民法典制订过程中的法律移植与法律文化之间的关系

作者：傅静坤

内容提要：笔者以民法典的起草为中心论述了法律.��化与法律移植之间的关系。在文中，作者对亚洲和北美的民法移植分别进行了考察，从而指出法律移植是近代制定民法的一般方法，不同的法律文化对所移植的法律最初虽有排斥，但终究能够通过法律移植实现民法制定的目的，从而使相应的社会关系得到很好的调整。

u3000u3000关键词：民法典制订，法律移植，法律文化

u3000u30002002年12月23日，《中华人民共和国民法（草案）》被提请第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议进行一读。这一时刻标志着我国起草民法典的进程达到了一个全新的阶段。但是，无论在此前还是此后，学界对该部民法典草案的制定都有很多争议，其中有关于实体内容部分的，有关于法律制订的方法的。笔者所感兴趣的，是在民法典制定过程中一些学者提出的关于中国法律文化对西方法律文化的异己性问题。有学者认为，中国的法律文化与西方的法律文化相去甚远，因而以法律移植为基础进行法典的起草，其结果是不容乐观的，甚至有被束之高阁之虞。[1] 那么，中国的法律文化果真不能够容纳一部经由法律移植的途径而产生的民法典吗？

u3000u3000一 关于法律移植的历史分析

u3000u3000法律移植（Legal transplantation）是在近代各国立法中频繁使用的方法，指的是以某一法律文本为范本，并以其中的概念和制度为基础制订新法的过程。（1） [2]它在中国的历史也许是短暂的，但在世界历史中却并不足为奇。

u3000u3000最早的法律移植可以追溯到罗马法时期。当时，罗马法被罗马执政者移植到每一个新占领的国家，并最终普及到罗马帝国的全部疆土。（2）[3] 当然，这种法律移植不如说是法律侵略，是通过武力占领和政权更迭而达成的，与我们今日所说的和平自愿的法律移植貌合神离。

u3000u3000此后，在中世纪时期，罗马法的再发现震惊了西方世界，于是，自主地引进罗马法的过程快速地展开了。罗马法的许多概念，包括所有权，适法行为（即后来的法律行为），契约和准契约等均被引入了当时及后来的西欧各国，包括法国，德国，荷兰，西班牙，英国及俄罗斯等。[4] 并且，在罗马法的基础之上，形成了今日世界最具影响力的法系——罗马法系或称民法法系。

u3000u3000近代以来，英美等国对世界的影响日益扩大，而普通法（英美法）亦成为民法法系之外另一具有重大影响力的法系，并且被通过各种途径移植到除英国之外的其他国家。首先进行移植的是美国。其后，随着英国的殖民主义政策的推行，普通法被移植到澳大利亚，加拿大，印度，新西兰，马来西亚，新加

坡，香港等多个国家和地区。但是，这种法律移植与前述自主地引进罗马法的过程有本质的区别，即英美法的移植基本上是以殖民为前提的，对于殖民地来说，这种移植具有强迫的性质。

u3000u3000中国历史上经历过极度昌盛的时期，但中国法律传统中重刑轻民的特点妨碍了我们在中世纪引进外国民法。直到近代，战争打开了中国的大门，列强的制外法权使中国人感到制定自己的法典的必要。于是，在半自愿半被迫的基础上，中国展开了历史上第一次引进外国法的活动。作为此次法律移植的一部分，《大清民律草案》得以制订，并且直接以德国民法为蓝本。[5] 遗憾的是，该法典并未最终付诸实施。不久，清朝覆灭，中华民国建立，并着手在法律移植的基础上制定六法。最终的立法成就《中华民国民法》继续承袭德国的民法，于1929-1931年间陆续颁布生效。[6] 这一法典的颁布使中国正式加入了民法法系，并在法律移植的道路上迈出了第一步。

u3000u3000此后，在新中国废除了《六法全书》之后，中国的立法转而承袭前苏联，而几次起草民法也都是以苏联民法为蓝本。到了九十年代，中国的民事立法蔚为大观，并且重新开始承袭以德国民法为代表的民法法系，兼采英美法及某些国际公约的例制。至此，中国的民事立法在继受渊源上呈现出多元化的特征。[7]

