从中国司法现实到英国普通法历史周沂林法律论文网司法制度论文

从中国司法现实到英国普通法历史/周沂林

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这似乎是一个不伦不类的题目。一边是中国、是现实；另一

边是外国、是历史，这有什么联系？但这确是我本人的思路进程。

本文既不可能论证前者也无能力描述后者，只是提出一个解决中

国司法某些现实问题的思路。

我是一个关注现实的人。作为职业法律工作者，当然更关心

中国的司法现实。当这个现实的发展实在已经成为阻碍我们进步

的当务之急时，每个法律人都会提出或者研究如何解决这个问

题。尽管每个人提出问题的角度不同，建议采取的措施各式各样，

但都反映了问题本身的存在。

我的视角可能有些特殊。我是一个特别喜欢阅读案例的人。

当然对于充斥书店的“以案说法”类的案例书毫无兴趣，而是喜欢

外国的案例，准确地说是普通法国家的判例，尤其是法官的原判

意见或附随意见或反对意见。我在这里看到了鲜活的法律灵魂，

也看到了这种灵魂是怎样统一了混乱的英格兰，并进而使其从落

后走向辉煌。

于是，这种兴趣使我开始关注英国法律史。可惜的是，我国

法学界好象对此并不感兴趣，所以至今中文资料甚少。我当然也

只能了解甚少。但即使再少，我也深信我的感觉是正确的，即了

解和研究英国普通法产生的历史和发展，对于解决中国司法的现

实问题极为有益。

现实问题首先来源于：中国法院的判决书为什么这么不讲

理？许多人归因于司法的腐败和不公。这可能有关，至少腐败和

不公可以借助我们的判决书制度大行其道。但实际上它们是一个

互动的结构。真正的原因是法律史上的。

中国现代法律史一般都认为从晚清移植西方法律开始，至今

百来年。这百来年我认为可以分为四个阶段。一是晚清开始的被

动性移植；二是民国时期的共和制度的移植；三是社会主义时期

的苏联体制的移植；四是改革开放后在现代法治观念（当然，依

法治国和法治的概念大为不同，但这里不予讨论。）下的体系化

的移植。与早期形成鲜明对照的是，现在阶段是主动的、自觉的

移植。

我们显然可以说，一部中国现代法律史就是一部移植西方法

律的历史。以至到今天，我们所适用的几乎全部法律都是西方的；

我们所使用的法律术语、概念、体系也都是西方的。尽管所谓法

律移植问题在法学界争论不休，但移植是事实。问题仅仅在于：

我们移植的法律实现度很低，这是自身“抗体”问题，还是我们移

植的对象、方法有问题。

任何移植都有抗体问题，生物是这样，社会看来也是这样。

在法律移植的问题上，更多人看到的是中国的“本土资源”与西方

法律制度几乎是格格不入，因而出现了所谓的“制度断裂”。能否

使用这样的词语本文不予探讨，但移植的法律在中国实现度很低

是一个公认的事实。我们必须关注这个现实，因为它会使广大民

众对法律和现代法治产生怀疑和失望，从而导致全面的法制危

机。

应该说我国的学者非常关注现实，所以上述问题是人们讨论

的热点。我可以把这些讨论大体分为两派，即移植派和本土派。

当然这两派并非都是极端肯定或否定法律移植，问题要复杂的

多，只是大体有两种倾向而已。前者强调移植的必要，但有很多

“受体”方面的困难，需要不断改变移植的生长环境并不惜用国家

权力改变落后的“本土资源”以适应移植；后者更多地强调经济结

构的基础作用或文化的不相容，反对强力推行移植，主张移植的

国家正式法与本土的民间法的妥协与合作。

如果说这两派的归纳成立的话，那我的想法就可能是第三

派，即移植的对象和方法本身应予探讨。这就是我关注英国法律

史的焦点。

