企业法律顾问实务真题与答案解析

2009年企业法律顾问实务真题与答案解析

一、单项选择题（每题l分。每题的备选项中，只有1个最符合题意）

[真题试题]（2009年单项选择第1题）

1.《企业法律顾问管理办法》是由（）颁布的。

A.国务院国资委

B.原国家经贸委

C.原人事部

D.司法部

[真题解析]考查的知识点是有关中国企业法律顾问制度建立和健全的重要法律

文件的颁布机关。

1997年5月3日，原国家经贸委发布了《企业法律顾问管理办法》，该管理办法

与其他几个部门规章有效地解决了我国企业法律顾问制度发展中的重大问题，使得企

业法律顾问工作的开展有法可依、有章可循，构建了我国现代企业法律顾问制度的法

制基础。因此正确答案为B.

请注意区分教材同一页其他几个规章的颁发机关，并集中和强化记忆：1）1997

年3月12日，人事部、原国家经贸委和司法部联合颁布了《企业法律顾问执业资格

制度暂行规定》。由于涉与行业准入和专业技术技能考核，人事部一般都要参与；原

国家经贸委（商务部的主要前身）在2003年之前是全国企业法律部顾问的管理部门，

也是企业法律顾问制度最主要的倡导者和推动者，自然也会参与；而司法部是国家司

法行政主管部门，负责对律师和司法行政人员的管理，因此对法律顾问的选拔和考核

也有一定的发言权。2）1997年5月3日，原国家经贸委发布了《企业法律顾问管理

办法》，因为原国家经贸委是企业法律顾问制度的倡导者和主管部门。3）2004年5

月，国务院国有资产监督管理委员会（国资委）颁布了《国有企业法律顾问管理办法》，

其逻辑是2003年国务院机构调整后，国资委接管原国家经贸委承担的指导企业法律

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顾问工作的职责（同时国资委也是大中型国企的直接主管部门），因此有关管理办法

由国资委颁布。4）2008年4月29日，国资委还颁发了《国有企业法律顾问执业岗

位等级资格评审管理暂行办法》，进一步完善了国企法律顾问管理和激励制度。正确

答案为B

[真题试题]（2009年单项选择第2题）

2.企业法律顾问必须经过备案机关的注册备案。备案注册的有效期为（）年。

A.1

B.2

C.3

D.5

[真题解析]考查的知识点是企业法律顾问的任职条件。企业法律顾问的任职条件

包括形式要件和实质要件。形式要件有三个方面：l）通过执业资格考试、取得执业

书；2）通过企业聘任；3）经过注册备案机关的注册备案。其中，注册备案有效期为

2年，有效期满后要重新注册备案。实质要件则必须是被企业聘用的部职工，以区别

于律所律师担任的外部法律顾问。其中，注册备案是针对专业技术人员的一项专门管

理制度，主要目的是方便掌握具备专业资格特定人的数量、特征与其变化，便于统

计分析和指导管理。针对企业法律顾问每2年一次的重新备案，相对于律师和会计师

的每年一次备案，频率相对适中，也能较与时掌握相关人员专业资格的取得、撤销和

丧失等变动情况。因此，正确答案为B。

[真题试题]（2009年单项选择第3题）

3.双道命令系统特点最突出的企业法律事务组织模式是（）。

A.集中模式

B.分散模式

C.混合模式

D.简单模式

[真题解析]主要考查企业总法律顾问牵头的三种法律事务组织模式的基本特点。

在总法律顾问制度下，企业法律事务组织模式大致分为集中模式、分散模式和混

合模式三种类型。其中，混合模式的最大特点就是“双道命令系统”，即企业既设立

总法律顾问和独立的法律事务机构，又在各个业务板块（如营销、采办、财务、研发、

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生产等）配备了专职企业法律顾问，每个业务板块的法律顾问既要服从于板块负责人，

又要受企业法律事务机构的领导，呈现出“双道命令”特点，从而突破了一个员工只

受一个直接上级领导的传统管理原则。在这种模式下，各板块的企业法律顾问一般只

负责合规性审查，其他法律事务概由企业法律事务机构处理，企业总法律顾问统一管

理和协调企业法律事务。这样，法律部门既是一个独立工作系统，又按业务分类，有

利于与时沟通情况，使得一些临时性、跨业务领域的法律意见的执行相对顺畅。因此

正确答案为C.混合模式吸收了集中模式和分散模式的特点和长处。在集中模式下，

集团的总法律顾问和法律事务机构统一管理企业各个板块和领域的法律事务，同时集

中控制分公司和子公司的法律事务与法律顾问的委派、任免考核和薪酬，这种模式有

利于企业法律事务的高度统一和完整，保证战略目标的一致性；但是如果信息不畅或

管理不顺，就难以发挥作用。在分散模式下，企业在设立总法律顾问的同时，在每个

业务板块配有专职企业法律顾问，这些专职法律顾问直接受分管相关业务的副总领

导，而非由总法律顾问统一管理；这一模式的优点在于每个板块的法律事务能有效、

快速地处理，但是因缺乏总法律顾问的统一协调和指挥，在遇到跨板块和复杂的法律

问题时，较难协调解决。因此，ABD是干扰选项。

[真题试题]（2009年多项选择第31题）

1.根据《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》，下列属于重大法律纠纷案件的

是（）。

A.某中央企业为原告的土地使用权转让案件，标的额6000万元人民币

B.在某偏远地区中级人民法院审理的以某中央企业为被告的体性诉讼

C.某中央企业为被上诉方，在市高级人民法院审理的二审案件

D.某中央企业作为诉讼第三人参加的，但有可能涉与中央企业重大资产的案件

[真题解析]考查的知识点是重大法律纠纷的认定条件。根据《中央企业重大法律

纠纷案件管理暂行办法》的规定：重大法律纠纷案件，是指具有下列情形之一的诉讼、

仲裁或者可能引起诉讼、仲裁的案件：（一）涉案金额超过5000万元人民币的；（二）

中央企业作为诉讼当事人且一审由高级人民法院受理的；（三）可能引发体性诉讼

或者系列诉讼的；（四）其他涉与出资人和中央企业重大权益或者具有国外重大影响

的。根据上述标准，选项A（某央企为原告、诉讼标的6000万元人民币）符合，因

为标的额达到一定标准；选项B（在某中级法院审理的以央企为被告的体性诉讼）

也符合，虽然受理法院不是高级人民法院、不符合条件（二），但是属于体性诉讼，

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满足条件（三）；选项C（以央企为被上诉方、在某高级人民法院审理的二审案件）

不符合，因为在此情形下，一审由某中级人民法院受理，不符合条件（二）以与其他

条件；选项D（央企作为诉讼第三人参加，但是涉与央企重大资产）符合，因为虽然

第三人未必是诉讼当事人（无独立请求权的第三人只是诉讼参与人，不是诉讼当事

人），但是因为关涉央企重大权益，因此也属于重大纠纷案件。综上，正确答案为ABD.

[真题试题]（2009年多项选择第32题）

2.以下法律法规对企业法律顾问做出相关规定的有（）。

A.《企业国有资产监督管理暂行条例》

B.《全民所有制工业企业法》

C.《全民所有制工业企业厂长工作条例》

D.《经济合同法》

[真题解析]考查的知识点是规定企业法律制度的有关法律、行政法规。根据教材

对中国企业法律顾问制度的历史沿革的介绍，以下两部行政法规就企业法律顾问制度

做出过规定：1）1986年颁布实施的《全民所有制工业企业厂长工作条例》规定：“厂

长可以设置专职或聘请兼职的法律顾问。副厂长、总工程师、总经济师、总会计师和

法律顾问，在厂长的领导下进行工作，并对厂长负责”，从而第一次以行政法规的形

式确立了企业法律顾问的地位，有力推动了企业法律规定制度的快速发展。2）2003

年5月在国资委颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》规定：“国有与国有控股

企业应当加强部监督和风险控制，依照国家有关规定建立健全财务、审计、企业法律

顾问和职工监督等制度。”这是继《厂长工作条例》后，又一次在行政法规中明确企

业法律顾问制度并将其定位于控和风险防的重要组成部分。而以下两部法律则促进和

推动了企业法律顾问的制度恢复和建立：1）1982年《经济合同法》，宣示经济生活

以合同取代计划，对合同和法律的需求也逐渐增加，促进了法律顾问制度的恢复；2）

1988年《全民所有制企业法》，规定企业自主经营、自负盈亏，企业法律制度逐渐完

善，企业组织和行为要依法办事，企业经济往来对法律的需求增多，为企业法律顾问

制度的发展提供了新的机遇。因此，符合题意的选项就是A、C两部国务院行政法规，

而B、D两部法律并没有直接规定企业法律顾问的相关事项，虽然它们对法律顾问制

度的恢复和发展起到重要作用。因此，正确答案是AC。

此外，直接规企业法律顾问制度的部门规章有：1）1997年3月12日，人事部、

原国家经贸委和司法部联合颁布了《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》，确立了

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企业法律顾问执业资格的取得、注册基本制度；2）1997年5月3日，原国家经贸委

发布了《企业法律顾问管理办法》，明确了企业法律顾问的地位、权义、总法律顾问、

机构设置与其职责、同业协会、奖惩和责任、监管等全面规定；3）2004年5月，国

务院国有资产监督管理委员会（国资委）颁布了《国有企业法律顾问管理。办法》，

规定了国有企业法律顾问的从严要求；4）2008年4月29日，国资委还颁发了《国

有企业法律顾问执业岗位等级资格评审管理暂行办法》，进一步完善了国企法律顾问

管理和激励制度。请注意集中记忆和相互区分。

第二章参与企业重大经营决策和重要经济活动

一、单项选择题（每题l分。每题的备选项中，只有1个最符合题意）

[真题试题]（2009年单项选择第4题）

1.明确提出企业法律顾问工作“要全面实行企业法律意见书制度”的是（）。

A.2004年5月，《国有企业法律顾问管理办法》

B.2005年1月，《中央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》

C.2004年4月，重点企业总法律顾问制度试点工作总结会议

D.2008年5月，中央企业法制工作会议

[真题解析]主要考查“法律意见书”在企业法律顾问工作中成为制度化要求的节

点。2008年5月13日国务院国资委召开的中央企业法制工作会议，明确提出“要全

面实行企业法律意见书制度”，标志着法律意见书将在企业法律顾问工作的规化中发

挥重要作用并逐渐成为一种制度，因此正确答案为D.请注意区分其他干扰选项和教

材中提到的其他节点：2003年7月国资委颁布的《关于贯彻落实（企业国有资产监

督管理暂行条例）进一步加强企业法制建设有关问题的通知》中要求“各央企报送涉

与企业改制、改组、重大投融资方案等时，应经过本企业法律顾问专门论证，并书面

提出建议和意见”，对此本题没有设计选项；B选项（2005年1月国资委颁布的《中

央企业重大法律纠纷案件管理暂行办法》）规定中央企业报送的备案文件应包括“企

业法律机构出具的法律意见书”。而A选项（2004年《国有企业法律顾问暂行管理办

法》）和C选项（2004年重点企业总法律顾问制度试点工作总结会议）都未涉与“法

律意见书”问题。正确答案为D.