u3000u3000由此可见，法律移植在世界乃至中国都是有史可查，有例可循的。但是，如果我们的议论仅止于此，那未免有强加于人的味道，也有无视历史之嫌。我们不得不看到，在很多的法律移植的过程中都会遇到一些阻力，发生一些变异。而在中国引入外国民法的第一阶段，就产生了很多有关中国文化与中国社会特殊性与西方法律异己性的议论，事后也有很多负面的评价。[6，p615] 这就产生了我们所要讨论的真正的问题，即法律文化与法律移植之间究竟存在着怎样的关系。

u3000u3000二 法律文化与法律移植的基本关系

u3000u3000什么是法律文化（Legal culture），不同的学者给出了不同的答案。根据德国法学家何意志（Robert Heuser）的见解，“法律文化”与“法律秩序”是完全不同的概念。在法律秩序这个概念下，包括现行法律规范的总和、法院对法律的解释和有关国家机构的建设及其管辖权。而“法律文化”则包括法律秩序，但也关注规范和制度（即活的法律）的事实关联以及法律史渊源。换言之，法律文化就是“在一个在社会中存在的，与法律相关的价值观念、规范、制度、程序规则和行为方式的总和”。[8]

u3000u3000另据美国法学家弗里德曼（Friedman）的说法，法律文化就是“……关于法律的传统的或习惯性

的思想和行为。”[9] 也就是说，法律文化是人们关于法律的想法和做法的集合，这种想法和做法往往是出于传统和习惯。这种解释使法律文化的内涵超越了规范体系，而溶解到人们的日常生活文化中去。但是这一解释将法律文化与传统和习惯紧密联系起来，过于脱离实证法和人们现实的适法行为。

u3000u3000与此相比较，加拿大法学家彭德（Pitman B. Potter）就中国的法律文化的定义可算是一个折衷。他认为，中国的法律文化是“能够影响或预示重大的法律行为的中国的价值观和实践的体系。”[10] 这一定义将传统的影响和现实的选择结合在一起，从而将法律文化与实证法结合了起来。

u3000u3000作者认为，法律文化因所提出的角度的不同可能会有多种解释。在本文中，就法律移植这一立法技术和现象来说，其目的是制造新法或进行法律改造。文中的法律文化主要地也就是指移植地的法律文化，同时在特别指明的情况下也指法律输出国的法律文化。那么，什么是移植地的法律文化呢？它所指的应当是进行法律移植的国家当时的法律秩序和对法律的看法和做法的总和。它必须是已经定型化的，而不是变动中的，所以属于传统的一部分。即使是那些针对现行法所做的现实的选择，也只能将其看成是传统，而非未来。至于法律输出国的法律文化，则可以采用前述何意志的定义，即实体法和产生该实体法的社会的和历史的背景。

u3000u3000分清了这两种法律文化，本文的议论就主要集中在法律移植和法律移植地的法律文化之间的关系上。法律移植的历史发展表明，法律移植或者是在具有相同或相似的法律文化的国家之间进行，或者是在法律文化迥异的国家之间进行。应当说，后者较前者更难进行。但结论如果真能如此，问题就简单了。事实上，自主地引进外国法，无论是在种族及文化背景相同的国家之间，还是在种族和文化传统迥异的国家和地区之间，最初大多都会遭到已定型的法律文化的阻碍。不过，令人深思的是，这些法律移植最终也大多会取得成功，并因之使移植地的社会，经济及法律文化得到发展。

u3000u3000以下，作者就将对美洲和亚洲的四个国家的法律移植过程进行研究，以探讨法律文化与法律移植之间的关系。

u3000u3000三 英国普通法在美国的移植及其阻力

u3000u3000众所周知，美国是以英国移民为主要的人口构成建立起来的，因而，美国移植了英国的普通法作为自己的日常生活的法。但是，对这个过程并不能想当然。事实上，美国移植英国普通法经历了一个艰难的过程。