众所周知，我们移植的是西方的大陆法系。对于同样属于西

方法律的另一大法系，产生于英国而现在遍布世界的普通法系不

仅没有多少借鉴，甚至所知甚少。这正是中国现代法律史的遗憾。

我们本来就不是西方国家，完全不必拘泥于人家的法系划分。最

不可思议的是，当所谓西方两大法系孰优孰劣的争论趋于融合

时，我们对普通法的重要性仍然未予认识。这里的原因留给法律

史的专家，我在本文要讨论的只是普通法及其产生和发展的历史

在今天对于中国的司法现实有什么重要而并非完整的认识价值。

一

司法为中心

与大陆法以立法为中心不同，普通法最鲜明的特征是以司法

为中心。从普通法的产生、发展直到今天，司法始终是中心，法

院始终是法律帝国的首都。我们总是将法律理解为枯燥的条文或

是规则体系，而不是将法律理解为一种“事业”和“生活过程”(注

1)。所以，研究大陆法的人多关注的是法律的实体规则、体系和

结构，很少提及司法；而所有关于普通法的著述则无一能避开司

法。

什么是司法中心？冯象的表述堪称精到：“普通法之为‘活

法’而跟得上时代的步伐，照英国法律史家梅因的说法，大抵借

助于三件工具：虚构、衡平、立法。我们说过，英美法国家的立

法无论文字表述详尽与否，须经过诉讼才知道确切的含义。故立

法跟虚构、衡平一样，也要等待法官的‘发现’。法律无遗漏，

却能够时时‘发现’不见于文本的规则权利，是普通法最基本也

是最成功的虚构。”(2)

这里的原因首先在于，普通法本身就不是立法的产物，而是

长期司法实践的成果。英格兰的历史与西欧大陆国家的历史发展

在早期是基本相似的，它们几乎在同一时间段都经历了长达数百

年之久的罗马人和日尔曼人的统治。诺曼王朝征服英国后，逐步

建立了统一全国的强大的中央集权。而这一过程极具历史意义和

现代认识价值的是：它主要采取了法律的方法，确切地说是司法

救济的方法，而不是政治的、军事的、道德的或其它的社会控制

方法。

采用法律方法，不是用立法而是用司法来寻求统一，这确有

点令人匪夷所思。但这就是历史。当国王为统一全国而必须将“恩

惠”普施于民众时，王室法庭和巡回法庭就出现了。有意思的是，

这些法庭的法官可能精通罗马法或者教会法或者国王的敕令，但

并不懂当地的日尔曼习惯法或者各种各样的地方法或民间法。也

就是说，法官是在不知“法”的情况下进行审判的，所以他们首先

要了解这些不知的法，然后在根据案件事实适用法律的时候，在

总结归纳适用这一类型案件的法律原则的时候，先前的判例、经

验、作为法律家的特殊理性和技能等等，将这些能够或者必须适

用的地方法进行了整合。普通法就是这样通过对具体案件所适用

法律的整合和长期积累形成的。可以说，普通法的渊源非常庞杂，

但这并没有妨碍王室的伟大法官们对其进行了成功的整合。在我

看来，这种整合靠立法是不可能完成的。

其次，普通法的许多制度和法律原则都是通过司法建立的，

也就是法官在具体判例中创立的。但我们必须清楚：所谓“法官

造法”的观念并不能体现普通法以司法为中心运作的实际。判例

形成的规则并非事先设计的，而是诉讼程序的结果，是司法对当

事人诉权保护的结果，是当事人

实实在在参与了适用于自身规则制定过程的结果。虽然现在

普通法国家的立法越来越多，但这些成文法多是对判例法已确认

的法律原则或规则的承认和肯定；而所谓法典化并非创立新法，

只是现有法律的技术汇编。（3）

再者，普通法国家的法律教育和研究也是围绕司法进行的。

与我国形成鲜明对照的是，教授们重视的是判例研习，而不是解

说法律条文和概念。我们的教育中也会搞“以案说法”，但那是所

谓[4]

