行政立法后评估与行政立法责任的归结(一)

行政立法后评估与行政立法责任的归结(一)

【摘要】：行政立法责任在我�.法律责任体系中是一块“灰地带”，因而在责任的归结上遇

到了许多难以克服的困难，甚至出现许多行政立法的不作为、违法行为或不当行为而没有相

应的责任追究。行政立法后评估与行政立法责任之间有着彼此互动的关系，行政立法后评估

结论会直接影响与制约行政立法责任的认定，同时行政立法责任的归结也会影响行政立法后

评估的进行，需要我们对评估的主体、标准、程序等予以重新审视，并使行政立法后评估程

序更趋完善。

【关键词】：行政立法后评估行政立法责任归责

国务院法制办于2006年悄然启动《信访条例》、《艾滋病防治条例》、《蓄滞洪区运用补偿暂

行办法》、《个人存款账户实名制规定》、《劳动保障监察条例》和《特种设备安全监察条例》

等6个行政法规的立法后评估工作，随后，河北、安徽、上海、济南等地方政府机关也启动

了地方政府规章的立法后评估活动。国务院法制办近日出台的《关于行政法规、规章立法后

评估的指导意见》（讨论稿）也正在向社会征求意见，其意在指导行政立法后评估工作并使

行政立法后评估走上规范化、制度化的道路。行政立法后评估活动在立法实践中的相继铺开，

说明行政立法工作从过去的“数量型立法”转向“质量型立法”，行政立法的重心也从注重立法

的事前监控转入立法后的评估监督。行政立法后评估又称“行政立法的回头看”，主要包括行

政立法的质量评估与实效评估两方面，行政立法后评估是为提高立法质量而采取的一项立法

后工程，与法的修改、废止、解释活动一同发挥着使法臻于完善的功能。行政法规与行政规

章数量之多是有目共睹的，同时行政立法较之于权力机关立法其程序操作存在简化与欠民主

化的问题，因此提高行政立法质量已成为行政立法工作所面临的重要使命，也是行政法治之

必然需要。长期以来我们只注重对行政立法采取撤销、备案、批准、审查等进行监控，评估

这一常用的监督措施却一直缺失，而通过评估可以使行政立法活动形成一个完整的过程，并

使行政立法的三阶段形成良性互动。1]