u3000u3000据称，在殖民时期，英国普通法的继受有这样三个障碍。[11] 第一，很多英国人

之所以从英国来到新大陆，就是为了逃避自认为难以忍受的英国法律；第二，在整个十七世纪，新大陆非常缺乏受过良好训练的律师，而哪些判例能够引用也颇多争议；第三，新大陆与英国本土的生活环境相去甚远，殖民地的生活非常原始，而仿造英国而设置的一些机构也十分粗糙。这三个障碍使美国接受英国普通法的速度大大地减慢了。

u3000u3000普通法最终被新大陆接受是在独立战争年代。当时每一个殖民地都有了自己的律师协会，而十三个殖民地中的大多数均通过自己的宪法确认了英国普通法的正式地位，有些则是通过司法判例来确认的。这种状况一直持续到十九世纪。后来，随着美国自身社会的发展和立法的进步，英国判例停止在法院中使用，美国本土的判例法形成。然而，必须承认的是，美国的法律概念，规则和原则中的大部分都是英国普通法的产物，是法律移植的成果。

u3000u3000有学者认为，法律是生活创造的，法不能创造生活。[12]从美国移植英国普通法的过程来看，本土的社会生活状况和文化对法律移植的进程的确有着非常重大的影响。英国人乘坐五月花号踏上新大陆，其目的是逃避英国的统治。以这样的一种文化基础来承袭英国普通法，阻碍不能说不大。再者，初期的殖民地生活十分艰苦，与英国本土相比可称为“原始”，这样的生活状态是否能够承载有丰富内涵的普通法，疑问亦不能说不大。然而，英国移民的目的最终在于建立不低于英国的生活水准的生活，同时也只是希望纠正英国法中那些不公正的方面而保留大部分。因此，虽然英国法的移植最初遭到了来自社会生活状况乃至于文化的种种阻碍，毕竟还是随着时日的演进而在新大陆生根。这也许就是我们所说的立法应具有前瞻性，不应迁就落后的生活状态的道理吧。

u3000u3000与此相似的，我们再来看美洲另外一个国家的法律移植过程。

u3000u3000四 法国民法在加拿大魁北克省的移植过程

u3000u3000加拿大的魁北克省原本属于法国广大的“新法兰西”殖民地的一部分，[13] 当时该殖民地从圣劳伦斯河口一直延伸到今日美国的中西部。法国对该领土的占领随着与英国的战争失败而告终，并通过《巴黎和约》的签署而将其对该领土加拿大部分的占有转移给英国。英国随即在1774年的《魁北克法案》中赋予法裔加拿大人以完全的宗教自由，并确认法国法律适用于该省。自此，法国法，尤其是巴黎习惯法成为魁北克省私法的基础。但实际上在相当长的时期内，魁北克省的私法渊源是极为混乱的，即以巴黎习惯法为主，同时又适用法国皇家条例，省颁规章和省法院的判决。

u3000u30001866年，魁北

克省通过了自己的私法法典，即《魁北克省民法典》（又称《下加拿大民法典》）。该法典结束了魁北克在私法适用上的混乱状态。依照议会的指示，法典的起草人不是制订了一部全新的法律，而只是将现有法律进行有条理的汇编，其标准是参照《法国民法典》体例。[14] 该法典在魁北克省施行了一百年后，在上世纪六十年代，开始了法典的修订工作。新法典的制定一半是参照旧法典，一半是参照修改后的《法国民法典》。最终的《魁北克民法典》于1991年颁布，1994年实施。

u3000u3000从魁北克民法演变的过程可以看到，《法国民法典》始终在其中起着重要的示范作用。因而，称魁北克民法是法律移植的结果并不过分。这种移植与英国普通法在美国的移植一样，是在相同种族之间，基于同类文化基础进行的。但是，魁北克人对于法国法也没有持着全盘照搬的态度，而是有所取舍，有所创新。同时，鉴于魁北克省处在英语省份的包围之中，而相邻的安大略省是英法双语并行的地区，渥太华的最高法院以英国普通法的受教育者为主体，所以魁北克民法不得不表示出对普通法的一种无奈而又必须的认可。这集中表现在《魁北克民法典》有专门的一篇规定信托制度（第四编第七篇），另在专门规定证据制度的第六编加入了大量普通法的内容。