[真题试题]（2009年单项选择第5题）

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2.按照国务院国资委规职工持股的要求，国有企业职工（）持有本企业所出资各级子

企业、参股企业的股权。

A.可以

B.不得直接或间接

C.如果是企业科技人员确因特殊情况需要，并经企业领导批准的，可以

D.经批准并作为国有股东代表的，可以

[真题解析]主要考查企业改制中对职工持股的规，特别是对职工持股企业围的严

格控制规定。职工人股仅限于持有本企业股权。国有企业集团公司与其各级子企业改

制，经国有资产监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，

也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参

股企业和本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计和高新技术企业科技人员确因

特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业

的国有股东代表。因此正确答案为B.

选项C，错误在于企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级

国资监管部门批准，而非“企业领导批准”，而且该企业必须为高新技术企业，同时

参股围只限于子企业；选项D则纯粹是干扰项（国有股东代表不能持股）。

[真题试题]（2009年单项选择第6题）

3.上市公司在发生可能对股价产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，应立即

披露该事件并向交易所报告，以下属于此类事件的是（）。

A.公司董事发生变动

B.公司1／4监事发生变动

C.持有公司3％股份的股东其持有股份发生较大变化

D.股东洪所持公司4％股份被人民法院冻结

[真题解析]本题所考查的主要知识点是有关上市公司需通过临时报告来披露的

重大事项。当发生可能对上市公司证券与其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事

件，投资者尚未得知时，上市公司应该就相关事件与时披露并报告交易所，说明事件

的起因、目前状态和可能产生的影响。根据中国证监会的相关规定，这些重大事项包

括24类，主要涉与上市公司重大经营决策、重大财务状况变化、重要高管变动、股

权结构和公司形式变化、重大违规行为和诉讼、重大资产处置和对外担保以与财税政

策和经营环境的重大变化、公司登记注册事项的重要变化，等等。本题的选项设置倾

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向于考查对几个重要数字的记忆：A选项（公司董事发生变动），符合要求；8选项（公

司1/4监事发生变动），是干扰项，应为1/3以上的监事发生变动；C选项（持有公

司3％股份的股东其持有股份发生较大变化），是干扰项，应为持有公司5％以上股份

的股东持股情况发生较大变化；D（某股东所持公司4％股份被人民法院冻结），也是

干扰项，因为只有当“任一股东所持公司5％以上的股份被质押、冻结或被拍卖、托

管等”才构成“临时披露的重大事项”。因此正确答案为A。

二、多项选择题（每题2分。每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至少有

1个错项。错选，本题不得分；少选，所选的每个选项得0.5分）

[真题试题]（2009年多项选择第33题）

1.企业法律顾问参与企业重大经营决策的主要方式有（）。

A.参加企业重大经营决策会议

B.起草、修改、制定有关法律文件

C.主动提出意见和方案，促请领导做出决策

D.为企业领导重大经营决策提供咨询意见

[真题解析]考查的知识点是企业法律顾问参与企业重大经营决策的主要方式。根据教

材的介绍，企业法律顾问参与企业重大经营决策和重要经济活动的主要方式包括：1）

参与企业重大经营决策会议；2）为企业领导经营决策提供咨询意见；3）起草、修改

和审核有关法律文件；4）办理重大经营决策和重要经济活动中的具体事务；5）企业

法律顾问主动提出意见和方案，促请领导做出决策。据此，ACD都是符合要求的选项。

2.红光股份为上市公司，扬是其董事。根据有关规定，以下属于红光公司关联人的有

（）。

A.扬的夫前

B.扬的妻妹王娟

C.扬之子的岳父勇

D.扬的同学放

[真题解析]考查的知识点是关联自然人的围和认定。根据中国证监会上市规则等

要求，上市公司与关联人之间的关联交易要予以严格监管。关联人包括关联法人和关

联自然人，其中上市公司的关联自然人是指：1）直接或间接持有上市公司5％以上

股份的自然人；2）上市公司董事、监事与高级管理人员；3）直接或间接控制上市公

司的法人的董事、监事与高级管理人员；4）上述1）、2）项所述人士的关系密切的

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家庭成员，包括配偶、父母、年满18周岁的子女与其配偶、兄弟妹与其配偶，配

偶的父母、兄弟妹、子女配偶的父母；5）过去12个月或根据相关协议安排在未来

12个月，存在上述情形之一的；6）中国证监会、证券交易所或上市公司根据实质重

于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系、可能或者已经造成上市公司对其利益

倾斜的自然人。根据上述规定，分别判断四个选项中与上市公司董事扬有关的四个自

然人：A（扬的夫）属于上市公司董事的的配偶；B（扬的妻妹）属于上市公司

董事的配偶的妹妹；C（扬之子的岳父）属于上市公司董事的子女的配偶的父母，上

述三个选项都符合关联自然人的有关界定，符合题意；选项D（扬的同学），从选项

来看，难以断定该同学于上市公司董事以前存在或今后可能存在密切的亲属关系或者

上市公司与其有实质上的利益倾斜关系，因此不符合题意。综上，正确答案为ABC。

[真题试题]（2009年多项选择第35题）

3.按照有关规定，以下上市公司符合终止上市条件的有（）。

A.先锋公司最近连续3年亏损，在其后第1个年度恢复盈利

B.远方公司最近连续3年亏损，在其后第2个年度恢复盈利

c.海天公司暂停上市后，在规定的期限盈利并披露年度报告后第15个交易日提

出恢复上市申请

D.盛方公司因财务报告有重大会计差错未按要求改正，导致暂停上市后，在两个

月改正了财务报告，但未在其后5个交易日提出恢复上市申请

[真题解析]考查的知识点是上市公司终止上市的条件。终止上市是证券交易所根

据法定事由或证券交易所规则，决定上市公司的股票终止上市交易的措施。根据证券

法的规定，上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定其股票终止上市：（1）股

本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在交易所规定的时间仍不能达到上

市条件；（2）不按规定公开其财务状况，或作虚假记载，且拒绝纠正；（3）最近3

年连续亏损，在其后一个年度未能恢复盈利；（4）公司解散或者宣告破产；（5）证交

所规定的其他情形。而证交所上市规则所规定的“其他情形”包括：1）上市公司连

续3年亏损导致股票被暂行上市后，在法定期限披露了最近一期年报，但未在其后5

个交易日提出恢复上市的申请；2）上市公司因财务会计报告存在重大会计差错或虚

假记载，被证监会责令改正但未在规定期间改正的情形导致股票被暂停上市后，在两

个月仍未按照要求改正财务会计报告，或者在两个月披露了按要求改正的财务会计报

告但未在其后5个交易日提出恢复上市申请；3）上市公司因未在法定期限披露年报

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或中报的情形导致股票被暂停上市后，在两个月仍未披露相关年报或中报，或者在两

个月披露年报或中报但未在其后5个交易日提出恢复上市申请；4）恢复上市申请未

被受理；5）恢复上市申请未获同意；6）上市公司或收购人以终止公司股票上市为目

的进行回购或要约收购，在回购或要约收购实施完毕后，公司股本总额、股权分布不

符合上市条件，公司董事会向证交所提出终止上市申请；7）股东大会在股票暂停上

市期间作出终止上市的决议。

对照上述规定，可以发现：选项A不符合终止上市条件，因为其在连续亏损三年

后的第一个年度恢复盈利；选项B符合终止上市条件，因为其在连续亏损三年后的第

一个年度未能恢复盈利；选项C符合终止上市条件，因为其在暂停上市后，在规定的

期限盈利并披露年报后未能在其后5个交易日申请复市（而是在第15个交易日提出），

应予退市；选项D也符合终止上市的条件，因为其会计报告差错导致被暂停上市后，

在两个月改正了财务报告，但没有在其后5个交易日申请复市。因此正确答案是BCD。

第三章公司治理法律实务

一、单项选择题（每题l分。每题的备选项中，只有1个最符合题意）

[真题试题]（2009年单项选择第7题）

1.根据我国公司法的规定，下列属于监事会职权的是（）。

A.审议批准董事会的报告

B.向股东会会议提出提案

C.制订公司的年度财务预算方案

D.对违反董事会决议的董事提出罢免的建议

[真题解析]考查的主要知识点是我国公司法规定的监事会的主要职权，并与股东会

和董事会的职权相区分。根据我国公司法的规定，监事会享有财务监督权、公司经营

管理活动监督权、（向股东会议的）提案权、临时股东会议提议权和特定情况下股东

会议的召集和主持权、代表公司起诉董事和高管的权利以与公司章程规定的补充权利

等。就具体选项来看，选项A（审议批准董事会的报告）是干扰项，这项权利是属于

股东（大）会的权限；选项B（向股东会会议提出提案），是正确选项；选项C（制订

公司年度财务预算方案）是干扰项，这是属于董事会的权限围，同时请注意审批年度

预决算方案的权限属于股东会议；选项D（对违反董事会决议的董事提出罢免建议）

也是干扰项，错在表述有误，应是对违反“法律、行政法规、公司章程或股东会决议”

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的董事进行监督制衡、并可提出罢免的建议，该选项迷惑性较大。综上，正确答案为

B.

