(法律法规课件)第三节法律的功能

第三节法律.��功能

法律是社会生活的调整器。法律的社会控制作用，因不同的社会制度和不同

的统治者而有不同的目的和处理策略。专制独裁的统治者主要是运用法律来控制

或B制人民，防止老百姓犯上作乱。如中国古代统治者把法律作为“防民之具”。

先秦的法家管子说得比较中肯具体些，他指出：“法者，所以兴功惧暴也；律者

所以定分止争也；令者所以令人知事也；法律政令者，吏民规矩绳墨也。”(《管

子．七臣七主》)所谓“定分止争’’作用，以现代意义来说，‘‘定分”就是确认、

分配权利和权力、义务与责任；“止争’’就是“分’’定之后，每个社会主体(包

括自然人、法人、社会目体、国家机关及其官员，等等)都可以各享其权，各守

其分，各担其义务，各行其职责；权利受到不法侵害时能得到法律救济，权力专

横滥用时可得到法律的遏制，从而社会秩序得以维护，人民生活得以，社会

争端得以消弭。当然，这只有在开明的统治者和民主的国家，其法律本身是公平

正义的前提下，才可达到。

法律是一种社会行为准则，可以从法的视角上衡量人们行为的是非曲直、利

害得失、合法非法，成为一种社会价值尺度。由于法律比较中立客观，以法律作

为评价人们行为的标尺，比之道德、伦理、宗教、习俗、乡规民约、团体章程等

等对人们行为的评价，要平等、公正、理性，理论上一般不会因人而异，而且对

法定范围内的任何人都适用，具有普遍有效性。因此，它指引人们明白什么行为

是允许的，什么行为是禁止的，如何行为才是正当的、有效的，有教育、指引等

功效。

(三)预测作用

法律规范对人们行为的模式及其法律后果有明确的规定，合法的将得到何种

效益，违法将导致哪些制裁，行为人在事先一般都能预测其后果，从而知所遵循，

预作谋划，事先妥善安排行动计划，准备承担可能的法律后果。这样可以避免盲

目性，减少偶然性。

(四)警戒、激励作用

法律规范中，对法律后果的设定，一般包括制裁和激励两方面。基于法律具

有国家强制力这一特征，同时法律又是具有国家权威和信用的，它对违法犯罪行

为的惩罚，比社会道德、团体纪律、舆论制裁要严厉、规范、必然，所以有较大

的震慑力对潜在的违法犯罪人，可以起到一定的警示作用。

这里还应当强调指出，法律不只是有警戒作用，而且有激励作用。过去一些

教科书上只讲前者，而忽视后者，是有片面性的。这也是受所谓“法即是刑”的

传统思想影响和只看到法律的强制性，而忽视其正面的激励性、诱导性。这种激

励性不只是体现在民事法律中(如依法履行合同可以得到预期的效益的报偿；经

核准的注册商标和专利，可以得到法律保护；有关弱势体的权益保护法更是以

保护他们的合法权益为主)，由于现代行政是服务行政，行政法中也采取一些激

励性的规范，诱导人们自动地从遵循法律而获益。即使是以惩罚为主的刑法，也

有对自首和立功行为或遵守监规、接受教育改造、确有悔改表现的，可获得从轻

或减轻处罚、或减刑等激励规范。

二，法律功能的局限性

法律有以上一些巨大作用，也有它的局限性。这可以从法律社会功能的局限

性、法律自身本性的局限性和立法者的局限性三方面来说明。

(一)法律社会功能的局限性

1．调整范围的局限。法律调整社会经济基础与上层建筑广泛的领域中各种

社会关系，还包括人与自然的关系，但它只限于人们的行为范围。即使在对行为

的规范上，也不是法律都可以或应当干预的，譬如与社会利益无关的人们的私生

活领域，—般就是法律的禁区。正如马克思所说：“对于法律来说，除了我的行

为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象，我的行为就是我同法律打