u3000u3000魁北克在法律移植过程中体现出来的特点与美国移植英国普通法有所不同。前者所移植的是成文法，即《法国民法典》。从《下加拿大民法典》开始至今，法国民法的传统在以法语和法国移民为主的魁北克省丝毫不动摇，所遇到的问题仅仅是在多大程度上保留和创新而已。但在美国，普通法的移植在一开始阻力就非常大，殖民地对英国法律的反感是魁北克的法国移民所不可理解的。英国普通法的判例在今日的美国已经停止使用，而《法国民法典》对魁北克来说始终是法律的终极文本。由此可见，即使是在相同的文化背景中进行法律移植，其过程和结果会是多么的不同，然而又都是多么地成功。

u3000u3000五 日本的法律移植及民法的制订过程

u3000u3000看过了在相同或相似的文化背景下进行法律移植的美国和加拿大，下面我们来看亚洲国家的法律移植。亚洲国家的法律移植一般是引进西方法律，相对于亚洲的民族和社会来说，这几乎就是对现存法律文化的公开挑战。

u3000u3000首先看日本的情况。

u3000u3000日本是一个善于利用他山之石的民族国家，从电器到汽车，虽然日本不是发明者，但如今日本在市场上的占有率是毋庸置疑的。在借鉴乃至移植他国法律方面，日本也同样是世界领先。早在中国的唐代，日本就开始引入中国

唐朝的律例，并使之成为和文化的基础。随着历史的发展，日本文化与中国文化逐渐呈现出不同的特质，并在明治维新之后以移植西方法律为主导，向西方近代法律文化靠拢。[15] 但是，这一举动使日本本土的法律文化受到了冲击。

u3000u3000日本近代法律改革的重要组成部分就是制订民法，而该民法的制订是以法律移植为基础的。日本首先将《法国民法典》作为移植的对象。起初，一些人认为只要将《法国民法典》翻译过来就可以使用了，但这激怒了日本学者的自尊心和爱国心。另外，基于两国在实际社会生活中的差异，一些术语根本无法翻译。于是，日本于1890年请来了一位法国顾问，为日本起草一部《法国民法典》式的日本民法。本来这部法律很快起草好，准备第二年实施，但是，基于爱国情绪，该法典也流产了。最后，立法院任命了三名日本学者为起草人，范本改为刚刚制订的《德国民法典》。这一建立在德国民法体系基础上的《日本民法典》于1898年颁布实施，后历久不衰，最近的修改是1991年。

u3000u3000日本进行民法典编纂弃《法国民法典》而用《德国民法典》的过程十分独特。就社会生活状况来说，日本无论与法国或德国都不能同日而语，但《德国民法典》所体现的对立法技术的追求与日本的文化不谋而合。这也许是最终日本选择《德国民法典》进行法律移植的原因。

u3000u3000不过，日本的法律移植并未到此为止。在2000年前后，日本又展开了新一轮的法律改革。这次效仿的目标是美国。其原因在于，尽管日本有先进的《民法典》，但律师和法官的人数与美国相比是相当少的，法学教育仍然是精英教育，不能普及推广。[16] 据称，这次改革的目的是改变日本大政府小司法的传统，而代之以大司法小政府。[17]

u3000u3000由此可见，日本的法律移植与法律文化之间的关系是错综复杂的。鉴于日本传统中的吸收外来文化的倾向性，日本的法律移植十分活跃。从最初接受唐律，到近代接受法国民法和德国民法，再到最近的以美国为效仿对象的司法改革，除了移植的对象有所不同，移植的传统保持不变。不过，最近这一次的改革与前面的移植有所不同的是未导致现行实体法的改变，而仅导致法律教育和司法的变革。这也就是法律文化的变革。如果这次改革能够顺利推行的话，我们对法律文化的认识恐怕就要发生改变了。因为法律文化通常应当是定型化的，是历史形成的，并靠法律移植来逐步推进，不可能进行直接的改变。但是，日本政府借助政治权威自上而下地推行改革，以政治力量推动法律文化的创新，这一举动在世界上十分罕见。作为一个一