[真题试题]（2009年单项选择第8题）

2.根据我国公司法的规定，XX公司章程的制定者是公司设立时的（）。

A.1/3以上股东

B.1/2以上股东

C.2/3以上股东

D.所有股东

[真题解析]考查的主要知识点是XX公司章程的制定者。根据我国公司法的规定，

XX公司的章程应由公司设立时的全体股东共同制定。因为XX公司是闭锁公司，具有

一定人合属性，因此其基本组织制度即公司章程应由设立时的全体股东共同制定。这

一点区别于股份，对于以发起方式设立的股份，由于公司的投资者限于发起人，股东

人数相对少且固定，因此全体发起人共同制定公司章程；而以募集方式设立的股份，

发起人所制定的公司章程要经有其他认股人参加的创立大会确认才能有效，法律规定

“必须经出席会议的认股人所持表决权的过半数同意才能通过”。因此，正确答案为

D（设立时的全体股东）。

[真题试题]（2009年单项选择第9题）

3.根据我国公司法的规定，XX公司章程的制定者是公司设立时的（）。

A.在股份公司的董事、监事选举中，必须实行累计投票制

B.上市公司董事会应当设立独立董事

C.所有公司董事会决议的表决都实行一人一票

D.董事委托他人代为出席董事会的，受托人只能是该公司的其他董事

[真题解析]考查的知识点相对综合，主要包括董事的选举制度、表决制度与其代

理制度和上市公司独立董事制度等。由于题干要求选出表述错误的，因此需要针对每

个选项具体予以辨析：选项A（股份公司的董事和监事选举中，必须实行累计投票制）

是符合题目要求的，因为表述错误，根据我国公司法的有关规定，股东大会选举董事、

监事，可以依照公司章程或股东大会决议，实行累计投票制，这是任意规定而非强制

规定；中国证监会在《上市公司治理制度》中要求，股东大会在董事选举中应积极推

进累计投票制，控股股东比例在30％以上的上市公司，应当采用累计投票制，因此

累计投票制并非所有股份选举董事和监事的必用方式。选项B（上市公司应当设立独

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立董事）表述正确，因为我国公司法规定，上市公司必须设立独立董事，证监会在《上

市公司指引》中规定上市公司董事会成员的1/3以上须为独立董事。选项C（所有公

司董事会决议的表决都实行一人一票）表述正确，公司法规定董事会表决实行一人一

票制，没有加权票制度。选项D（董事委托他人代为出席董事会的，受托人只能是该

公司的其他董事）表述正确，我国公司法承认董事表决权代理，但仅对股份规定了董

事表决权代理，并且限定代理人只能是其他董事，董事之外的其他人不能担任代理人，

这一点与股东表决权代理不同。因此，符合题目要求的选项就是A。

二、多项选择题（每题2分。每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至

少有1个错项。错选，本题不得分；少选，所选的每个选项得0.5分）

[真题试题]（2009年多项选择第36题）

1.根据我国公司法的规定，下列属于公司章程相对必要记载事项的有（）。

A.公司经营围

B.董事长、副董事长的产生办法

C.股东会的议事方式

D.股东的出资方式

[真题解析]考查的知识点是公司章程的相对必要记载事项与其与绝对必要记载事项

的区分。我国公司法将公司章程记载事项分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项

和任意记载事项三类。其中，绝对必要记载事项是指法律规定必须要记载的事项如不

记载可导致章程无效；相对必要记载事项是指法律规定应当记载的事项，如不记载，

可通过其他方式补充；任意记载事项，是否记载，取决于当事人的意愿。其中，绝对

必要记载事项主要是有关公司名称和住所、经营围、注册资本、股东、出资方式、出

资额度和时间、公司机构与其职责、法定代表人以与股份公司的设立方式、利润分配

办法、解散事由和清算办法、公司通知和公告办法等事项。而相对必要记载事项主要

包括：l）股东会的召开时间和地点等；2）董事长和副董事长的产生办法；3）董事

任期；4）股东会会议行使表决权的方式；5）股东会的议事方式和表决程序。据此，

选项A（公司经营围）和D（股东出资方式）属于绝对必要记载事项，而B（董事长

和副董事长的产生办法）和C（股东会议事方式）则属于相对必要记载事项。因此，

正确答案是BC。

[真题试题]（2009年多项选择第37题）

2.根据我国公司法的规定，股东（大）会对董事会的制衡在其职权上主要表现在（）。

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A.董事任免权

B.董事报酬决定权

C.重大事项决定权

D.公司部管理机构的设置决定权

[真题解析]考查的知识点是股东（大）会对董事会的制衡权与与董事会的权利相

区分。股东（大）会对董事会的制衡在其职权上主要表现为董事任免权、董事报酬决

定权、重大事项决定权，也就分别是选项中的ABC.具体来看：1）决定公司的经营方

针和投资计划，并由董事会据此制订具体经营计划和投资方案；2）选举和更换董事

并决定其报酬；3）审批董事会报告；4）审批董事会年度预决算方案；5）审批董事

会制订的利润分配和亏损弥补方案；6）审批董事会制订的公司增减资和发债方案，

并做出决议；7）审批董事会制订的公司分立、合并、解散或变更公司形式方案，并

做出决议；8）通过制定或修改公司章程对董事会做出约束性规定；9）其他形式的制

约。而选项D（公司部管理机构的设置决定权）是属于董事会的职权，而非股东会的

职权。因此，正确答案是ABC。

[真题试题]（2009年多项选择第38题）

3.根据我国公司法的规定，可以担任法定代表人的是（）。

A.董事长

B.副董事长

C.执行董事

D.经理

[真题解析]考查的知识点是公司法定代表人的来源。根据公司法有关规定，公司

法定代表人依公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。据

此，可以担任公司法定代表人的是：A董事长；C执行董事；D经理；而B副董事长

则不符合规定。

所以正确答案是ACD。

[真题试题]（2009年多项选择第39题）

4.根据我国公司法的规定，公司对董事、监事、高级管理人员提起诉讼，公司的

代表人一般应当是公司的（）。

A.股东会

B.董事会

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C.监事会

D.法定代表人

[真题解析]考查的知识点是当公司对董事、监事、高管人员提起诉讼时，谁来代

表公司起诉。根据公司法的有关规定，公司对董事、监事、高管人员提起诉讼时，其

代表人一般应当是公司的董事会或监事会，这是因为管理和监督公司的职责一般被赋

予董事会和监事会，相关法律依据是：《公司法》第l52条规定，如果董事或高级管

理人员出现损害公司利益的情形，股东可请求监事会或监事向法院起诉；监事出现上

述情形的，股东可请求董事会或执行董事向法院起诉。据此，本题的正确选项是B（董

事会）和C（监事会）。而D（法定代表人）则是代表公司对外提起一般诉讼的代表人。

第四章合同实务

一、单项选择题（每题1分。每题的备选项中，只有1个最符合题意）

[真题试题]（2009年单项选择第10题）

1.甲公司与乙公司订立合同，规定甲公司应于某年8月1日交货，乙公司应于8月7

日付款。7月底，甲公司发现乙公司财产状况恶化，无支付货款能力，并有确切的证

据，遂提出终止合同，但乙公司未允。基于上述因素，甲公司于8月1日未按约定交

货。

依据合同法原理，有关本案的说确的是甲公司（）。

A.有权不按合同约定交货，除非乙公司提供了相应的担保

B.无权不按合同约定交货，但可以要求乙公司提供相应的担保

C.应按合同约定交货，但可以仅先交付部分货物

D.应按合同约定交货，如乙公司不支付货款可追究其违约责任

[真题解析]考查的知识点主要是合同法上的预期违约与其责任。根据合同法的有

关规定，当事人明确表示或以其行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届

满之前要求其承担违约责任。预期违约包含明示毁约和暗示毁约两种情形。案例中描

述的情形属于暗示毁约：甲方有确切证据表明乙公司财产状况恶化、无付款能力，并

提出终止合同、但乙方拒不提供担保。该情形满足默示预期违约的构成要件：一是一

方陷入不能履行的困境或丧失履约的信用和条件，本案中乙方财务状况恶化、无付款

能力，说明其不具备履行付款约定的能力，以其行为表明无法履行合同；二是另一方

当事人有确切证据证明对方有上述情形，根据题中描述，甲方有确切证据表明乙方无

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付款能力；三是被认为不能履约的一方未在合理的时间提供适当的担保，该担保应是