通过行政立法后评估我们能够发现与总结行政法规与行政规章存在的问题，并及时对其进行

修改或废止，同时也为今后的相关行政立法积累相应的经验。行政立法后评估的主要目的在

于使行政法规与行政规章趋于良善，因此行政立法后评估其实是行政立法领域中的一项“良

法工程”。大抵世间评估均如此也，评估都是为使工作走上更好的道路，这是力避评估“为评

估而评估”之根本。为保障行政立法后评估目标的实现尚需许多行之有效的手段，如行政立

法后评估应遵循法定的程序、行政立法后评估对象的选择、评估标准的确定、评估结果的效

力、行政立法责任的归结等。而行政立法责任的归结长期以来在我国法律责任体系中是一块

“灰地带”，在责任的具体落实上往往会遇到许多难以克服的困难，甚至出现许多行政立法

的不作为、违法行为或不当行为而没有相应的责任追究。这是与“有行政必有责任、有法律

必有救济”的基本法律原则相悖的。行政立法行为主体的特殊性、适用对象的广泛性使行政

立法责任的归结陷入“欲作不能”的困境。行政立法后评估的开展，使我们能够克服在行政立

法之前与行政立法之中难以对相关人进行归责的困难，使我们发现行政立法的问题所在，也

为行政立法责任的归结提供了相应的归责前提，成为追究行政立法机关与相关人立法责任的

依据。同时行政立法责任的归结也会影响行政立法后评估的进行，需要我们对评估的主体、

标准、程序等予以重新审视。

一、关于行政立法责任归结的几点思考

行为与责任是共存的，没有责任做保障的行为将会导致行为人为所欲为，同样没有行为的发

生也不会有相应责任的认定与承担。法律行为与法律责任是一对法学的基本范畴，二者是相

互依存的。2]法律是对人们行为进行评价的基本准则，法律责任则是其评价的结果。然而长

期以来，行政立法行为由于受传统立法思想的影响而导致行政立法机关与立法人员不承担责

任或享有立法豁免。“资产阶级以议会作为根据地和专制君主对抗、斗争的结果，产生了议

员的立法活动不受拘捕和民事追诉的特免权利。目的在于保护人民的代表能够不受威胁，完

成其公共职责。对于议员的这种保护称为立法特免”。3]所以有学者认为立法行为的无责使

中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的“最

幸福”的工作。4]同时法学界对行政立法责任也极少进行关注与理论上的研究，5]从而导致行

政立法责任在法律责任体系中的缺失。尽管在理论界与实践中行政立法责任被我们所漠视，

但行政立法责任是法律责任体系中不可或缺的重要内容，并且行政立法责任的依法归结直接

关系到对国家行政权力的规制与对公民、法人或其他社会组织私权利的保障。在论述行政立

法后评估与行政立法责任的归结二者关系之前，笔者简要谈谈个人对行政立法责任归结的几

点理解。

（一）当前行政立法责任归结面临的困难。

1．行政立法责任的归结无明确的法律依据。当前对行政立法行为进行归责所面临的首要问

题是没有相关的法律规定做直接依据，《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程

序条例》等立法程序法虽然对立法程序做了较全面的规定，但都没有规定行政立法违法行为

应承担何种法律责任及如何认定等。同时具体的行政法规与行政规章虽然规定了“罚则”部分，

但其却“遗忘”了对行政立法机关及其工作人员的法律责任的规定。

2．行政立法复制行为定性难。行政立法复制行为表面看起来是符合宪法与法律规定的，但

实际上是一种立法上的不负责任的行为，违背了行政立法的基本目的，其意在规避行政立法

责任。但根据目前的法律规定，行政立法复制行为不能归于行政立法违法行为之中，所以也

无从追究其相应的法律责任。

3．行政立法行为问题凸显的滞后性。行政立法行为所存在的问题不是立法之后马上就可以

发现的、免责的具体情况与行政立法有无实效的评价等都在立法之初无法做出判断，而要经

过较长时期的法律实施才能发现。

4．责任的界分难。首先，政治责任、行政责任、法律责任的界分难。行政立法行为所承担

的责任往往不是一种单一的法律责任，其常常涉及政治责任、行政责任与法律责任的承担。

由于行政立法行为不同于一般的具体行政行为，其行为性质决定了其政治责任与法律责任之

间的交叉性，正如张贤明教授所言，政治责任是政治官员履行制定符合民意的公共政策，推

动符合民意的公共政策执行的职责，以及没有履行好这些职责时应承担的谴责和制裁。6]