交道的惟一领域”。1

法律不能干预到人们内心世界，如思想、信仰、心理等等，不能规范“真、

善美”，不能用法律来规定什么是科学真理，不能用法律追究人们的良心，也不

能用法律规定艺术标准，这些是属于科学、道德、美学研究探讨的范畴。2

2003年西安，某夜有人举报一对夫妻正关门在家私看黄碟，派出所闻报，

随即有四个民警撞人其家，将男方打伤并押走，进行行政拘留，造成该男士精神

1《马克思恩格斯全集》第1卷，第16-17页。

2中外有些法学者也在研究法的美或法的美学，但那只是讲法理念、法体系、法规范等等本

身的美学价值，而不是以法来规范美。

受严重刺激而神情恍惚。此案引起舆论媒体大哗，法学界也介入，认为在家私看

黄碟，并未向外人传播，未造成社会危害，应属个人私生活权利；且民警未穿警

服、未带证件，半夜侵人民宅，将人拘留，是违法的。后西安市当局为免事态扩

大，随即放人，有关领导人也登门道歉，了结了此案。

这一案例，也证明了密尔在他的名著《论自由》中所言不虚，他指出：

“任何人的行为。只有涉及他人的部分，才须对社会负责。在仅只涉及本人的那

部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，

个人乃是最高主权者。”3这是关于“非法律所管”的行为领域的权威论述。当然，

这个“禁区”的界限是较难划清的，在法学史上也是一个有争议的问题。戈尔丁

在其《法律哲学》一书中曾举“系领带的自由”为例，说明这虽完全属于个人私

生活，法律不予干预，但是如果这条领带上带有一个裸体女人图或一个种族污蔑

的标志，那这种自由是否不受法律干预就成问题了。4

哈特为了超越密尔关于法律干预私生活的限制，提出了“法律家长主义”的

理论，其论据是：个人并不总是其自身利益的最好判断者。譬如法令要求摩托车

驾驶员必须佩戴头盔，就是出于家长主义的关怀而对私人自由的干预。他还用“公

开做的行为”和“私下做的行为”的区别，来作为决定法律是否干预的准则。譬

如19世纪英国法律规定男性同性恋为犯罪，哈特认为这种私下自愿实施的行为

对社会利益并无大碍，是“社会为了人类自由的更大好处而承受得起的”，所以

法律不必去惩罚。但戈尔丁则举出成人间私下自愿的虐待狂则不能说不受法律禁

止，而应为“法律家长主义”所干预。5

其实，近年来同性恋的行为由于引发可怕的艾滋病，这种行为同社会利益

也不是完全没有冲突。可见，有关对私生活领域的法律干预的界限，还是一个模

糊多变和有待探讨的问题。不过，戈尔丁认为：“从道德上谴责一种做法，到认

为应从法律上对其加以禁止，还是有很大一段距离的。”6

3密尔：《论自由》中文版，第13页。

4参阅戈尔丁：《法律哲学》中文版，第106页。

5参阅戈尔丁：《法律哲学》中文版，第106页。

6参见戈尔丁：《法律哲学》中文版，第122-123页。

2．调整手段不是惟一的。法律是调整社会关系的重要或主要手段，但不是

惟一手段。于法律之外，还有政策、团体章程、组织纪律、乡规民约、道德舆论

等等。它们可以干预法律所不能或不便于干预的领域，如某些非个人隐私的私生

活、思想道德问题，日常民间细小纠纷等等。如果这些领域都采用法律强制的手

段去干涉，不但成本高，效果差，还可能是违法的、不公正的，产生负价值。

盂德斯鸠曾经指出，要改变一个国家民族的风俗和习惯，不应当用法律去改

变，那会显得过于横暴：“应该用法律去改革法律所建立了的东西，用习惯去改

变习惯所确定了的东西；如果用法律去改变应该用习惯去改变的东西的话，那是

极糟的策略。那个强迫俄罗斯人把胡子和衣服剪短的法律，以及彼得大帝让进城

的人把长袍剪短到膝盖上那种暴戾的做法，就是苛政。我们有防止犯罪的手段，