足以使对方相信其能够履约的适当担保形式，根据题意，乙方拒绝终止合同但没有提

出相应的担保，因此也满足该要件。由此，乙方在约定的履行期限到来之前构成预期

违约。根据合同法有关规定，在预期违约时，债权人（非违约方）有权要求对方承担

违约责任，根据立法精神，可以采取解除合同、主赔偿损失以与根据情况要求继续履

行等救济措施，同时，为了保护自己的利益，债权人还可以采取相应的自助措施，如

中止履行合同或中止履行准备或签订替代合同满足订立合同的目的等。对于本案中的

甲方而言，鉴于乙方预期违约，在对方提供适当的履约担保之前，可以中止履行或中

止履行准备，即甲方有权不按合同约定交货、除非乙公司提供相应的担保。而B、C、

D选项都与此不符。因此本题的正确答案是A。

[真题试题]（2009年单项选择第ll题）

2.某日，甲看中了乙家中的名贵装饰品水晶球，意欲买下。于是二人协商买卖事宜，

约定价格为2000元，甲说一定给自己留着，不能卖给其他人，并当场签订了协议，

约定次日付款取货。当天晚上发生了地震，导致乙家中的水晶球滚落摔碎。当次日甲

带钱取水晶球时，二人发生了争议。乙要求甲支付2000元，理由是当天甲走后丙想

买下来，但是乙考虑到甲，就没有卖给丙。有关本案说确的是（）。

A.甲应支付2000元

B.甲不应支付

C.甲乙共担风险

D.乙不承担风险

[真题解析]考查的知识点是标的物风险转移的判断。根据案情介绍，本案中甲乙

双方就水晶球的买卖达成协议，并约定次日履行合约、付款取货。但在履约之前，因

不可抗力（地震）导致标的物灭失，卖方（乙方）无法履行，由此要判断甲方是否还

有付款义务以与由谁来承担相关灭失风险。根据合同法的有关规定，在买卖合同中，

除法律另有规定或当事人另有约定外，标的物的毁损和灭失风险在标的物交付之前由

出卖人承担，交付之后才由买受人承担。在本案中，水晶球在交付之前因地震毁坏，

因此相关的灭失风险应由出卖人乙方承担，乙方因无法履行交付义务，甲方可行使同

时履行抗辩权、不支付货款。至于乙方提到曾有第三人愿意购买该水晶球，但因与甲

方有约在先而没有卖给第三方，这只是表明乙方的履约诚意和信守诺言，不能改变标

的物风险转移的法定规则，因此乙只能诉诸保险或其他救济，而甲方则不承担付款义

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务。根据以上分析，B（甲不应支付价款）是正确选项，A（甲应支付2000元）和C

（甲乙共担风险）、D（乙不承担风险）都是错误的。

[真题试题]（2009年单项选择第12题）

3.甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，

以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉，要求乙、丙承担违约

责任。法院应判决（）。

A.乙承担违约责任

B.丙承担违约责任

C.乙、丙连带承担违约责任

D.乙、丙分担违约责任

[真题解析]考查的知识点主要是代为履行债务的效力和责任问题。本案中，甲是

债权人，乙是债务人，同时约定由丙代替乙向甲偿还债务，在履行过程中，丙拒绝继

续履行，应由谁来承担违约责任。根据合同法的有关规定，在满足一定条件的前提下，

第三人可以代替债务人向债权人履行债务。相关前提是，一是根据合同性质，可以由

第三人代为履行，也就是不具有人身属性或需要特定技能或技术或因特别信任关系产

生的债务，都可以代为履行；二是代为履行有事先约定，债权人认可；三是第三人有

为债务人代为清偿的意思。根据案情描述，本案债务属于一般金钱之债，各方之间有

约定、并且丙已经代为清偿了5个月的债务，符合“代为履行”的构成要件。由此，

该履行产生相应的法律后果。根据合同法的有关规定，如果第三人不履行债务或者履

行债务不符合约定，则应由债务人向债权人承担违约责任，也就是本案中由乙向甲承

担违约责任。该规定主要是基于合同的“相对性”原理，即合同的权利、义务和责任

只能存续于当事人之间，第三人代替履行成为履行主体，并不表示第三人因此成为合

同一方当事人，因此如果第三人出现违约情况，则违约责任应由合同当事人即原债务

人来承担。因此，正确答案应为A（由乙承担违约责任），其他选项都是错误的。

[真题试题]（2009年单项选择第13题）

4.甲公司、乙公司签订一化工原料买卖合同，双方约定：甲公司卖给乙公司1000公

斤化工原料，单价为0.6元/公斤、双方对履行顺序未作约定。甲公司已向乙公司供

应了500公斤化工原料，现向乙公司提出付款请求，则乙公司（）。

A.不可以主同时履行抗辩权，须给付全部价款

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B.就已给付的500公斤化工原料的价款不得主同时履行抗辩权，就未给付部分则可以

C.可以就全部价款主同时履行抗辩权

D.可以主甲公司履行不完全，从而解除合同

[真题解析]考查的知识点主要是合同法上同时履行抗辩权的行使条件。

本案中，甲乙两公司未就买卖合同中的双方义务（甲方交付货物、乙方支付价款）的

履行顺序予以约定，而甲方已部分履行合同、并要求乙方支付货款，要判断的是乙

公司是否还享有同时履行抗辩权与其围。根据合同法的规定，当事人互负债务，没

有先后履行顺序的，应当同时履行；一方在另一方履行其义务之前，有权拒绝另一

方的履行要求。根据该规定和合同法的平等原则，同时履行抗辩权只能针对对方未

履行的部分，而不能针对对方全部合同义务，具体到本案中，乙方只能就甲方尚未

交付的500公斤原料行使不付款的同时履行抗辩权，而对于已经交付的部分，不再

享有同时履行抗辩权，而应该根据甲方要求与时付款。由此，正确选项应是B，A

和C都与此相悖，而D选项（主甲公司履行不完全、可解除合同），在本案中没有事

实和法律依据，如针对部分履行而主解除合同，应当是债权人能证明部分履行构成

了根本违约，导致合同目的无法实现，否则一般不会就部分履行主解除合同。

[真题试题]（2009年单项选择第14题）

5.甲公司与乙公司于2006年4月10日达成了买卖10套电力设备的合同，约定5月

甲公司发货。4月23日双方签字，4月25日甲方盖章，4月28日乙方盖章。甲公司

与乙公司的买卖合同成立时间为（）。

A.2006年4月10日

B.2006年4月23日

C.2006年4月25日

D.2006年4月28日

[真题解析]考查的知识点主要是合同的成立要件与其与合同生效的区别。根据合

同法原理，合同的成立包括双方当事人和意思表示一致两大要素。

在本案中，甲乙两公司在4月10日已经就买卖电力设备的合意达成一致，此时

合同视为成立。但是成立并非意味着生效，因为生效是一种法律价值判断，不同于合

同生效的事实判断，还需要满足：1）主体合格；2）意思表示真实有效；3）行为不

违反法律和社会公益；4）形式符合法律规定等实质条件。其中，“形式合法”主要是

指合同法规定的“法律、行政法规定采用书面形式或当事人约定采用书面形式的，应

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当采用书面形式”以与某些合同需要经过审批、备案或登记后才能生效。在本案中，

由于甲乙公司约定合同采用书面形式，因此合同正式生效应该是书面合同签订和加盖

印章之后（假定其他三个生效条件也都满足）；但是在双方意思表示一致时，合同就

已经成立。因此正确答案应该是A（4月10日）。

[真题试题]（2009年单项选择第15题）

6.甲公司于3月5日以方式向乙公司求购一台电脑，要求立即回复。乙公司当日

回复收到。4月1日，甲公司催问，乙公司表示同意按甲公司报价予4月5日签

订合同书。4月3日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝

签约。对此，下列说确的是（）。

A.买卖合同于3月5日成立

B.买卖合同于4月1日成立

C.买卖合同于4月3日成立

D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任

[真题解析]考查的知识点主要是要约和承诺的效力与合同的成立要件。合同法规

定，合同的订立采取要约、承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，而

承诺则是接受要约、愿意受要约约束的意思表示，无论是要约还是承诺都是严肃的法

律行为，会产生相应的法律后果。一旦做出承诺，不得随意反悔，承诺一旦生效，合

同就告成立。在本案中，甲公司于3月5日发出的向乙公司求购一台电脑（标明标的、

数量与其价格），应该视为有效的要约，该要约未被撤回或撤销，对甲方构成有效的

法律约束；当日乙公司回复收到，只是一种收到要约的确认，并没有反向作出接

受该要约的承诺，因此当日合同并没有订立；4月1日，甲公司催问、乙公司表示同

意按照甲公司报价随后签订合同，该意思表示构成有效的承诺，因为它表明乙公司愿

意受甲公司的要约的约束，没有提出反要约，并且随后该承诺没有被依法撤回或撤销，

据此，应得出结论，双方合同的成立日就是4月1日。4月3日，乙公司反悔要求加

价、并未能如期在4月5日签约，延误了合同的与时生效，但不能改变合同已成立的

事实。在这种情况下，甲方有权要求乙方签订书面合同，使得未生效合同与时满足特

定形式要求。据此，B（买卖合同于4月1日成立）是正确选项，而A和C都与之矛

盾，此外，D选项（甲有权要求乙承担缔约过失责任）也不成立，因为缔约过失责任

发生的基础是当事人违反了（、通知、协作等）先合同义务，导致合同不成立、被撤

销或宣告无效，从而使他方受到损害，则有过失的一方应承担相应的损害赔偿责任，

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本案中乙方并非违反先合同义务、也没有导致合同不成立、无效或被撤销，甲方损害

的事实基础也不足，因此追究缔约过失责任不能成立。

二、多项选择题（每题2分。每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至少有

1个错项。错选，本题不得分；少选，所选的每个选项得0.5分）

[真题试题]（2009年多项选择第40题）

1.甲、乙、丙、丁四位乘客都购买了某航班的机票，在机场被告知飞机因为故障要推

迟3个小时起飞。旅客的下列要求能得到法律支持的是（）。

A.甲要求退票

B.乙因飞机延误导致其一演出合同没有履行，而要求赔偿其演出应得酬金

C.丙要求改乘其他班次

D.丁要求降低票价

[真题解析]考查的知识点包括迟延履行的判断、违约责任的承担方式、合同解除

条件和违约损害赔偿的围等。本案中，飞机因维修故障要推迟3个小时起飞，航空公

司对于已购买机票、与之建立运输服务法律关系的甲、乙、丙、丁四人构成履行迟延。

针对四个人的不同要求，分别依据法律规定予以分析：A：甲要求退票，可以得到法

律支持。因为我国合同法规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不

能实现合同目的，守约方可以主解除合同。因此，如果飞机延误将严重影响甲的出行

计划、继续乘坐该航班将无任何利益，甲可以主解除合同即退票。B：乙主因飞机延

误导致其一演出合同没有履行，要求赔偿其演出应得酬金，则于法无据。我国合同法

规定：在给付迟延的情况下，债务人可能承担的违约责任为继续履行、支付违约金或

赔偿损失等。其中损害赔偿，除有约定之外，法定的赔偿围是“损害赔偿额应相当于

违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过合同一方订立合同

时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。根据该规定，可得利益的损失，

必须与合同的履行紧密相关，而且可以预见；因此航班晚点间接带来的其他收益损失，

不能纳入损害赔偿的围，而且在合同法上还有减轻损失规则，即当事人一方违约后，

对方应当采取适当措施防止损失的扩大（在本案中就是尽快转乘其他航班或交通工

具）；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；因此乙的要

求不能得到法律支持。C：丙要求改乘其他航班，可以得到法律支持。因为在迟延履

行的情况下，守约一方仍可要求违约方继续履行、并采取适当的补救措施，以保证合

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同目的的实现。因此丙可以要求航空公司安排其他同类班次。D：丁要求降低票价，

