国际商法论文-国际商法中关于违约的救济措施

国际商法中关于违约的救济措施

违约有广义和狭义两种含义。广义上的违约是指当事人的任何与合同不

符的行为；狭义上，违约则是指当事人无合法理由而不履行或不完全履行具有法

律约束力的合同义务行为。救济方法是指一个人的合法权利被他人侵害时,法律

上给予受损害一方的补偿方法。各国法律均规定，如果合同一方当事人违反合同

规定，另一方当事人有权采取相应的救济方法。纵观各国法律，其法律规定的基

本救济方法可概括为五大类：损害赔偿、实际履行、禁令、解除合同和行使法定

或约定的担保权。

一、损害赔偿

损害赔偿是指违约方用金钱来补偿另一方由于其违约所遭受到的损失。

各国法律均认为损害赔偿是一种比较重要的救济方法。在国际货物买卖中，它是

使用最广泛的一种救济方法。

1．损害赔偿责任的成立

合同当事人一方违约，另一方当事人在什么情况下才有权向对方提出损害赔偿

的主张，提出损害赔偿的主张有无基本的前提条件，此问题涉及到损害赔偿责

任的成立。对此，各国法律有着不同的规定：

（1）大陆法认为，损害赔偿责任的成立，必须具备以下三个条件：①必须要有

损害的事实。此条主要基于如果根本没有发生损害，就不存在赔偿的问题。至

于发生损害的事实，则一般须由请求损害赔偿的一方出据证明。②必须有归责

于债务人的原因。这是大陆法承担违约责任的基本原则和前提条件。③损害发

生的原因与损害之间必须有因果关系，即损害是由于债务人应予负责的原因造

成的。

（2）英美法不同于大陆法。根据英美法的解释，只要一方违约，违约金的“赔

偿”性表现在对损失的补偿上，如第2款规定：“约定的违约金低于造成的损

失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过高于

造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

（3）法定的损害赔偿。如果当事人在合同中未就有关赔偿范围作出规定，发生

违约时，当事人只能依据法律规定来计算或确定损害赔偿的金额。各国法律对

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损害赔偿的范围都有较明确的规定：

①《德国民法典》认为，损害赔偿的范围应包括违约所造成的实际损失和所失

利益两个方面。实际损失是指一方违约给对方造成的现实的损害，即指按合同

规定的合法利益遭受到的损失。如交付品质低于合同规定的货物，或交付数量

短于合同规定的货物，这时的品质差价或短量差价就属于实际损失。所失利益

是指，如果债务人不违反合同，债权人本应能够取得、但因债务人违约而丧失

了的利益。通常所失利益比实际损失较难以确定。法国法对损失的赔偿范围也

有类似德国法的规定。

②英美法认为，损害赔偿的范围是使由于债务人违约而蒙受损害的一方，在经

济上能处于该合同得到履行时同等地位。法院在作出判决时，对损害赔偿的范

围的确定要遵循两个原则：一是这种损失必须是依据一般正常情况下直接或必

然会引起的估定的损失；二是这种损失必须是当事人在订立合同时，对于违约

可能产生的后果所合理地预见到的。如果有关货物存在一个可以利用的市场，

则赔偿金额初步断定应按合同价格与约定的履行日期的市场价格两者之间的差

额计算。

③按照我国《合同法》的规定，在确定损害赔偿金额时，要递循两个原则：首

先，当事人赔偿责任应相当于另一方所受到的损失；其次，赔偿责任不得超过

违约方在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由此可见在订

立合同时，要注意一方有必要让对方知道违约会给他带来严重的损失。

④《联合国国际货物销售合同公约》对损害赔偿的范围作了两项原则性的规定

（参阅第74条规定）：首先，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额应与另一

方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这是确定损害赔

偿范围的总原则。这里《公约》特别强调包括利润损失在内。其次，守约方可

以得到的损害赔偿“不得超过违反合同一方在订立合同时，按照他当时已知道

或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”。此

条规定与我国《合同法》的有关规定是相同的，均排除了对不可预料的损失提

起损害赔偿的要求。

二、实际履行

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当卖方不履行合同义务时，买方可要求其实际履行合同义务，包括要求卖方

提交符合合同规定的货物或对不符合规定的货物进行修理、更换或提交替代物

等。买方并可通过法院强制手段强迫卖方履行以上义务。

实际履行是按照合同规定的义务做。在贸易实践中，实际履行不是常用的救济方

式，仅适用于特定物或特定情况下的货物交易，如果不是这类交易物，买方最有

效的救济方式是及时补进货物，或者放弃交易，然后索赔差价损失。大陆法系侧

重实际履行，英美法系侧重损害赔偿。公约是两者的调和。承认其权利，限制其

行使。

根据公约的规定，实际履行应满足以下条件：(1)买方不得采取与这一要求相抵

触的救济方法；(2)买方应给予卖方履行合同的宽限期；(3)当卖方交货不符时，

只有这种不符构成根本违反合同时，买方才能要求提交替代物，

交付代替物，更换货物前提是能把原物返还。如果买方因处分货物而无法返还原

物，就不能退货或返还原物。而且应在发现交货不符时，将这一要求及时通知对

方；(4)法院是否做出实际履行的判决依赖于该国国内法的规定

三、禁令

这是英美法采取的一种特殊的救济方法。是指由法院作出禁止，强制执行合同所

规定的某项消极义务。即由法院判令被告不能做某种行为。禁令是衡平法上的一

种救济方法，英美法院仅在2种情况下才会给予这种救济，一是采取一般损害赔

偿的救济方法不足补偿债权人所受的损失；二是禁令必须符合公平合理的原则

四、解除合同

解除合同指合同当事人免除或终止履行合同义务的行为。各国法律均认为解

除合同是一种法律救济方法。那么合同当事人在对方违约情况下是否可以解除合

同呢?各国法律对构成解除合同的条件有着不同的规定。我国《合同法》第94

条规定，一方违约，另一方在下列两种情况下才能要求解除合同：（1）违约必

须导致不能实现合同的目的，即违约必须造成严重的后果，使对方期望的目的不

能实现。这时，守约方可以解除合同。（2）如果一方延迟履行合同，经催告后

在合理期限内仍未履行，则守约方可要求解除合同义务。这一条与大陆法中实行

的催告制度有相似之处。

五、行使法定或约定的担保权

各国一般都允许当事人在对方违约时行使法定或约定的担保权。如在买方

不付款或不足额付款时，卖方可以对所有权已经转移给买方但买方尚未提走的货

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物实行留置；贷款人在借款人不还款时可以对抵押物进行拍卖等。

参考文本

1、左海聪、吴思颖：《国际商事合同法统一化：原理、目标和路径》，法

律出版社2011年版。

2、朱颖俐：《国际商事合同审查法律问题研究》，法律出版社2011年版。

3、王利明：《合同新问题研究》，中国社会科学出版社2011年版。

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