就是刑罚。我们有改变我们习惯的手段，就是创立典范。”7

此外，即使需要采取法律手段加以调整，也要辅以其他调整手段。如家庭、

婚姻问题，就是需要法律与道德共同配合处理的问题。法制建设要同精神文明建

设并举，才能发挥其有效作用。

3．法律作用上的局限。法律是国家意志的产物，它只能反映、确认客观存

在的事物与关系，它只是已然存在或必然存在的事物与关系的表达者，而不是创

造者。它也不可能创立或从根本上改变由客观规律所决定的事物与关系。

当然，通过立法去限制客观规律起作用的范围，减少消极作用，通过立法创

设、鼓励、推进积极因素的生长环境，从而抵抗和限制社会消极现象的侵袭，则

是可能的，但也是有限度的。物质力量只有用物质力量才能克服。

(二)法律自身本性的局限性

这是由于法律具有主观意志性、抽象概括性、相对稳定性、国家强制性以及

操作上的依赖性等特征，同外部社会生活千姿百态、千变万化的状况不能完全相

适应，从而产生法律局限。

1．主观意志性的局限。法律作为统治阶级或人民共同意志的体现，既受阶

级局限性的制约，又受意识反映客观事物的有限性，即认识的局限性制约。任何

立法都不可能十全十美地、精确无误地反映客观现实。如恩格斯所说的，民法准

则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件，“这种准则就可以依情况的不同

7孟德斯鸠：《论法的精神》上册，中文版，第310页。

而把这些条件有时表现得好，有时表现得坏”。8

2．抽象概括性的局限。立法是一种抽象行为，是对社会生活中重复出现而

又千差万别的事物，从它们的共性上做出法律规范上的概括，以便普遍适用于相

关的法律事实。但这样一来，也使法律不可能涵盖各种事物的多方面的特殊性，

这就使法律的广泛适用性受到限制。同时立法中也不可避免地会产生一些空隙或

者漏洞，而使法的作用受到影响。

3．相对稳定性的局限。法律必须具有相对稳定性，才具有权威性、可预测

性、连续性和便于适用。但面对不断发展变化的社会生活，这种稳定性如果缺乏

相当的灵活性与变动性，也会成为保守性、僵硬性，成为阻滞社会前进的桎梏。

4．国家强制性的局限。法律之所以能对社会起作用，很大程度上依赖它所

具有的国家强制力。但对那些不能或不应用强制方法来解决的事情，使用法律强

制力并不能奏效，反会造成反效果。譬如不能用法律手段强行统一人们的思想与

信仰，不可能用法律制裁恢复被害者的精神安宁，不可能阻止夫妻同床异梦。

5．法律操作性的局限。由于法律规则是不能自动执行的，必须依靠某种外

部手段来使其机器运转，而这种外部手段(执法、司法机关与人员)又不是立法所

能完全左右的，他们也受制于很多其他不确定因素，因此，实现立法目的的程度

也是有限的，甚至可能走样而适得其反。

(三)，立法者的局限性与立法的局限性

法律是通过立法者(有立法权的机构与人员)依一定的指导思想、立法目的与

方略、立法程序和具体操作过程制定的。其质量、效率、社会效果等等，很大程

度上依赖于立法者对统治阶级或社会共同的利益与需要的认识与把握程度，依赖

于立法所拥有的主客观条件。

基于立法者的原因而产生的立法局限性，大致有以下几方面：

1．对立法的非理性的主观限制。这是立法者根据统治阶级的利益与需求，

对立法范围或立法事项加以主观限制。如对公民政治自由的立法的忽视或有意压

制；为本部门、本地方的私利而滥设许可制度，滥定税费，滥定关卡等等。

2．立法程序的限制。立法要有严格的行使立法权的程序，旨在使立法有序

8《马克思恩格斯选集》第4卷，第249页。

化、科学化、民主化，防止立法的随意性、专断和越权。但过分僵硬的程序也会