在法律上没有直接依据。合同法规定，一方迟延履行的，守约方可以根据实际情况要

求继续履行或解除合同，并可要求违约方采取补救措施和赔偿损失，但是没有规定可

以直接要求降低交易价格。降低价格一般针对瑕疵履行而言，即如果债务人交付的货

物不符合合同规定的质量要求，即履行有瑕疵，而且该瑕疵并不严重，则守约方可以

要求采取降价和修补办法予以补救。综上，正确答案为AC。

[真题试题]（2009年多项选择第41题）

2.根据我国合同法的规定、会导致合同的权利义务终止的情形有（）。

A.债务人甲公司归还了欠乙公司的9万元，

B.甲欠自己弟弟乙5万元，不久后乙因病去世，甲是乙的唯一合法继承人

C.甲公司免除了乙公司所欠的3万元借款

D.甲偿还欠乙的两辆摩托车，但乙在外地出差无法接受，于是甲将摩托车放在乙

的楼下，结果摩托车被盗

[真题解析]考查的知识点主要是合同权利义务终止的情形。根据合同法的有关规

定，导致合同权利义务终止的原因包括：1）债务已经按照约定履行；2）合同解除；

3）债务相互抵销4）债务人依法将标的物提存；5）债务人免除债务；6）债权债务

同归于一人；7）法律规定或当事人约定终止的其他情形。对照上述规定，分别分析

各选项：A（甲公司归还了欠乙公司的9万元），属于第1种情形，即债务已经按照约

定履行；B属于债权债务属于一人（即“混同”），甲作为债务人、同时继承了弟弟乙

的债权，因此合同权益也随之终止；C属于债务人免除债务；D因为不符合法定提存

规定，因此不构成提存，不能免除其继续履行债务的义务。综上，正确答案为ABC。

[真题试题]（2009年多项选择第42题）

3.甲建筑公司与乙签订了一份建设工程合同，由甲建筑公司为乙承建家

属楼一栋，包工包料，工程总造价2500万元。工程如期竣工后，因经营亏损

无力支付工程款，依照我国合同法的规定，甲公司可以选择实现自己债权的方式有（）。

A.催告乙在合理的期限支付价款

B.如果逾期仍不支付，可以申请人民法院拍卖该家属楼

C.将所承建的家属楼留置

D.建筑公司只能对该楼卖得的价款与的其他债权人按照比例分配

[真题解析]考查的知识点主要是建设工程合同的违约责任。根据我国《合同法》

19/56

第286条的有关规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合

理期限支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以

外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。“据此，A（催告在合

理的期限支付价款），符合法律规定；B（如果发包方逾期还未支付，可以选择申请人

民法院拍卖该工程）也符合要求；C（留置家属楼）于法无据，因为担保法上的留置

权只针对加工、保管等合同中的动产标的而言；D（建筑公司只能就工程拍卖款与发

包人的其他债权人按比例分配），也不符合规定，因为法律规定”建设工程的价款就

该工程折价或者拍卖的价款可以优先受偿“。综上，正确答案为AB。

[真题试题]（2009年多项选择第43题）

4.根据我国合同法的规定，要约失效的情形包括（）。

A.拒绝要约的通知到达要约人

B.承诺期限届满，受要约人未作出承诺

C.要约人依法撤回要约

D.受要约人对要约的容作出变更

[真题解析]考查的知识点主要是要约失效的情形。要约的失效，是指要约丧失法

律效力，要约人与受要约人均不再受其约束。根据合同法的规定，要约失效有如下几

种情形：1）拒绝要约的通知到达要约人。2）要约人依法撤销要约。请注意撤回要约

和撤销要约是两个概念，要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约

生效之后；要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力，要约的撤销

是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力；要约撤回的通知只要在要约到达之

前或与要约同时到达就发生效力，而要约撤销的通知在受要约人发出承诺通知之前到

达受要约人，不一定发生效力。在法律规定的特别情形下，要约是不得撤销的。3）

承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约中确定了承诺期限的，表明要约人规定了

要约发生法律效力的期限，超过这个期限不承诺，要约的效力当然归于消灭。4）受

要约人对要约的容作出实质性变更。受要约人对一项要约的容作出实质性的变更，为

反要约。提出反要约就是对要约的拒绝，使要约失去效力。所谓对要约容的“实质性

变更”，是指对有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和

方式、违约责任和解决争议方法等的变更，除此之外如不影响合同履行的包装方式调

整不视为实质性变更。据此，A（拒绝要约的通知到达要约人）符合题意；B（承诺期

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限届满，受要约人未作出承诺）也符合题意；C（要约人依法撤回要约）不符合要求，

应该是“撤销”要约，因为撤回的目的是不使要约生效，而撤销的目的是使已生效要

约失效，是两个概念；D（受要约人对要约的容作出变更），不符合题意，应该是对要

约容作出实质性变更。请注意本题的文字表述和陷阱。

[真题试题]（2009年多项选择第44题）

5.甲公司与乙公司于2006年4月签订买卖20台电脑的合同，约定8月甲公司发货，

乙公司收到电脑后15日付款。7月底，甲公司有确切证据证明乙公司有破产的可能，

此时甲公司享有的权利是（）。

A.同时履行抗辩权

B.中止履行

C.不安抗辩权

D.终止履行

[真题解析]考查的知识点是不安抗辩权与其救济。不安抗辩权是指当事人互负债

务、并有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，

在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。在本案中，甲乙

两公司在合同中约定：甲公司先发货，乙公司收货后l5日付款。甲公司在交货前有

确切证据证明乙公司有破产的可能，此时甲公司应享有不安抗辩权，并在乙方没有履

行或者未提供担保之前，有权中止合同的履行。此处的担保是指使甲方相信有履约能

力的各种担保形式，并非完全指担保法意义上的担保。此外，中止履行和终止履行是

两个概念，前者在中止障碍消失后，应恢复履行；后者则意味着无须再履行。综上，

本题的正确选项应是BC，即甲公司享有不安抗辩权、可中止履行。

三、案例分析题（每题2分。由单选和多选组成。错选，本题不得分；少选，所选的

每个选项得0.5分）

[真题试题]（2009年案例分析第61～65题）

甲和乙公司订立一份买卖汽车的合同，约定由乙公司在6月30日将一部行驶2

万公里的卡车交付给甲，价款10万元，甲交付定金2万元，交车后l5日余款付清。

合同还约定，交车每迟延一天，扣除车款50元，甲交款每迟延一天，应多交车款50

元；一方有其他违约情形，应向对方支付违约金6000元。合同订立后，该卡车因外

出运货耽误，未能在6月底以前返回。7月1日，卡车在途经山路时，因遇暴雨，被

21/56

一块落下的石头砸中，车头受损，乙公司对卡车进行了修理。卡车于7月10日交付

给甲。l0天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，

遂请求退还卡车，并要求乙公司双倍返还定金，支付6000元违约金，赔偿因其不能

履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失3000元。

请根据以上资料，回答以下问题：

[真题试题]（2009年案例分析第61题）

1.关于卡车的风险承担，说确的是（）

A.在卡车交付之前由乙公司承担

B.如果当事人另有约定的按约定

C.合同成立之后由买受人甲承担

D.双方当事人平均承担

[真题解析]考查的知识点是有关标的物风险转移的问题。根据《合同法》第142

条的规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后

由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，本题中就卡车

的（灭失、毁损）风险承担问题，如果当事人另有约定的从其约定，如果没有特别约

定的，则在卡车交付之前由出卖人即乙公司承担，在交付后由买受人即甲公司承担，

而与合同订立时间无关。据此，选项A、B是符合法律规定的选项，C（合同成立后由

买受人承担）是错误的，D（双方平均承担）则无法律根据。因此，正确答案是AB。

[真题试题]（2009年案例分析第62题）

2.关于本案责任的承担，说确的是（）。

A.由于不可抗力的出现，违约责任

B.由于不可抗力的出现，平责任说确的是乙公司不承担乙公司承担公

C.乙公司承担违约责任

D.甲承担公平责任

[真题解析]考查的知识点是不可抗力与免责关系问题。根据合同法117条的规定，

因不可抗力（即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况）而不能履行合同的，根

据不可抗力的影响，可部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。这种免除，

免除的只是迟延责任（违约责任），并不免除履行责任。同时，“当事人迟延履行后发

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生不可抗力的，不能免除责任。”在本案中，乙方是在迟延履行之后发生不可抗力，