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演了。

1606年的一天，柯克大法官针对詹姆士一世国王认为法律

是基于理性的，他本人和法官一样，也都具有理性，因而有资格

亲自审案的观点给予公然反驳：“-----诉讼并不是依自然理性来决

断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，

一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”（11）

这里出现了“自然理性”和“人为理性”的区别。后者显然就是

外行难以琢磨的、神秘的司法判断技术。所谓“人为理性”，就是

一种司法技术理性，它建立在法律职业者特有的一种思维模式和

判断艺术上。这里的要点是：忠于法律和正义的观念，在程序中

思维，解释的方法和能力，严密的逻辑推理，经验的判断，历史

的、习惯的、和社会发展之间的价值抉择，等等。只有具备这些

司法技术理性，才能保证司法的一致性和确定性。在普通法中，

由于没有成文法典，所以司法技术的重要性更为突出，而法官和

律师在长期的司法生涯中也更容易受到司法技术的熏陶。

在司法推理的技术方面，普通法给了我们更多的启示。从逻

辑学上说，人们大致有个倾向性但并非准确的看法：大陆法的司

法推理用的是演绎；普通法则是归纳。即大陆法是从一般的法条

出发，演绎出具体案件的判决；而普通法则是从具体案件出发，

归纳出可以适应其它案件的一般规则和原则。有人说，中国之所

以采用大陆法，是因为中国的传统思维模式是演绎的。我不讨论

这个说法是否有据，只想指出在司法技术上，经验高于逻辑。12

因此，基于经验的归纳推理绝不能漠视。演绎和归纳都是推理，

方向不同而已。当已知的判断是不成立或不确定时，逻辑本身也

就不正确。所以推理结论往往需要反复验证，即事实上演绎和归

纳会相互转化，而转化的中介就是类比。普通法的判例法性质决

定了类比推理在其司法技术中的重要性，从而给了我们更多的启

示。

有趣的是，作为西方理性研究的大师马克斯?韦伯也认为普

通法比起罗马法以及大陆法理性化程度低，但由于无法解释英国

资本主义的成功发展而陷入了学界称之为韦伯社会理论的“英国

法问题”的困境。由此我深感人们对普通法产生困惑不足为怪。

普通法的理性是司法理性。与立法理性不同，司法理性是一种在

司法程序中产生的技艺理性。这种技艺理性经过“无数伟大的博

学之士一再去芜取精，完善而成。……没有人，出于他自己私人

的理性，能够比法律更有智慧，因为法律是完善的理性。”（13）

在一个只具备立法理性的人看来，系统化的法典应当是万能的，

疑难案件的产生是法律的漏洞和缺陷，改革的方向是进一步地系

统化立法。而在司法理性看来，生活本身的不完满是疑难案件必

然产生的前提，不存在一个“放之四海而皆准”的系统规则。为了

保持法律实施的“一贯性”和法律与生活同步的活力，法官必须具

备在疑难案件审理中具有特殊作用的法律推理过程中彰显的司

法技术。

四、律师公会

据李红海的研究，梅特兰对于英国律师公会的历史作用给予

了极大关注：“我们很怀疑究竟是什么东西在罗马法复兴的浪潮

中拯救了英国法？中世纪英格兰最有特的不是议会，因为在欧

洲大陆，各阶层的民众大会随处可见；也不是陪审团，因为这东

西是慢慢在法国衰落下去的；而是律师公会以及在其中讲解的判

例报告，因为在其他地方我们很难发现类似的东西……我认为，

在那样一个书籍并未普及的年代，很难设想有什么更合适的制度

能够比这种强迫每一位律师前来通过听取知名法律家公开演讲

而接受法律教育的方式更能建立和强化一种法律的传统。”（14）

历史学家公认：律师在整个欧美现代化的进程中发挥了重要

作用。而在这一点上，英国更为突出。我前面已经提到英国的法

律职业共同体是一支独立的政治力量，其强大到足以对抗王权的