衣带水的邻邦，日本的法律文化的承载力令人惊讶。也许这与日本战后引入美国式的宪法从而导致美国式的法律话语有不可分离的联系，[18] 但归根结底，在一个以大陆法为实体法基础的国家施行美国式的法学教育和司法，令日本的法律文化显示出非常特殊的性质，也令人不得不惊叹法律移植与法律文化之间相互作用和发展的空间竟会如此广阔。

u3000u3000六 韩国民法的制订及其法律文化的变迁

u3000u3000韩国与中国及日本同属亚洲国家，在文化上有许多相似之处，在法律移植历史上更是深受这两个国家的影响。由于韩国与中国属于同源文化，都以儒学为文化基础，因而，在日本于1910年侵占韩国并实施日式统治之前，韩国是直接移植中国法的。[19] 日占之后，日本民法被直接适用于韩国，使汉字成为法律术语的基础，并一直延续至今。[20]

u3000u3000韩国现行《民法典》是在1945年驱逐日本的殖民统治并置于美国的军事管制之后开始的。起草工作由专门成立的“韩国法典编纂部”进行。起草工作的领导人实际上是美国人查尔斯o劳宾基（Charles Lobingier）博士。在过渡政府建立之后，工作改由三名韩国人领导，并成立了新的法律体系编纂委员会。1947年，起草工作正式开始。在起草过程中，美国法继续发挥着重大的影响，并且起草机关频繁更迭，起草工作不时被打断。就韩国学者来说，其主旨始终是希望未来的民法典有自己的特。[19 p143] 作者：傅静坤

u3000u3000由于二战给韩国人民带来的损害，起初的采纳日本和德国民法的动议被放弃了。法典的起草思路定为总结现代民法最普遍之概念，科学组织法典内容并使其便于适用，以及采用最简洁之语言。因此，未来的韩国民法典应当是法国民法，德国民法及美国普通法的集合。

u3000u3000但是，随着1948年韩国政府的正式成立，民法典的编纂成了一个民族性的问题。《韩国民法典起草大纲》推翻了前述的起草原则，改以《德国民法典》为范本。经过长时期的修改，公开听证以及调查，《韩国民法典》最终于1960年正式生效。

u3000u3000从《韩国民法典》的制订过程来看，法律移植始终起着主要的作用。而且，国家的政治状况对法律移植的影响十分显著，表现在起草工作先是因美国的政治控制而呈混合移植的状态，后基于战前长期处于日本的控制下而间接受德国法影响遂改从德国民法。至今，韩国民法中的法律术语仍以汉语和日语为主。一些韩国学者认为，韩国的法律移植是日本强制造成的，因此法律术语在日常生活用语中并没有正常同化，而只是在法典上存在。[22. p765] 这一论断虽然有过于极端之嫌，但它表明韩国虽然移

植了《德国民法典》（以《日本民法典》为中介），但是韩国的法律文化与法律移植之间的冲突十分显著。民法是公民日常生活的法，如果法律术语（概念）在日常生活中根本没有明确的表述，又有谁会认真地对待它呢？在这个意义上，说法典是一个摆设似乎也并不很过分。另外，鉴于韩国90年代以后的政治和经济的动荡，司法和法学研究严重脱节，因而，民法典等一系列移植法的价值都遭到了质疑。[21]

u3000u3000七 结论：以中国为视角

u3000u3000到此为止，我们考察了美洲和亚洲不同民族国家的民法移植的情况，并分析了其与法律文化的关系。从各国的情况来看，不论是在同种族的国家之间进行法律移植，还是在不同种族的国家之间进行法律移植，移植国的法律文化都不可能与渊源国的法律文化完全相同，有的差距大些，有的差距小些，还有的完全迥异。然而，无论上述哪一个国家，移植的结果都是有了自己的普通法或民法。但是，就亚洲国家而言，鉴于渊源国的法律文化与本国的法律文化差距太大，因而导致了民法的实际效果落后于渊源国。针对这一点，日本才开始了自上而下的改造法律文化的活动，包括改革法律育和司法改革；韩国则从法律术语韩语化入手，期望使民法典最大限度地接近现实生活，而不是抛弃民法典。这说明，各国对法律移植的认识是肯定的，并且认为法律文化是可以改造的。