因此不能免除责任、应承担违约责任。因此，正确答案为C，其他选项都是干扰项。

[真题试题]（2009年案例分析第63题）

3.关于甲请求乙公司支付违约金的说确的是（）。

A.甲可以要求乙公司支付6000元的违约金

B.甲还可以要求乙公司支付迟延交付的每天50天的违约金

C.当事人约定违约金，又约定迟延违约金的，一方违约时，对方只能选择请求其

一

D.由于不可抗力的原因，不存在违约责任，也就不存在违约金

[真题解析]考查的知识点是迟延履行违约金与一般违约金的关系。《合同法》第

114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违

约金。如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构

予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。这

里的违约金在很大程度上具有“补偿性”，也就是补偿守约方因对方违约所造成的损

失数额，如果违约金数额过分高于损失，可以请求予以调减。同时第114条的第3

款规定：r“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债

务。”这里的迟延履行违约金，具有明显的惩罚性，也就是督促和制约合同对方与时

履行债务，如延迟履行，则除了要支付约定的迟延履行违约金外，还要继续履行，同

时如果对守约方造成损失的，还应赔偿损失。由此，迟延履行违约金和（不履行合同

义务或履行合同义务不符合约定）造成的一般违约金可以同时并用。根据学理解释，

在债务人迟延履行的情况下，债权人在享有惩罚性的迟延履行违约金请求权同时，还

可以主履行请求权，如果因债务迟延履行受到损害，则仍然有权请求赔偿损失（迟延

赔偿）（世远：《中国的履行障碍法》，私法研究（创刊号），中国政法大学2002年版）。

在本案中，双方明确约定双方的迟延履行违约金均为50元/天，同时约定出现其他违

约情形的，违约金为6000元。这些违约金约定是合法有效的。由此，甲除了有权要

求乙支付每天50元的违约金外，还可就乙公司交付的货物不符合约定质量要求或法

定标准主其承担不当履行的违约责任（即还应支付6000元违约金）。因此，正确答案

为A、B。而选项C、D不符合上述分析，是干扰项。

[真题试题]（2009年案例分析第64题）

4.关于甲请求乙公司赔偿经营损失的说确的是（）。

23/56

A.经营损失和违约金可以同时主

B.经营损失和违约金只能选择主其一

C.由于不可抗力的原因，经营损失和违约金均不能主

D.由于不可抗力的原因，经营损失可以主，违约金不能主

[真题解析]考查的知识点是违约金和损害赔偿的关系问题。本案中，甲能否同时

主违约金（6000元）和经营损失的赔偿（3000元）呢？根据《合同法》第114条规

定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。如

果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增

加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。这里的违

约金在很大程度上具有“补偿性”，也就是补偿守约方因对方违约所造成的损失数额，

如果违约金数额过分高于损失，可以请求予以调减。而《合同法》第113条第1款规

定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，

损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得

超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损

失。”该损害赔偿规定具有明显的补偿性，即使得因债务人违约而蒙受损害的一方，

在经济上处于该合同得到履行时同等的地位。根据有关学理分析，在当事人在合同中

约定违约金的情况下，守约方在主权利时，只能在违约金和赔偿损失之间选择一种救

济方式。具体选择哪种方式，由当事人自己来选择；当事人往往会选择一种对自己最

为有利的赔偿方式。但无论在哪种情况下，守约方都不能既要求违约方承担违约金，

又要求违约方承担赔偿损失的责任，而只能选择一种主自己的权利。由此，只有选项

B符合题意。ACD都是干扰项。

[真题试题]（2009年案例分析第65题）

5.关于甲请求乙公司支付违约金、主定金责任和继续履行合同的说确的是（）。

A.由于不可抗力的原因，定金可以要求返还，违约金不能主。

B.本案甲可以选择适用违约金或者定金条款

C.乙公司支付违约金后，还应当履行债务

D.乙公司支付违约金后，债务不必履行

[真题解析]考查的知识点是违约金、定金责任和继续履行合同之间的关系。本案

中，甲方和乙方分别约定了违约金和定金。根据合同法的规定：“当事人既约定违约

金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，因此甲

24/56

方只能在违约金和定金条款中择一适用。此外，根据前面的分析，乙迟延履行后遭遇

不可抗力，因此乙不能免除违约责任，甲可以在定金和违约金责任中选择对自己有利

的一种方案。本案中，由于甲主退货、解除合同，因此解除合同后，对尚未履行的，

终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取

其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由此，如果乙支付违约金后，合同解除，原债

务不必履行，但是应当根据法律规定承担恢复原状（返还价款）和赔偿损失（支付违

约金或返还双倍定金）的义务。据此，选项BD是正确答案。

第五章企业知识产权工作实务

一、单项选择题（每题1分。每题的备选项中，只有1个最符合题意）

[真题试题]（2009年单项选择第16题）

1.请求宣告专利权无效的法定时间是专利授权后（）。

A.3个月

B.12个月

C.18个月

D.任何时候

[真题解析]考查的知识点主要是请求宣告专利权无效的时限限制。根据专利法的

有关规定，请求宣告专利权无效的起始时间，为授予专利权的公告之日。请求宣告专

利权无效是《专利法》给其他人提供的一种通过专利局复审委员会中的审理程序来溯

与以往的消除专利权实质性错误的途径，它在时间上是没有限制的。通常，请求宣告

专利权无效是受到该专利权妨碍的人用以自卫的手段。请求宣告专利权无效时，应当

向专利复审委员会提交请求书和有关文件，说明所依据的事实和理由，提出宣告专利

权无效的理由，应是授予的专利权不符合专利法的有关规定，例如：被授予专利权的

发明和实用新型不具有新颖性、创造性和实用性；被授予专利权的外观设计同申请日

以前已公开发表或者已公开使用过的外观设计一样或者相近似；被授予专利的发明创

造是属于、违反公德和妨害社会公共利益的；等等。申请宣告某专利权无效，可以在

授权后的任何时间提起，甚至在专利权期限届满后仍可以提出，没有任何时间限制，

主要法律效果是使被授予的专利自始无效。因此正确答案应该为D。

25/56

[真题试题]（2009年单项选择第17题）

2.专利申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明并提交第一次提出的专

利申请文件副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求

优先权。提交第一次提出的专利申请文件副本的期限是（）个月。

A.1

B.3

C.6

D.12

[真题解析]考查的知识点主要是优先权的申请期限问题。专利法上的“优先权”

源自《保护工业产权巴黎公约》，是缔约国之间对发明人在向一个国家提出专利申请

后再向其他缔约国提出申请的一种礼让和方便制度，是指：任何缔约国的申请人在一

个缔约国第一次提出专利申请后，可以在一定期限（发明专利和实用新型专利为12

个月，外观设计专利为6个月），就同一主题向其他缔约国申请专利，其在后申请可

在某些方面被视为是在第一次申请的申请日提出的。也就是，在一定期限，申请人提

出的在后申请与其他人在起首次申请日后就同一主题所提出的申请相比，享有优先的

地位，可优先被授予专利权。我国专利法认可外国人的优先权，规定“外国申请人就

同一发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月，或者就同一外观

设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月，又在中国提出申请的，依照其所属国

同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以

享有优先权。”同时还规定：“申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，

写明在外国提出申请的申请通知对方当事人。正确答案是C。

二、多项选择题（每题2分。每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至少有

1个错项。错选，本题不得分；少选，所选的每个选项得0.5分][真题试题]（2009

年多项选择第45题）

1.企业欲将自身的某项技术信息纳入商业秘密保护的围，应确保该信息（）。

A.具有秘密性

B.具有实用性和价值性

C.采取了措施

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D.有专人负责

[真题解析]考查的知识点是商业秘密的构成要件。

我国反不正当竞争法规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济

利益，具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括两部分：

非专利技术和经营信息。前者包括生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等；后

者包括管理方法，产销策略，客户、货源情报等。要成为商业秘密的信息必须具有以

下三个要件：一是企业应确保该信息具有秘密性，商业秘密的前提是不为公众所知悉；

二是该信息具有实用性和价值性，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在

的商业利益；三是企业对该信息采取了措施，包括订立协议、建立制度与采取其他合

理的措施。据此，选项A（具有秘密性）、B（具有实用性和价值性）和C（采取了措

施）符合要求，而D（有专人负责）并非商业秘密的构成要件。因此，正确答案是ABE.

[真题试题]（2009年多项选择第46题）

2.在专利侵权诉讼中，诉讼当事人和人民法院通常会引用或者适用的原则除了公知技

术抗辩原则外，还包括（）。

A.技术特征覆盖原则

B.等同原则

C.禁反言原则

D.举证责任倒置原则

[真题解析]考查的知识点是专利侵权诉讼中所适用的原则。根据教材介绍，专利

侵权诉讼中，诉讼当事人和法院通常会引用或适用的原则包括：1）公知技术抗辩原

则，这是被告常采用的一种抗辩方法，根据该原则，即使被诉侵犯专利权的人所适用

的技术与专利权人的专利技术完全一样，但是如果其适用的技术在专利获得之前就已

经进入公共领域，则被控侵权技术就不构成对专利权的侵犯。2）技术特征覆盖原则。

这是指原告主被诉行为构成侵权时，应表明被控侵权人所使用的技术完全覆盖了专利

权的必要技术特征，如果仅包含必要技术特征中的某个部分，则不能被认定侵犯专利

权。3）等同原则。等同原则是指在侵权专利的认定过程中，对比被控侵权技术是否

采用了等价交换的方式使用了专利权人的技术，即是否以实质一样的方式或手段替还

原本属于专利保护的部分或全部技术特征，产生实质一样的效果。这样，即使被控侵

权技术并不完全符合专利权的全部技术特征，也同样能构成专利侵权。4）禁反言（禁

反悔）原则。是指专利权人在专利授权或专利有效性审查的相关司法或行政程序中所

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正式作出的意思表示（主要是指专利权人为取得专利权或维持专利权有效而做出的

述）可以作为专利侵权诉讼中的证据使用，这就意味着，专利权人不得以与其在前述

程序中所作出的意思表示相反的理由在侵权诉讼中主权利。据此，除了题干中的公知

技术抗辩原则外，选项A（技术特征覆盖原则）、B（等同原则）、C（禁反言原则）也

是正确选项，而D（举证责任倒置原则）并非专利侵权诉讼中的一般原则，只是在涉

与“新产品”的“制造方法”发明专利侵权纠纷时，才能适用举证责任倒置。因此正

确答案是ABC

三、案例分析题（每题2分。由单选和多选组成。错选，本题不得分；少选，所选的

每个选项得O.5分）

[真题试题]（2009年案例分析第66～70题）

甲公司2004年7月12日向国家商标局申请注册“”商标，使用在家用电器上。

2005年6月27日，国家商标局对“”商标初步审定并予以公告。同样生产家用电器

的乙公司发现该商标与本公司的注册商标十分近似。

请根据以上资料，回答下列问题：

[真题试题]（2009年案例分析第66题）

1.如果乙公司要对甲公司的“”商标提出异议，应当自公告之日起（）。

A.1个月

B.3个月

C.6个月

D.1年

[真题解析]考查的知识点是商标异议的提出期限。根据商标法第30条的规定：“对

初步审定的商标，自公告之日起三个月，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，

予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。“由此，商标异议期限为初审公告后的

3个月。因此，正确答案为B。

[真题试题]（2009年案例分析第67题）

2.对于乙公司提出的异议，商标局裁定驳回。乙公司不服，向商标评审委员会申请复

审，商标评审委员会复审作出裁定驳回并通知乙公司。对此，乙公司可以（）。

A.在30日向人民法院起诉

B.在60日向人民法院起诉

C.在30日申请商标评审委员会复议

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D.在60日申请商标评审委员会复议

[真题解析]考查的知识点是对商标复审裁定不服的救济措施。根据商标法第33

条的规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被

异议人述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之

日起15日向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异

议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之El起

30日向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参

加诉讼“。由此，乙公司在收到商标评审委员会驳回裁定通知的30E1向法院起诉。

本题正确答案是A.

