什么是比较法

什么是比较法

一、比较法的对象

一般意义上说，比较法的研究对象是对不同国家的进行比较研究。如对中

美、中德的法律进行比较研究。从特定意义上说，比较法的研究对象也包括同一国

家不同地区的法律的比较研究，如对美国不同的州之间的法律进行的比较研究、大

陆与两个特别行政区之间的法律制度进行的比较研究，又如对我国加入WTO后法律

与国际接轨、相适应的研究等。

比较法的研究可以是双边的，即在两个国家或特定的地区之间进行比较研

究；也可以是多边的，即对三个或三个以上国家的法律进行比较研究。

比较法的名称容易引起误解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究

对象、调整规则，而比较法谈不上特定的调整对象、调整规则。它是法学的一个学

科，而不是一门具体的法，但法学界对“比较法”一词沿用已久，一般不会引起歧

异。这么学科的名称还有如“比较法学”、“比较法研究”、“法律的比较研究”

等。

对一国法律之间的比较，不属于比较法学的。如对一国的民法和刑法间的

比较研究、一国的民法和行政法之间的比较研究，均不属于比较法学的范围。

比较法学课一般分一下几个层次：一是基础训练，如现在讲的比较法总

论；二是部门法的研究；三是专题训练、

下面我想举一个案例来说明比较法这门学科的重要性。

甲是R国人并居住在R国，生前是美国纽约州一公司在R国的代理人。在

其生前所立的遗嘱中声明，在5他死后，全部财产由其女儿继承。其女也是R国公

民，已成年，居住在R国。根据R国的法律，这一遗嘱是有法律效力的。R国的法

律属于西方国家的民法法系。甲死后，其女在纽约州法院向该公司起诉，要求后者

支付其所欠甲的薪金和佣金。被告的律师提出，根据纽约州的法律，遗嘱的效力必

须警告遗嘱检验法院的证明，而且，遗产应首先由遗嘱执行人管理并作为遗产的代

理人，由遗产执行人提起诉讼。而本案中，遗嘱未经遗嘱检验法院的证明，甲的女

儿也不是遗嘱执行人，因而，甲的女儿无权起诉，请求法院撤销其起诉。在这种情

况下，如果甲的女儿按纽约州的条件重新提起诉讼，容易导致时间、金钱的浪费，

还可能发生过期的问题。这时原告的律师以R国的法律进行抗辩，他提出，本案应

适用R国法律。而按R国法律，遗嘱的效力无需经遗嘱检验法院的证明；甲死后，

其财产所有权即行转移给其继承人而无需遗产执行人。因而，甲的女儿有权根据所

有权起诉。最终，甲的女儿胜诉。

在这个案例中我们可以看到：对纽约州法院来说，遗嘱要由遗嘱检验法院

证明，遗产的处分需要遗嘱执行人，这是本国法。原告方提出适用R国的法律，这

是外国法。本国法与外国法发生冲突怎么办？这里又涉及到国际私法或者说冲突

法。根据纽约州的冲突法，涉外遗产案件适用法院地法（即纽约州法）或死者住所

地法（即R国法）；动产继承案件，应适用死者住所地法。同时，如果我们假定甲

的女儿委托其在纽约州的代理人起诉的话，就要涉及到国际公法的问题。我们看

到，该案件涉及本国法、外国法、国际私法和国际公法，我们不可能熟悉所有外国

的法律，但通过比较法的，大致了解两个法系间的冲突法，我们面对这些问题的时

候就能游刃有余。这时比较法学的价值也就体现出来了。

二、几十年来比较法学的

比较法学十九世纪在欧洲大陆兴起。二战后获得了巨大的发展。研究的内

容也从大陆法系扩展到英美法系，还包括了二战后大批新独立国家法律的研究。

九十年代以来比较法研究取得了更为巨大的发展，我认为其原因主要有以

下一些因素：

1、美国法律思想在西方取得了主导地位。十九世纪上半期是法国占主导

地位，十九世纪下半期是德国占主导地位，二战后，美国获得了主导地位。这主要

表现为以下的美国法律思想、制度的盛行：（1）美国意义上的司法审查制度，即

美国联邦最高法院有权审查联邦法律和各州宪法、法律是否违背联邦宪法。现在，

法国有宪法委员会，德国和俄罗斯联邦有宪法法院，而日本直接仿效美国由普通法

院行使司法审查权。（2）联邦管理商务的法律。（3）有关隐私权、反性骚扰的法

律。（4）对抗制的庭审模式。（5）法律中的判例教学法。

2、欧盟法律的兴起、欧盟法律的特点是：（1）它不是独立的法律，其效

力比成员国法律要高；（2）它不仅适用于成员国国家，还直接适用于成员国的公

民。所以，有人称欧盟的法律不是联邦法，也不是国际法，而是超国家的法律。北

大设有欧洲法研究中心。

