全是礼教的内容；其二，礼教里没有精神性的东西，只有生活的规则，所以不

需要智力上的理解，容易打动人心。

孟德斯鸠评论了中国礼法之间的关联性，近似地描述了中国古代社会亲亲尊尊和家本位制度。

为了帝国的太平，人民就要孝

敬父母，恪守孝道。尊重父母，扩展到尊重像父亲那样的人，比如老人、师傅、官吏和皇帝。

反过来，作为回报，老人、官吏和皇帝要以爱还报卑幼。“这个帝国的构成，是以治家的思想为

基础的”，“所有这些都构成了礼教，而礼教构成了国家的一般精神”。