[真题试题]（2009年案例分析第68题）

3.如果甲公司要申请自己的“”商标为驰名商标，商标局在认定驰名商标时应考虑的

因素包括（）。

A.相关公众对商标的知晓程度

B.甲公司的产品质量

c.该商标宣传工作持续时间、程度和地理围

D.该商标使用的持续时间

[真题解析]考查的知识点是认定驰名商标的考虑因素。根据《商标法》第14条

的规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）

该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理围；

（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”据此，选

项ADC分别与第（一）、（二）、（三）项对应，选项B（产品质量）是干扰项。因此，

正确答案是ACD。

[真题试题]（2009年案例分析第69题）

4.甲公司拟将“”注册商标转让给丙公司，双方签订了转让协议，并共同向商标局提

出申请。则丙公司自（）起享有商标专用权。

A.转让协议签订之日

B.双方向商标局提出申请之日

C.商标局核准之日

D.商标局公告之日

[真题解析]考查的知识点是注册商标专用权转让的生效日。根据商标法第39条

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规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出

申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”

因此，本题的正确答案为D.

[真题试题]（2009年案例分析第70题）

5.甲公司在“”商标有效期满前，未能办理续展注册手续，它可以在注册商标有

效期满之日起（）个月办理续展注册手续。

A.6

B.9

C.12

D.18

[真题解析]考查的知识点是办理商标注册延展手续的宽展期限。根据《商标法》

第38条的规定：“注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月申请续

展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申

请的，注销其注册商标。”本案中，甲公司未能在商标有效期满前办理延展注册手续，

则根据法律规定享有6个月的宽展期，因此，它可以在注册商标有效期满之日起6

个月申请办理延展注册手续。因此，正确答案为A.

第六章办理企业破产事务

一、单项选择题（每题l分。每题的备选项中，只有1个最符合题意）

[真题试题]（2009年单项选择第18题）

1.甲公司向乙公司购买一批货物，约定交付货物后60日支付货款。乙公司于2009

年6月5日如期向甲公司交货。7月5日。丙公司提出甲公司破产的申请被人民法院

受理，此时甲公司尚未支付乙公司货款。乙公司知道后欲取回货物，下列说法中符合

我国企业破产法规定的是乙公司（）。

A.可以行使出卖人取回权，取回货物

B.可以行使别除权，以该批货物优先受偿

C.无权取回货物，但可要求甲公司为其债权提供担保

D.无权取回货物，但可在甲公司的破产程序中申报债权

[真题解析]本题考查的知识点主要是对破产法上债务人财产围和债权申报人权

利。在本案中，乙公司在人民法院受理有关甲公司的破产申请之前，就已完成货物交

付，但尚未收到甲公司货款，也没有取得任何担保。在此种情形下，第一，乙公司无

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权行使出卖人取回权，因为破产法对出卖人取回权有条件限定，即只能是“在异地买

卖中，出卖人已将标的物向买受人发出；买受人在未收到货物、也未付清全部价款时，

被宣告破产，出卖人才有权取回货物并解除合同”。本案中，货物已经交付，乙公司

无权取回；第二，乙公司也无别除权，因为别除权是基于担保物权与特别优先权产生

的，指在企业破产时，对部分有财产担保的债权可以不经过破产程序而优先以担保物

价值受偿的权利。乙公司没有就甲方付款义务设定担保，因此无别除权。第三，乙公

司只能在法院受理破产申请之后，与时申报债权，并在甲公司被正式宣告破产后，作

为普通破产债权人参与破产财产的分配。基于上述分析，A（可以行使出卖人取回权，

取回货物）、B（可以行使别除权，以该批货物优先受偿）都是错误的，C（无权取回

货物，但可以要求甲公司为其债权提供担保）于法无据，因为破产申请受理后，债务

人对个别债权人的债务清偿和担保都是无效的，D（无权取回货物、但可在破产程序

中申报债权）是正确答案。

三、案例分析题（每题2分。由单选和多选组成。错选，本题不得分；少选，所选的

每个选项得O.5分）

[真题试题]（2009年案例分析第71～75题）

甲公司在2007年7月向乙银行借款，期限为l年，丙公司作为甲公司的保证人

在合同上签字。2008年5月20日甲公司与丁公司签订了一份买卖合同，约定丁公司

分别于2008年6月20日和l2月20日向甲公司提供两批布料，甲公司于2009年3

月20日支付货款，2008年6月丁公司如期供货。2008年7月，甲公司因设备款纠纷

被戊公司起诉，案件正在审理中。2008年8月，因甲公司不能清偿到期欠款，债权

人乙银行向人民法院申请甲公司破产清算，人民法院裁定受理该破产申请，同时指定

了管理人，并召集了第一次债权人会议。2009年1月，甲公司向人民法院申请重整，

人民法院经审查后裁定甲公司重整。

请根据以上资料，回答下列问题：

[真题试题]（2009年案例分析第71题）

1.在人民法院受理甲公司的破产申请后，下列债权人向管理人申报债权的行为符合我

国企业破产法规定的是（）。

A.乙银行在未向保证人丙公司求偿的情况下，以其对甲公司的全部债权申报

B.丙公司在乙银行已申报全部债权的情况下，以其对甲公司的将来求偿权申报

31/56

C.C.丁公司以其对甲公司未到期的货款请求权申报

D.戊公司以其对甲公司诉讼未决的债权申报

[真题解析]本题考查的知识点是破产案件中债权申报的条件。根据《破产法》第

44条规定：“法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人”，可依法申报债权。

A选项正确，因为乙银行作为甲公司的债权人，有权申报债权，至于它基于对甲

公司的全部还是部分债权提出申报、是否会在申报债权之前先向追索保证人丙，

取决于自己的选择。但是如果银行就部分债权未进行申报，也没有通知或追索保

证人，致使保证人不能预先向主债务人（甲）行使追偿权的，保证人承担保证责

任的围同债权人申报债权的围完全一样；此外，银行申报债权后在破产程序中未

受清偿的部分，保证人仍应承担保证责任（担保法解释44条和45条）。B选项错

误，因为根据《破产法》第51条第2款的规定“债务人的保证人或者其他连带

债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，

债权人已经向管理人申报全部债权的除外”；因此，在乙银行已申报全部债权的

情况下，保证人丙不能就其对债务人甲的“将来求偿权”申报债权。C选项正确，

丁公司可以其对甲公司未到期的货款请求权申报。根据案例事实，丁公司已予

2008年6月如期供货，但根据合同约定甲公司应于2009年3月付款，但是2008

年8月，法院受理了针对甲公司的破产申请。根据《破产法》第46条的规定“未

到期的债权，在破产申请受理时视为到期”，因此丁公司有权就其未到期货款请

求权申报。选项D正确，戊公司有权以其对甲公司诉讼未决的债权申报。根据《破

产法》第46条的规定：“附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权

人可以申报。”综上，正确答案为ACD.

