民间发放的行为是否构成非法经营罪

民间发放的行为是否构成非法经营罪

编者按：发放的行为不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场

秩序的非法经营行为”之要件，在现行《刑法》及司法解释对发放高

利贷行为定罪量刑依据尚不充足的情况下，刑法应当坚守谦抑性品

质，严格依照罪刑法定原则，不宜将此类行为以非法经营罪定罪处

罚。

【基本案情】

广东省深圳市盐田区法院在审理被告人何伟光、张勇泉、何冠元、何

嘉伦、韩二红、魏天凤、项月进、汤、刘少清、林圈链组织、领

导、参加黑社会性质组织、非法经营、、非法拘禁、非法持

有支一案中，查明何伟光、张勇泉等九名被告人设立公司，在未取

得贷款业务经营许可的情形下，以发放为主要业务，向社会

不特定人发放（贷款月利息2%~15%不等），贷款金额上千

万元。具体事实如下：

2009年2月，被告人张勇泉、汤等人在深圳市南山区金三角大厦

704-705房开设深圳市广诚嘉信投资担保有限公司（以下简称广诚

嘉信公司），该公司注册登记日为2009年7月31日，张勇泉为公

司总经理，汤为法定代表人，戴枫、蔡世玉、罗子辉、宋小林（以

上四人均另案处理）等人为投资人，招收刘少青、林圈链等人为公司

职员。该公司在没有取得贷款金融业务主管部门批准的情况下，超越

经营范围，以发放为主要业务。

2009年5月18日，张勇泉、汤、戴枫与何伟光签订协议，约定陆

续出资500万元，在深圳市盐田区北山道裕民大厦701房设立深圳

市广诚嘉信投资担保有限公司盐田分公司(未办理营业执照，以下简

称盐田分公司)，何伟光为盐田分公司总经理。盐田分公司成立后，先

后招收何冠元、韩二红、何嘉伦、张观兴、戴惠明、朱可可、饶正

文、汤松桃等人为追债员，招收魏天凤、黄美贤为公司出纳，聘请许

发涛代理做账。盐田分公司专门在盐田区域内从事发放业务。

广诚嘉信公司及盐田分公司在非法发放业务中，通过朋友介

绍、发广告、派卡片、发信息等方式，吸收客户前来借贷，借款利

息远高于国家规定的银行同期贷款基准利率的4倍(贷款月利息

2%~15%不等)，借款人除支付利息外，还需支付管理费、通讯费等费

用，借款人如果到期未能支付利息的，先行进行电话催债，之后就

上门追债，或者通过威胁、恐吓等方式向借款人或者借款人亲属强行

索债。经深圳市司法会计鉴定中心审计，2009年3月至2010年5

月期间，广诚嘉信公司对外放款人民币24096458元，对外放款产生

的收人为8033097.64元[对外放款产生的收入由两部分组成：

(1)“对外放

款时扣收利息”共2089477.50元：(2)“收回本金同时收取利

息”及“借款期间分期收取利息”共5943620.14元]2009年5

月至2010年3月，盐田分公司对外放款8495000.00元，对外

放款收入为3393300.00元(对外放款产生的收入由两部分组成：

(1)“对外放款时扣收利息”共801400元；(2)“收回本金同时收

取利息”及“借款期间分期收取利息”共2591900元)经核查广诚

嘉信公司的工商登记资

料，其经营范围不包含对外放贷业务，盐田分公司则未进行任何工商

注册登记。

【裁判结果】

广东省深圳市盐田区法院经审理认为：被告人何伟光等人发放

的行为不构成非法经营罪。一审宣判后，公诉机关对盐田区法院作出

的上述判决提出抗诉。广东省深圳市中级法院二审审理后，维持了盐

田区法院的判决。

【裁判理由】广东省深圳市盐田区法院认为：何伟光等人确实存在高

利放贷行为，并使用威胁、恐吓等方式强行索债，其行为虽然具有

一定的社会危害性，但是由于我国《刑法》规定的非法经营犯罪的具

体行为方式并不包括高利放贷行为，因而公诉机关指控何伟光等人犯

非法经营罪的意见不予支持。

编者后记：对于以个人名义持自有资金向特定某个人或几个人非经常

性地发放的行为，属于普通的民间借贷。超出银行同类贷款利

率四倍的利息部分，根据《关于人民法院审理借贷案件

的若干意见》（本法规于2015年9月1日废止）第六条规定，法

律不予保护。但对于未经批准，向社会不特定公众经常性地发放高利

贷并以此牟利的行为如何定性，无论是理论界和司法实践都认识不

一，其中一点就是表现为如何理解《刑法》第二百二十五条第（四）

项的内涵。结果导致有些地方法院对发放以非法经营罪定罪，

而有些地方法院则认为该行为不构成犯罪。

非法经营罪由投机倒把罪转化而来，1997年《刑法》修正后，投机

倒把行为的内容得以细化和明确化，但考虑到经济生活的多变性、复

杂性及立法的相对滞后性，非法经营罪得以保留。《刑法》第二百二

十五条在明确列举了非法经营专营专卖物品、买卖经营许可证或批准

文件等非法经营罪客观行为方式的同时，还为其设置了堵截条款，即

“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。而在我国社会经济转型

时期，市场失范行为不断涌现，使这一具有高度抽象性与概括性的堵

截条款日益成为司法机关以不变应万变的“制胜法宝”，从而在很大

程度上导致非法经营罪的无限扩张。①笔者认为，要正确适用非法经

营罪的“堵截条款”，应当坚持两个原则：一、坚持罪刑法定原则基

于罪刑法定原则考量，对于非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的

非法经营行为”，应从以下几方面予以解读：一是须为违反国家规定

的经营行为。《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪必须“违反

国家规定”，因此，明确“国家规定”的确切范围，是限制非法经营

兜底条款无限扩大适用的基础。根据《刑法》第九十六条的规定，

“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员