“作茧自缚”，影响立法的效率。至于立法规定的司法程序、行政程序等等，可

以防止权力的滥用和保证执法的公正，但有时也可能束缚司法、执法人员的手脚，

不能及时制止犯罪或有效侦查取证，以致因不合正当程序而放走了罪犯，失去了

取证机会而使定罪困难。

3．立法者认识的局限。立法者认识有限，不能完全达到对利益与需要的全

面了解，对立法时机的正确把握，对调整对象与方法的准确判断与选择，以致使

立法不能及时、高质、高效地发挥其社会功能与作用。

4．立法者主观过失的影响。这可能造成立法上的疏漏、瑕疵，给适用法律

造成困难或无所适从，或给不法之徒规避法律以可乘之机，从而降低法律的社会

效益。

三、对法律局限性的补偿

以上所述法律的局限性，是任何法律制度、立法制度都难以避免的，但也不

是完全无能为力的。我们充分认识法律的局限性，旨在从立法上和其他社会调整

手段上采取措施去补偿它，使局限性不致转化为副作用，抵消法律的正价值而产

生负价值。

对法律局限性的补偿，可以通过法律外部补偿与法律自身补偿来进行。

(一)法律外部的补偿

1．法治与民主政治结合。法的实施要有良好的民主政治环境与文明的社会

环境。

没有民主则法治只是治老百姓的，而不是治吏、治国的。没有良好的社会风

气，法治也如无水之鱼。治国者厉行民主执政、科学执政、依法执政，就可以解

决许多法律所不能解决的问题。清廉自律，就可不令而行。有文明的社会风气，

也能形成和谐的法治环境，缩小法律的局限性，增强法律的社会功能。

2．实行综合治理。多种社会调整手段并用。在社会治安方面，我国十分重

视综合治理，即调动各种社会力量与社会手段，多方式多渠道地进行调控。这种

治理方案收到一定成效，应扩大适用，不限于社会治安领域。近年西方发达国家

出现一种“非法律化社会”思潮，主张解决社会危机的手段不能只靠法律，而

寻求借助伦理道德、文化习俗传统，以建立和谐的社会秩序。西方国家对中国

传统儒家的伦理道德教化，民间的调解等传统十分赞赏，这表明他们对法律成

灾的纷乱状况和诉讼成癖的社会习气的副作用的厌倦，正在寻求处理社会矛盾

的新出路。当然，只有在实行法治的前提下，其他社会控制手段才能综合地发挥

作用。

3．以政策补偿法律的局限。政策是接近于法律的一种社会调整手段，它也

是统治阶级意志的体现，它与法律相比，具有较大的指导性、号召性、教育性与

灵活性。它可以作为法律的先导，以补法律的时滞；可以作为立法的指导，以明

立法的目的与事物的是非奖惩界线；可以作为法律的补充，以补立法的疏漏与僵

化。无法律时可从政策。执法中也可依据政策指导自由裁量权的正当行使。当然，

政策不能取代法律，一般也不能高于法律，政策也要根据宪法和基本法律来制定。

过去把政策视为惟一调整手段，把法律只看成是实行政策的工具，都是片面的。

{二)法律内部的补偿

这是指从立法、执法、司法上采取措施，抵消法律的局限性，防止副作用的

产生，并进而增进法律的社会效益。

1．立法方略上以灵活、具体和适度的弹性，补偿法律的过度概括性与僵硬

性。

这要求立法在保持其规范的普遍性、确定性的前提下，适当兼顾特殊性和变

通性。譬如：(1)在规定一般原则时，同时针对不同的对象和不同条件(不同民族、

不同年龄、性别、职业、精神与生理状态、不同地域、不同处境等等)，作出“例

外”的区别对待的规定。如对少数民族可以有变通规定；对未成年人、妇女、弱

者有特别保护；对精神病患者有例外规定；对西部、贫困地区有优惠办法等等。

(2)在维护法律的稳定的前提下，对变动的社会生活及时作出立法反应，修改旧

法，制定新法。(3)赋予执法和司法机关与人员适当的自由裁量权，以便借以在