长期以来普遍认为行政立法行为是针对不特定的对象且行政法规与行政规章也是反复适用

的，所以行政立法行为不是为个人谋福祉的行为，因此行政立法机关及其工作人员不应当承

担法律责任，如果存在行政立法的违法与不当最多是承担一种政治责任或行政责任7].这当

然有其一定的道理，但其对行政立法责任的理解是一种狭隘的理解。行政立法责任实际上是

融三种责任于一体的。其次，单位责任与个人责任界分难。行政立法行为本身是一种单位行

为，是以行政立法机关的名义进行和对外的，所以如果出现行政立法的违法或不当行为应当

由责任主体—行政立法机关来承担，从而将参与立法的工作人员排除于责任主体之外。这对

行政立法责任是一种单位责任的理解有失偏颇，如果行政立法人员在行政立法过程中有故意

或重大过失，根据行政追偿的基本原理，相关责任人的责任肯定是不可推卸的。

（二）关于行政立法责代的构成要件。

从法理层面来理解，法律责任的构成有四个基本要件，但行政立法责任作为一特定的法律责

任形式，其构成要件内容有其特殊性，主要表现为：

1．对行政立法行为归责的违法行为的主要表现为：行政立法程序违法，即行政立法行为违

反《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等对行政立法程序的强制性

规定；违反立法的基本原则，法律原则是法的“灵魂”，立法的基本原则包括两方面的基本原

则：整个国家立法的基本原则（如民主立法原则、科学立法原则、法的稳定性与及时立改废

相结合原则等）与具体制定某一法时在其总则部分确立的基本原则，因此行政立法无论是违

反哪一方面的基本原则都应当视为违法；违反立法的目的，“目的是全部法律的创造者，每

条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机”，8]行政立法活动中往往存在行

政立法机关为了维护行政权力的运行或本部门、本地方的利益而违背法的目的的行为；行政

立法中的不作为、越权与滥用立法权力的行为。

2．有损害结果的发生不是行政立法责任的必备要件之一。不同于刑事责任、民事责任和一

般的行政法律责任，行政立法责任不一定要有损害结果的发生才会有法律责任的归结，因为

行政立法行为是一种国家立法行为，其适用对象的非特定性与适用时间的不确定性、行政立

法成效的滞后性都决定了行政立法行为的损害结果的不确定性，因此如果要以损害结果的发

生与否来认定行政立法责任在实践中是行不通的。

3．主观过错不是对行政立法行为进行归责的要件。现代社会一般将主观过错做为法律责任

构成的基本要件之一，不同的主观心理状态对认定某一行为是否有责任及承担何种法律责任

有着直接的联系。但行政立法责任作为一特定法律责任形式，不能以主观上是否存在过错来

认定与追究行政立法违法行为人的法律责任，因为行政立法的立法机关及工作人员在行政立

法过程中一般不会有主观上的故意而导致行政立法的违法行为发生。基于对公民、法人或其

他的社会组织的权益保障与对行政立法权力的监督和控制的需要，行政立法责任的归结应当

按照客观原则进行归责，即确立无过错责任原则：不管行政立法的行为人主观上是否有过错，

只要其行政立法的行为有前述违法行为的表现，就要承担相应的行政立法责任。

（三）行政立法责任免责的情形。

一般的法律责任都有其免责情形，如时效免责、不诉免责、正当防卫免责、受害人同意免责

等。但行政立法责任在免责情形方面与其不同，主要表现为：法规或规章随着客观情况的发

展变化而滞后；法规或规章本身存在的不合理性；法规与规章制定中出现立法技术上的不规

范等三种情形。

二、行政立法责任的归结对行政立法后评估的影响

行政立法后评估虽然在行政立法活动中才刚刚开启，但实践证明其在行政立法活动中有着强

有力的生命力，它的出现也使行政立法程序更趋完善，但毕竟行政立法后评估是一新生事物，

相关的制度目前尚处于“空白”，评估机关在进行立法后评估时往往是“摸着石头过河”，从而

导致各行政立法主体在评估中往往无法正确把握评估的标准、范围、方式、程序等。因此要

真正体现行政立法后评估的应然价值，需要我们从制度上与实际操作方面对其加以不断完善。

虽然行政立法后评估的结果会直接或间接地影响行政立法责任的归结，但我们从反向来对其

进行思考，如果带着行政立法责任的归结的任务去进行行政立法后的评估，将会对行政立法

后评估中存在的问题多一个视角的审视，并将使行政立法后评估臻于至善。

（一）对行政立法后评估的主体的要求。

根据《全面推进依法行政实施纲要》的规定，承担行政立法后评估的主体应当是制定机关或

实施机关，而实践中评估的主体一般表现为三种模式：政府法制部门单独评估；政府法制部

门与各有关执法部门联合评估；政府法制部门与高等学校、研究机构、社会中立机构联合进