会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施，发

布的决定和命令。”2011年下发《关于准确理解和

适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》对此作了进一步明确，

认为以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为

《刑法》中的“国家规定”：(1)有明确的法律依据或者同相关行

政法规不相抵触；(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批

准；(3)在国务院公报上公开发布。除此之外，无论是地方性法规，还

是部门规章、政府规章，均不在“国家规定”的范畴之内。二是行为

须侵犯国家的特许经营制度。《刑法》第二百二十五条明确列举的非

法经营罪的行为方式为：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的

专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；(2)买卖进出口许可证、

进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批

准文件；(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者

保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。虽前三种行为方式各不

相同，但实质上有三个共同点：一是均属于经营行为；二是行为人均

以牟利为目的，犯罪主观方面为直接故意；三是均与特定市场经济

行为的行政许可有关，侵害了特定行业的经营许可制度，破坏了市

场交易的正常秩序。因而从《刑法》第二百二十五条的立法目的看，

设定非法经营罪，意在维护国家对特定经营活动的行政许可制度。

故兜底条款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当指向除

《刑法》第二百二十五条前三项规定的行为以外的，以牟利为目的，

侵害国家特许经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。①三是

行为严重扰乱市场准入秩序，达到必须动用刑罚才能有效制裁的程

度。即非法经营行为必须达到“情节严重”的程度才能定罪处罚。非

法经营犯罪属贪利性犯罪，对于经营行为来说，最直接客观反映其

社会危害性的标准无疑是数额。但司法实践中案件的具体情况是复杂

多样的，确定非法经营行为的罪与非罪，不能仅以犯罪数额作为唯一

标准。定罪处罚时应当综合考量其他情节因素，如非法经营行为对市

场经济秩序造成的实质侵害程度，行为人在一定时期内反复从事非法

经营行为的次数、是否造成了重大损失，社会影响是否恶劣等情节。

二、坚持刑法谦抑性原则

刑法的谦抑性是“慎刑”思想的体现。对于某种危害社会的行为，

“凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，

就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪

行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”②刑法

是社会管理的“最后手段”，对于经济领域的违法行为，应遵循刑法

的谦抑原则适度减少不必要的犯罪认定，不能因为管理的方便和刑罚

的威慑力，一味地以刑法来维护经济秩序。

立足于刑法谦抑性原则的精神，非法经营罪的兜底条款应具有收敛

性。由于我国的市场经济是一种“政府主导型”的市场经济，政府在

整个经济活动中起主导作用，民众的市场规范意识和整个社会的信用

机制都比较淡薄。因此，对于没有严重违反市场经济秩序的基本原则

即经济自由原则、等价交换原则、公平原则和诚实信用原则的行为，

在未超越刑法对情节轻微危害不大的市场违规行为的容忍度时，都不

宜认定为“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”。

毋庸置疑，无序的行为一定程度上冲击了金融市场秩序，引发

一系列社会问题，具有一定的社会危害性。但是，目前我国民间借贷

市场活跃，行为较为普遍，如果统一当作罪案处理，必然导致

打击面过宽，也不利于民间融资行为的发展。从我国法律与行政法规

的相关规定看，并未对行为做出禁止性规定，更无任何单行法

规中的附属刑法规范做出了对行为应追究刑事责任的规定。因

此，在现有法律框架下，以发放为业的行为没有违反刑法意义

上的“国家规定”，不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的

非法经营行为”之要件。在现行刑法及司法解释对发放行为定

罪量刑依据尚不充足的情况下，刑法应当坚守谦抑性品质，严格依照

罪刑法定原则，不宜将此类行为以非法经营罪定罪处罚。对于如何保

护合法借贷利息、依法遏制化倾向，我国既有《民法通则》

《合同法》的规定，也有与之相衔接的司法解释、规范性文件。如

2015年9月1日开始施行的《关于审理民间借贷案

件适用法律若干问题的规定》。但是，行为不入罪，不等于忽

视该行为所带来的种种社会问题。在目前高利借贷过程中，由于缺乏

相关法律法规的规制，形形的上下游犯罪丛生，如在借贷发生

之前或者之后放贷者采取犯罪手段侵犯公民人身权利和财产权利的行

为，如放贷者在放贷之前为了获得充足的资金骗取银行贷款或者非法

吸收公众存款，对构成其他犯罪的，应以其他犯罪追究刑事责任。

本文章由重庆智豪律师事务所进行专业整理发布，如需转载请注明出处