u3000u3000中国在近代以来民法典制订过程中屡次遇到了法律移植与法律文化格格不入的问题。中国既有的法律文化被认为是礼法，[22] 礼治秩序是中国文化的体现，它在中国传统社会中的作用远远超过法的作用。[23] 礼的本质是按照君臣父子的等级来设计社会秩序，这与民法的主体平等，契约自由等思想是截然相反的。于是便产生一个疑问，即便中国移植外国民法是生硬的，恐不为广大民众所接受。

u3000u3000实际上，法律文化的冲突并非中国社会所独有，中国法律移植遇到法律文化的阻碍也并非不可调和。以《合同法》的制订为例。当时我国正处于现行法的“三足鼎立”时期，一方经济发展很快，另一方面一些交易类型与发达国家相比还处于萌芽阶段。在这样的情况下，《合同法》的立法思想被定为“前瞻性”的，尽量吸收发达国家和地区的先进经验。[24] 事实证明，经过将近四年的实践，《合同法》的概念，制度已经深为普通民众所熟悉，一些原本看来较为深涩的术语现在也已广为传说。

u3000u3000也许是由于《合同法》是规范市场交易的法，而《民法典》是关系到人们日常生活的方方面面的法，所以，传统的法律文化对移植民法典就更加警惕。从清末民

初民法典的移植来看，人们的评价与韩国在制订民法典之初十分相似，即认为严重脱离社会现实。但是，从那时起到现在已经过了一个世纪，中国社会已经发生了深刻的变革，人们已经接受了现代民法移植的初级成果。比照日本积极的自上而下地改造法律文化以适应法律的活动，我们目前的法律文化更适宜于移植和引进外国法。所以，尽管中国的法律文化一度以礼入法，并且至今存有某些残余，但城市经济的发展已经使中国的法律文化发生了变化。

u3000u3000总之，民法的移植是历史发展的一部分，也是民法文化的一部分。各国的法律文化也许不同，但民法的移植总是能克服重重阻碍而实现，并使移植地的法律文化最终发生改变。

u3000u3000注释：

u3000u3000[1] 罗伯特·B·塞德曼。《评深圳移植香港法律的建议》。载于《比较法研究》。1989-3，4. p1. 朱苏力。《送法下乡——中国基层司法制度研究》。中国政法大学出版社。2000年出版。自序《世纪末日的交代》。第III，VII等页。

u3000u3000（1） 关于法律移植，不论是中国还是外国法学家都对此有不同的看法，有的认为根本不可能移植，有的认为完全可以移植，还有的认为可以部分移植。本文所持的论点是肯定的，并以历史为根据，具体问题具体分析

u3000u3000[2] 沈宗灵。《论法律移植与比较法学》。 载于《外国法译评》1995-1. p1-7.

u3000u3000（2） 罗马法在罗马帝国全境内的适用始于《卡拉卡拉敕令》的颁布，即授予所有居住在帝国境内的人以罗马市民籍。

u3000u3000[3]朱塞佩·格罗索著。 黄风译。《罗马法史》。 中国政法大学出版社。 1994年出版。 第419页。

u3000u3000[4] 林榕年。《罗马法的接受和影响》。 载于杨振山，斯奇巴尼主编。《罗马法·中国法与民法法典化》。中国政法大学出版社。 1995年出版。 第62-71页。

u3000u3000[5] 梁慧星，《当前关于民法典编篡的三条思路》。 载于《为中国民法典而斗争》。法律出版社。 2002年出版。 第38-39页。

u3000u3000[6] 叶孝信主编。《中国民法史》。 上海人民出版社。 1993年出版。 610-614页。

u3000u3000[7] 梁慧星。《中国对外国民法的继受》。载于梁慧星主编之《民商法论丛》第25卷。 金桥文化出版（香港）有限公司2002年出版。

u3000u3000[8] 米健。《何意志论中国法律文化》。载《中华读书报》。2000年11月8日。

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u3000u3000[22] 瞿同祖。《中国法律与中国社会》。 载于《瞿同祖法学论著集》。 中国政法大学出版社1998年出版。 第296-358页。

u3000u3000[23] 费孝通。《礼治秩序》。 载于鲍霁主编《中国当代社会科学名家自选学术精华丛书》第一辑。 北京师范学院出版社1988年出版。 第366-372页。

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