行评估。当前所采取的由制定机关或实施机关所进行的评估是典型的系统内监督形式，是行

政立法机关的一种自我纠错，并且所采取的都是行政立法机关的自上而下的立法监督，如果

操作不当行政立法后评估则会变成行政立法机关自娱自乐的一种游戏。这种立法监督形式违

背了程序上的自然公正原则，是一种典型的“自己做自己案件的法官”，因为制定机关或实施

机关与所评估的结果有着直接利害关系，并且直接影响行政立法机关相应立法责任的承担。

要能够保证行政立法责任在归责中的客观公正应当由一个中立的机构来进行评估。评估机构

的中立是保证评估结果客观公正的根本，只有保证评估组织的超脱地位，才能有效地避免评

估工作不受政府的干扰，实现评估工作的客观性、公正性，也才能使行政立法责任的归结能

落到实处，并树立责任归结的公信力。从世界各国的经验来看，立法监督由处于超脱地位的

议会或法院行使，有些国家设立专门的监督机构，如德国的法规评估委员会、执行成本评估

委员会等。当前我国的行政立法后评估只能是一种行政立法内部检验反馈系统，其作用的发

挥在于系统内的自觉运行，9]笔者认为成立一个专门的行政立法后评估机构是保证立法评估

不偏不倚的根本，也是行政立法系统外检验反馈之使然。

根据现行的组织法的规定，设立单独的行政立法后评估机构与法不容，同时也不符合我国国

家机构的统一设置。在我国行使立法监督权的国家机关主要是国家权力机关，因此可以考虑

效仿全国人大常委会已成立的法规审查备案室而在全国人民代表大会常务委员会设立法规

规章评估室，专门负责对行政法规、省级地方性法规、部门规章的立法后评估审查，然后提

出相关的立法修改、废止、立法规划、立法预测的建议及进行立法责任的认定与归责。并在

省、直辖市、自治区、省政府所在市、经国务院批准的较大市的人民代表大会常务委员会设

立相应的法规规章评估室，专门负责对本级地方政府的地方规章与下级国家权力机关所制定

的地方性法规的立法后评估。在我国，行政法规与行政规章不是人民法院司法审查的范围，

因此人民法院不能对行政立法活动进行合法性的审查与监督，但通过对具体个案的审理，人

民法院可以对规章进行“参照”适用，从而可进行有限的审查，如果在适用中发现行政规章存

在问题，人民法院应当通过司法建议的形式提交给人大的法规规章评估室，以做为对行政规

章立法后评估的重要依据。

行政立法后评估必须充分发挥人民众、专家学者、社会中立机构及法律院校等的主体作用，

无论是采取自上而下的评估方式还是采取自下而上的评估方式，人民众、专家学者、社会

中立机构及法律院校等都是行政立法后评估中不可或缺的主体。立法权是属于人民的，而且

只能是属于人民的，主权者除了立法权力之外没有任何别的力量。10]公众参与不仅促进了

行政立法的民主化，也是行政立法正当性的基础。行政立法后评估是行政立法程序中的重要

部分，公众参与行政立法后评估也是落实国家关于扩大公民对立法工作的有序参与的政策。

公众参与行政立法后评估是以一种程序上的正当性弥补行政立法正当性的不足。而要使行政

立法后评估中公众参与体现其应有的价值，既在于公众能否参与到行政立法后评估之中去，

也在于公众参与的是否有序。行政立法既然可以委托公民、社会组织去制定，那么更应当发

挥公民、社会组织在行政立法后监督中的作用。从评估的启动、到评估的具体实施、再到对

评估结果的监督，人民众始终是行政立法后评估的实质主体。同时国家权力机关也可将行

政立法后评估委托给大学法律院系或者科研院所去完成，因为大学法律院系或者科研院所有

着专业方面的优势，同时由他们承担评估与评估结果无利害关系，能够居中评估并做出公正

的评估结论。

（二）对行政立法后评估标准的要求。

行政立法后评估的标准是行政立法后评估中检验所评估的行政法规与行政规章的基本标尺

与准则。任何评估活动，都应当先确定一个基本的评估标准，然后方可实施具体的评估，如

教育部的高校本科教学评估就是一例。但当前在行政立法后评估的实践中，各评估主体往往

是各自为政，没有一个统一的评估标准。如国务院进行行政立法后评估的评估标准是：立法

中的制度设计合不合理、立法内容有没有针对性、规定的条款操作性强不强、立法的实施效

果好不好。这些评估指标都是政府法制部门在评估实践中针对具体的评估对象所规定的，不

具有普适性，并且大都只注重对行政法规与行政规章的实施层面的评估。国务院法制办近日

出台的《关于行政法规、规章立法后评估的指导意见》（讨论稿）将行政立法后评估标准确

定为合法性、协调性、合理性、可操作性、规范性、实效性等六个方面。这六个评估指标基

本上是针对行政立法后评估实践对行政立法后评估所规定的几个概括性指标，具有较强的适