法定的幅度内有处置个案的弹性，使立法能有广泛的适用性。

2．完善立法制度与立法技术，以防止人为的疏漏。

如：

(1)完善立法体制，适应地方因地制宜的需要，适当扩大地方立法权限。

(2)改进立法程序，提高立法的民主性、科学性和效率，采用一些灵活的立

法方式与操作程序，如修正案形式，补充决定形式，紧急立法形式，立法试点方

式，委托立法、授权立法方式等等，以改进立法滞后和立法无序现象，提高立法

的适时性。

(3)在立法技术上，注意协调立法体系内部的和谐统一，避免法律、法规、

规章之间的冲突，使执法者不致无所适从，或给不法者规避法律、滥用权力留下

空隙。

<4)提高立法者的法律素养和对人民负责的高度政治敏感和责任感，减少立

法的疏漏。

3．健全和改革司法制度，使“个别正义”得到保障，以补立法“一般正义”

之缺漏。法律较多关注社会一般的自由、平等、公正、安全以及效率等价值，而

不能给千差万别的个体的特殊性做出考虑周全的规定，不能给法官制定适用任何

情况的百科法典，可以使个案一一对号入座。这就需要依靠司法中的自由裁量和

司法解释手段。也可通过对有典型意义的个案的裁处，而软化立法中严格规则

的僵硬性与具体化立法的抽象概括性，以实现对特殊的个体的正义。普通法系国

家“法官造法”的判例制度，在中国法律体制中虽不能照搬，但其灵活性、平衡

性的优点则是可以借鉴的。

第四节法律的社会控制限度

一、法律的适度控制与过度控制

(一)疏严有度

法律是社会控制(包括对国家的控制)的重要手段，但基于法律的局限性，它

不

是社会控制的惟一手段，在某些领域也不能说是最佳手段。用法律作为社会控

制工

具，成本高，强制性大，灵活性差，而且，法的过度控制会产生副作用。譬如

对私人

权利限制过紧，会窒息人们的主动性和首创精神；对政府权力制约过死，也会

妨碍政

府必要的自由裁量与随机应变，以致墨守成规，“等因奉此”，而不去积极为人

民行方

便、谋福利。有时，过大的控制还转化为过猛的压制，使本来应是维护社会正

义的法

制，变为压迫人民的暴政。所谓“苛政猛于虎”，其中就有法制的暴虐问题。

反之，如果法制过疏，对政府权力缺少法律制约，对社会主体缺乏法制管理，

也

会使国政腐败，社会秩序紊乱。

所以，法律对国家与社会的控制，要有一个“度”，过与不及都不行，“适度”

才

是上策。古人云：“天网恢恢，疏而不漏”(《老子))。正是古人行法之“度”。

(二)法制过苛的弊端

在中国古代，严刑繁诛往往是统治者以法制民和“以法愚民”的一种手段，

多引

起民怨沸腾，以致‘‘覆舟”。譬如，“秦法繁于秋荼，而密于凝脂”(桓

宽：《盐铁

论》)，招致天下怨艾，终致溃亡。又如隋炀帝时，外事征夷，内穷嗜欲，天

下骚动，

乃用严刑，结果二世而亡。到宋朝，法令繁密过于历代，神宗时“内外上下一

事之

小，一罪之微，皆先有法以待之”，虽未亡朝，然“烦细难以检用”，“改更纷

然，而

刑制紊矣”。综观整个历史，法令严繁之世倘非乱世，必为弱朝。反之，政治

清明之

时，法律也简要宽松。如汉初盛唐。

在西方历史上也有立法过苛繁，过度使用法律控制作用的时期，如后期罗马

法以

一切方法干预私人活动，其中包括职业选择，手工业者、手工艺人和其他劳动

者必须

子承父业。普鲁士费雷德里克(Frederick)大帝的法典，对公民的生活进行了详

尽的

规定，又如，包括居民家庭内部关系的一切细节，都要受法律管束。①

孟德斯鸠在论到过于严酷的刑法弊端时，指出：立法者不断使用严刑峻法，

也会

博登海默：《法理学——法哲学及其方法》中文版，第390-391页。