程度，成为一种“宪政”的力量。

由于普通法的司法的真正困难，理性化、专业化就是必然的

要求，因为凡是容易的事情不需要专业化。例如中国的司法，更

多的考虑是化解具体纠纷，而不是法律的实施，所以什么人都可

以当法官。现在我们承认并要求法官专业化，但如果不转变司法

理念，不增加审判困难（例如必须要求疑难案件的判决书充分论

证判决理由），我们仍然不能形成真正的专业化。

而普通法制度却是真正要求专业化的，并且这种专业化是一

种极难把握的特殊技术。这种技术的传授很难以概念、逻辑或理

论进行，而要靠经验式的运用和练习进行。所以我们在英国的律

师公会中看到的是师徒式的传授教育。这使我联想到戏曲尤其是

京剧教育的师徒方式，这种方式一是拜师，二是学习的方法是完

整地、一出一出戏地学，如此才能领悟师傅技艺中唱、念、做、

打等全部基本功的神韵。司法理性既然是一种技艺理性，也必须

是完整地一个一个地研读判例才能逐渐“窥其堂奥”。早期的英国

律师公会如此，现代的英美大学仍以判例教学为重，更有启示意

义的是日本的司法研修制度。我们常说，我国的法律是抄日本，

日本是抄德国，所以中日都是大陆法系。可日本人没我们那么傻，

它是真抄，两大法系都抄。它非常清楚法制运作中司法的作用，

也非常明白司法理性的技艺性，所以它将大学法律专业毕业后拟

从事司法职业并通过司法考试的人再集中到司法研修所进行严

格培训，而这种培训也是师徒式的、经验式的、判例式的，而考

试的关键内容就是起草实际案例的判决书。（15）

我这里不是想讨论法律教育问题，而是想指出英国律师公会

之所以成为一个强大的组织，其根本原因在于它是由一具备特

殊理性的人士组成。一方面理性本身就是强有力的；另一方面，

这构成了法律职业共同体高度自主性的基础，而由于技艺理性的

师徒式传授方式又使得律师公会具有严格行会意义上的封闭性。

“律而优则仕”，即法官来源于优秀律师，而优秀法官则必然是律

师公会的师傅。从学徒到律师（律师也分为出庭律师和事务律

师），从律师到法官（法官更有层次），无论社会身份怎么变都保

持律师公会的成员。行会式的自治性和封闭性特别强调纪律和职

业道德，同时不仅在业务上而且在生活上（律师公会有

定期的聚餐制）也使成员紧密相连。所有这些，都是英国律

师公会得以团结和发展的重要保证，如此它在对外部社会的交往

中才会保持强大势力，以至有能力实现真正的司法独立。

饶有趣味的是，一开始作为王室治理工具的普通法，随着自

身理性化的发展而异化，最终成为限制王权的宪法渊源。这在我

看来是理性化的必然，法律进化的必然。而罗马法的法典化是罗

马帝国走向专制和衰落的产物，并非理性化的结晶。（16）

中国是一个有宪法而缺乏宪政经历的国家，国家和政府在法

治的进程中占据主导地位。我们在经济体制上最终选择了市场经

济，这就必然导致法律上的改革和适应，或者说我们在法律的现

代化上又面临一次选择的机遇。西方的两大法系都可以适应市场

经济，但它们又有许多真正的不同。就法律实施的角度而言，我

们更应关注普通法制度，诚如我上面介绍的几个并非完整的要

点。我们的错误在于，移植西方的法律将可能更适合于“本土资

源”的一半丢掉了。我们至今很难理解普通法整合习惯法和民间

法的能力，而这个能力恰恰是我国今天最需要的。

当保护人权和私有财产写入宪法时，我们当然感到了国家和

法律的进步，但却没有一种基于自由的创造的喜悦。正如上面所

说，宪法早就有了，宪政何时开始？而在英国，至今没有成文宪

法，但宪政早就伴随普通法开始了。

（注释）

1

伯尔曼有精彩论断：“朗?L?富勒曾把法律界定为‘使人的行

为受规则约束的事业’。这个定义适当地强调了法律活动高于法

律规则。但我想通过指出以下一点走得更远一些：这个事业的目

的不仅仅是公正地制定和适用规则，而且也包括其他的管理方

式，诸如投票选举、发布命令、任命官吏和宣布判决等。而且，

在法律一词通常的意义上，它的目的不仅仅在于管理