3、两个法系融合的加强。现在，大陆法系也更多地使用判例。这与欧盟

的发展有关。欧盟原来是以法国、德国为中心的，七十年代后英国的加入，加强了

两个法系的融合。

4、前苏联法律的解体，俄罗斯联邦的兴起。

5、东德的法律由联邦德国的法律所替代。前苏联和东德解体的形式是不

一样的。苏联解体以前的法律与俄罗斯联邦现在的宪法不抵触的，由俄罗斯联邦继

承沿用。东德的法律则是完全由西德法律所代替。

6、伊斯兰法的改革。这有两个方向，一个是逐步向传统西律靠拢的方

向，一个是更为宗教化的方向。

7、当代中国法律的巨大变化。

8、一国两制的实现。我认为这是具有世界意义的事件。

三、比较法的论

这是根据西方比较法译著加上我个人看法的一些。

（一）、宏观的比较和微观的比较

这里有不同的理解。法国比较法学家达维认为，宏观比较是研究具有很大

差别的制度；微观比较是同一个法系的法律比较研究。莱茵斯坦认为，宏观比较是

对整个法律制度的比较；微观比较是具体法律制度和规则的比较。瑞典的波格旦认

为，宏观比较是形式的比较，如法律结构和渊源的比较；而微观比较是实体的比

较，集中在法律规则、的比较。我个人倾向于第二种理解。对不同的制度，即不同

法系或同一法系不同国家的比较，是宏观比较；具体法律规则的比较是微观比较。

我们看法学中经常提到的案例，西瓜皮案件。老太太在商场购物时滑倒，

我们可以看到不同国家的不同处理办法。在法国，人们径直查法国民法典1382至

1384条；在德国，人们认为还没有成立契约，属于缔约过失；而在英国，人们则

认为这属于占有问题，或者说实际控制的问题。

（二）、功能比较和概念比较

功能比较强调各种不同的法律解决同样的对象即具有同样的功能，就是可

以比较的。功能比较时比较法的基础和出发点。概念比较强调法律概念、法律的形

式、结构、渊源的比较。我个人认为功能比较时重大的突破，是比较高层次的研

究，但并不排斥概念、规则、形式的比较。

（三）、文化比较

这是美国法学家埃尔曼等提出来的。文化比较强调法律本身是一种文化，

应比较不同民族的文化。我个人认为，文化和法律文化究竟指什么，模糊不清。文

化对法律有积极也有消极影响，传统文化与法律紧密联系，但法律的决定因素毕竟

不是文化。

（四）、静态比较和动态比较

静态比较是指法律法规条文的比较；动态比较除法律条文外，还包括法律

的产生、、作用、形式以及制定和实行的比较。我个人认为这两种比较应该结合起

来。

（五）、法律比较的步骤

1、出两个或两个以上国家法律共同遇到的问题（共同的起点）；2、比

较各国的解决办法；3、研究各国所采取的办法的理由；4、研究这些异同及其产生

原因的可能趋势；5、进行评价；6、预测未来的发展趋势。

四、比较法的作用

一是在立法方面。比较法从欧洲兴起，特别是从比较立法兴起，在立法方

面作用巨大。我曾作文《当代借鉴外国法律的实例》对此进行论述。

二是在法律执行和司法行政方面。例如，《民法通则》中有一条关于涉外

合同发生纠纷适用什么法律的条文。一般当事人可以自行选择适用的法律，当事人

没选择的由与案件发生地具有最密切联系地法院管辖。这里就产生了“最密切联

系”的解释问题。通过比较法研究我们会到比较适当的答案。

三是当代世界呈现出全球化和多元化的趋势，法学界如何适应这一趋势的

问题。个别西方法学家（主要是美国的法学家）提出“法律全球化”的口号。我个

人认为，这是不切实际的幻想。经济全球化是客观事实，是必然，在经济贸易方面

的法律我们应该积极与国际接轨。但法律不同于经济，法律是不会全球化的。其

实，一些美国法学家也承认，他们提出的“全球化”是倾向于“美国化”的。

四是在法学教育和法学研究方面。这就不用多说了。

五、不同法系和不同社会制度的法律

不同法系是指大陆法系和英美法系。不同社会制度是指社会主义制度和资

本主义制度。它们的概念是有区分的，是不可混同的。苏联解体前，有的法学家称

有三个法系，即英美法系、大陆法系和社会主义法系，这就混淆了概念了。有一种

理解是认为有一“远东法系”，还有人认为有一“中华法系”。苏联法学家也曾提

出对内比较和对外比较的概念。对内比较是指同一法系的国家间法律的比较，对外

比较比较是指社会主义法律与资本主义法律的比较。苏联解体后，比较法学界对此

并没有定论。我个人是按大陆法系与英美法系划分的，“社会主义法系”我作为资

料来讲解，其他的我作为专题讲。