用性。但如果从行政立法责任的归结角度对行政立法后评估的标准进行审视，行政立法后评

估的几个标准则不能“同一而语”，应当有一个轻重之分。行政立法责任是一种法律责任形式，

其贵在责任能够得到落实，而不能只是一种“悬而不实”的摆设。为了使行政立法责任的归结

有一个客观的认定依据，我们在对行政立法后评估的标准设定上应当重硬轻软，即将硬性的

指标视为核心指标，而将在行政立法后评估实践中难以把握的指标根据具体情况而确定。之

所以如此，因为硬性指标对行政立法责任的归结是可以兑现的指标，而软指标则在行政立法

责任的归结中往往是很难以把握的，并且其在行政立法责任的归结常常是虚置的。合法性、

规范性、实效性、效益性等指标应当是硬指标，而协调性、合理性则应归于软指标的范围。

合法性标准是行政立法后评估的首要标准，也是法制统一原则对行政法规与行政规章的基本

要求。成文法律文件的合法性可以因两大事由而被挑战：①该文件的内容或者说实体方面

超越了母法授予的权限；②在制定的过程中没有遵循正确的程序。11]合法性审查与评价是

《宪法》、《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等法律法规赋予行政

立法后评估机关进行立法后评估的重要职责之一。合法性标准作为一硬性标准主要从四个方

面对其进行评估：行政法规与行政规章是否合宪；行政法规与行政规章是否符合全国人大及

其常委会制定的法律及是否符合上位阶的法规或规章；行政立法的权限是否合法；行政法规

与行政规章的制定是否符合立法程序法的规定。规范性标准主要考察行政法规与行政规章名

称是否规范，即其名称是否具备三要素（适用范围、规定的事项、法的效力等级）与法的名

称是否严格按照立法程序法的规定确定；结构是否符合立法程序法的规定与体系是否完备，

主要对行政法规与行政规章的体系结构进行评估，考察其章、节或者具体条款的安排是否符

合立法程序法的规定；立法语言是否规范与准确，即对行政法规与行政规章的法律语言规范

性、简洁性、准确性、逻辑结构严密性的评估。实效性标准主要是结合行政法规与行政规章

的实施情况对其内容的针对性、操作性、实施效果等所进行的综合评估，评价指标主要应当

有：行政法规与行政规章所规定的立法目的的实现情况；行政法规与行政规章的条款在实践

中是否具有可操作性、有无实效；人民众对所评估的行政法规与规章的认同度。效益是公

共行政管理绩效评估中的重要指标，也是行政立法后评估中的一项核心指标。2004年3月

22日国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“积极探索对政府立法项目

尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其

实施后的执法成本和社会成本”。世界各国一般也都将效益性标准作为对政府的立法行为与

执法行为进行评价的重要指标。近年来，美国总统和国会都积极地推动另一官制改革计划，

即要求行政机关在采取每一行政行为之前，应特别严密地考虑成本效益分析。12]福特总统

1974年11821号行政命令，卡特总统1978年的12044号行政命令，都要求行政机关制定重

要的法规时，必须进行经济效益分析。13]效益性的评估主要结合立法成本、守法成本、执

法成本与产生的社会效益进行综合评估。

合理性标准在实践中是较难把握。英国枢密院曾这样解释“不合理”：一项法律细则的内容如

果是异想天开的或反复无常的，以至非为正常人所能做到，法院即可以“不合理”为理由予以

撤消。……法院以“不合理”为理由审查委任立法通常较为慎重，以防止对委任立法的价值和

政策取向加以不适当的评价和审查，超出司法权的范围。14]上议院认为，即使该立法没有

超越母法的授权，仅仅基于恶意、不适当的动机或者明显地不合情理等最极端的司法审查理

由，也应当认为其为非理性的。15]我国著名行政法学家罗豪才教授认为合理性标准就在于

其内容是否客观、适度、符合理性。16]因为合理性标准不易把握与操作，我国长期以来的

行政诉讼活动中只是进行有限的合理审查，即对滥用职权与行政处罚显失公正的行为进行审

查。行政立法后评估中的合理性标准主要体现在：行政法规与行政规章是否符合公平与体现

社会正义与理性、设定的自由裁量的幅度与范围是否适当、行政手段与行政目的之间是否符

合比例原则等。从合理性标准来看不仅在评价时无法对其以把握，而且在行政立法责任的认

定与归责也不能仅以之追究相关行政机关及其工作人员的法律责任，因此合理性标准只能是

行政立法责任归结上的一辅助标准。协调性标准则完全属于是借用国家政策评估中的一标准，

其一般是在政府机关内部以追究相应的行政责任或纪律责任。所以对行政立法责任的归结只

能是一个参考的标准。