[真题试题]（2009年案例分析第72题）

2.管理人的下列行为中符合我国企业破产法规定的是（）。

A.对设有保证的乙银行的借款优先清偿

B.决定解除甲公司与丁公司的买卖合同

C.代表甲公司参加与戊公司的诉讼活动

D.提议召开第二次债权人会议

[真题解析]本题考查的知识点是破产程序中管理人的权限和职责。《破产法》第

25条规定：“管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等

32/56

资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的部管理事

务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之

前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债

务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院

认为管理人应当履行的其他职责。“此外，管理人的职责还包括：行使撤销权和追回

权；聘用工作人员；接受债权申报、审查债权、编制债权表；监督企业重整；拟定和

执行破产财产的变价和分配方案；提请法院裁定终结破产程序等。对照上述规定，A

选项错误，因为管理人无权在法院作出破产宣告前对债务人的债务作出个别清偿，而

且享有优先受偿权的债权只是针对破产人的特定财产享有担保权利的权利人，设有保

证的债权不在此列。选项B正确，因为法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理

前成立但当事人未完全履行的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方。因此管理

人有权解除甲公司与乙公司之间的买卖合同。选项C正确，因为管理人有权代表债务

人参加诉讼。选项D正确，因为管理人有权提议召开债权人会议。综上，正确答案为

BCD。

[真题试题]（2009年案例分析第73题）

3.在甲公司破产案件的第一次债权人会议上出现的下列情形中，符合我国企业破产法

规定的是（）。

A.人民法院主持会议

B.乙银行委托某律师代理其出席债权人会议，行使表决权

C.戊公司因其债权尚未确定，故虽有权参加债权人会议但不得行使表决权

D.决定设立由债权人会议选任的7名债权人代表组成的债权人委员会

[真题解析]本题考查的知识点是第一次债权人会议的议事规则与其权限。选项A

错误，因为根据破产法的规定，第一次债权人会议应由法院召集，但是主持人是债权

人会议的主席，该主席由法院在有表决权的债权人中指定。因此人民法院主持债权人

会议是不符合规定的。选项8正确，因为破产法规定“债权人可以委托代理人出席债

权人会议，行使表决权”。因此，乙银行可以委托律师代理其出席债权人会议，行使

表决权。选项C正确，因为破产法规定“债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为

其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权”。因此，戊公司因债权尚未

确定，虽然有权参加债权人会议，但不得行使表决权。选项D错误，根据破产法的规

定“债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权

33/56

人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九

人”。虽然由债权人会议选举债权人委员会程序合法，总人数7人也没有超过法定要

求，但是因为在构成中没有职工或工会代表，从而不符合要求。综上，正确答案为

BC。

[真题试题]（2009年案例分析第74题）

4.依据我国企业破产法的规定，下列情形中会导致人民法院裁定终止甲公司的重整程

序并宣告其破产的是（）。

A.甲公司或管理人未按期提出重整计划草案

B.重整计划草案未获得人民法院批准

C.甲公司不能执行或者不执行重整计划

D.甲公司的行为致使管理人无法执行职务

[真题解析]本题考查的知识点是法院终止重整程序并宣告破产的条件。破产法有

多个条款规定了法院终止重整并宣告企业破产的情形。第78条规定：“在重整期间，

有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，

并宣告债务人破产：（一）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能

性；（二）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；

（三）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。”第79条规定：“债务人或者管

理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破

产。”第88条规定：“重整计划草案未获得通过且未获得法院批准，或者已通过的重

整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。”第93

条规定：“债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系

人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。”因此，选项A属于债

务人或管理人未能按期提出重整计划草案，选项B属于重整计划未获得法院批准，选

项c缺少管理人或利害关系人的请求，不属于终止情形；选项D属于因债务人的行为

致使管理人无法执行职务，都可能导致人民法院裁定终止重整计划的执行，并宣告债

务人破产。因此，正确答案是ABD。

[真题试题]（2009年案例分析第75题）

5.如果甲公司重整程序终止转入破产清算程序，下列有关破产财产分配的说法符合我

国企业破产法规定的是（）。

A.破产财产分配方案经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定

34/56

B.破产财产的分配，只能以货币分配方式进行

C.丁公司自最后分配公告之日起满2个月仍未领取破产财产分配额，视为放弃受

领分配的权利

D.在破产财产分配时，对于戊公司诉讼未决的债权，管理人应当将其分配额提存

[真题解析]本题考查的知识点是破产财产分配的程序和规则。A选项符合规定，

相关法律依据是，《破产法》第65条规定：破产财产的分配方案，经债权人会议二次

表决仍未通过的，由人民法院裁定。由此，A选项与此规定相一致。B表述错误，因

为根据《破产法》第114条规定：“破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，

债权人会议另有决议的除外。”因此，不能绝对认为破产财产分配只能以货币方式进

行。选项C符合规定，因为《破产法》第118条规定：“债权人未受领的破产财产分

配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放

弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。”

而选项D也符合规定，因为根据《破产法》第117条规定：“对于附生效条件或者解

除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。”本案例中戊公司与甲公司之间的诉讼

还没有完结，因此戊公司申报的债权属于附生效条件的债权，管理人应将其分配额提

存。综上，正确答案是ACD。

第七章办理民事诉讼事务

一、单项选择题（每题l分。每题的备选项中，只有1个最符合题意）

[真题试题]（2009年单项选择第19题）

1.大华市甲区的德福公司与同市乙区的公司签订了一份书面财产租赁合同，约定将德

福公司所有的机械设备，租给公司在该市丙区和丁区使用，公司支付租金。双方约定，

合同纠纷由双方住所地的任一个区人民法院审理。后来双方在履行合同过程中发生纠

纷，公司提起诉讼。对此案件没有管辖权的人民法院是（）。

A.甲区人民法院

B.乙区人民法院

C.丙区人民法院

D.丁区人民法院

[真题解析]考查的知识点主要是民事诉讼的地域管辖制度，特别是特殊地域管辖

35/56

和协议管辖与其相互关系问题。根据我国《民事诉讼法》的有关规定，对合同纠纷采

用“特殊地域管辖”制度，即由被告所在地或者合同履行地的人民法院管辖。同时，

在《适用民事诉讼法若干问题的意见》中针对不同合同类型规定了各自

的履行地认定标准，其中规定，除当事人另有约定的以外，财产租赁合同（与融资租

赁合同）以租赁物使用地为合同履行地。此外，民事诉讼法允许当事人以合意方式约

定解决纠纷的管辖法院，但是该协议管辖必须符合以下四个条件：一是只限于第一审

民事经济纠纷案中的合同案件；二是当事人必须在法律规定的围选择；三是必须以书

面形式约定；四是不得违反级别管辖和专属管辖。本案中，原告（公司）和被告（德

福公司）的住所地分别是乙区和甲区，财产租赁合同的履行地是丙区和丁区，双方协

议管辖地是双方住所地的任一区人民法院（即甲区或乙区）。

根据以上法律规定，原被告之间的财产租赁合同纠纷应由被告所在地（即甲区）或合

同履行地（即丙区和丁区）人民法院管辖。同时当事人协议选择的管辖法院是甲区或

乙区，协议管辖约定了两个以上管辖法院，不是确定而唯一的，所以该约定无效。因

此，在本案中，甲、丙、丁三区的人民法院都有管辖权，而乙区人民法院无管辖权，

因此正确答案就是B。

[真题试题]（2009年单项选择第20题）

2.兴隆市供电局辖区用户增多，为抢修改造设备需要停电，由于供电局未提前通知，

给供电区域的许多用户造成损失。为解决损失赔偿问题，42名用户联名向人民法院

起诉，要求供电局赔偿因临时停电所造成的损失。在诉讼进行中，经过人民法院通知

与公告，l52名用户到人民法院登记了权利，并推选甲、乙、丙三人为诉讼代表人。

下列诉讼权利中，未经被代表的当事人同意，甲、乙、丙3人不能行使的是（）。

A.提供证据证明所造成损失的权利

B.在庭审中进行辩论的权利

C.与供电局进行和解的权利

D.委托律师代理诉讼的权利

[真题解析]考查的知识点是共同诉讼代表人的权利。本案中，152名用户针对供

电局提起普通共同诉讼，甲、乙、丙三人被推选为诉讼、代表人。根据《民事诉讼法》

的有关规定，诉讼代表人的权限因其所行使的诉讼权利性质的不同而有差别：对于一

般诉讼性权利，如委托当事人、提供证据、参与庭审等程序性事务，诉讼代表人可以

自行行使，并且对被代表的当事人有效；但是对于处分实体权利的诉讼权利，如变更、

36/56

放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求、进行和解等，必须经过被代表人的当事

人同意。据此，A（提供证据证明所造成损失）、B（庭审中辩论）和D（委托律师代

理诉讼）等权利，诉讼代表人可以自行行使，但是处分实体权利的c（与被告和解）

则须经过被代表的当事人同意，因此正确答案就是C。

[真题试题]（2009年单项选择第21题）

3.甲公司因债务纠纷在一审判决后，在上诉期提出上诉，后因故撤回上诉，经人

民法院裁定准许。3周后甲公司后悔，向律师询问是否可以再起诉，律师的下列说法

中正确的是（）。

A.撤诉仅终结了诉讼程序，并未解决实体争议，只要未过诉讼时效期限，仍有权起诉

B.只能提出申诉

c.以没有放弃实体权利为由重新起诉

D.人民法院出具准予撤诉的裁定后，仍可另行起诉

[真题解析]考查的知识点是上诉撤回的法律后果与其与撤诉法律后果的区别。上诉的

撤回发生在第二审上诉阶段，是指当事人上诉后、二审判决宣告前，向二审人民法院

申请撤回上诉的诉讼行为。上诉人申请撤回上诉是否能被准许，则要由二审法院经审

查后裁定。二审法院一旦裁定准许上诉人撤回上诉的，第二审程序即告终结，一审裁

判就要发生法律效力。此时，当事人丧失再次上诉的权利，只能以发现新证据或者原

审裁判或重大错误等为由申请再审。上诉的撤回不同于撤诉。撤回上诉和撤回起诉虽

然都是当事人对诉讼权利的处分，但是发生阶段和各自的法律效果不同。撤诉针对一

审起诉而言，一旦法院准许撤诉，则意味着诉讼程序的终结，诉讼时效重新起算、诉

讼法律关系消灭，但是此时当事人之间的民事法律关系并未消灭，撤诉后，当事人仍

然可以另行起诉。但是撤回上诉一旦被法院裁定准许，则二审程序终结，一审判决生

效，当事人无权再启动二审程序，只能申请再审救济。据此，本案中，上诉人撤回上

诉被法院裁定准许后，一审裁判生效，无权再起诉，只能在符合规定的前提下提起申

诉。正确答案是B.

[真题试题]（2009年单项选择第22题）

4.鸿运公司诉巨龙公司购销合同纠纷，二审人民法院终身判决巨龙公司支付货款与违

约金共计80万元。判决生效后，巨龙公司拒不履行义务，鸿运公司向一审人民法院

申请强制执行。由于巨龙公司在银行的存款余额不足，执行人员对巨龙公司使用的一

辆奥迪汽车采取了执行措施。在拍卖该汽车之前，公民丙向人民法院提出，该车一直

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由丙借给巨龙公司使用。经审查，汽车确实是丙的。则人民法院下列做法确定的是（）。

A.报院长批准，裁定对原判决中止执行

B.提出意见，报上级人民法院裁定对原判决中止执行

c.由一审人民法院停止对该汽车的执行

D.提出意见，报上级人民法院裁定停止对该汽车的执行

[真题解析]考查的知识点主要是执行异议制度。执行异议，是指在执行中，案外

人对执行财产的全部或部分主实体权利，向执行法院提出意见。提出执行异议是案外

人维护自己合法民事权益的一种手段。我国《民事诉讼法》规定，在执行过程中，案

外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予

以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的，按照

审判监督程序处理。因此可见，应由执行法院对第三人的执行异议进行审查，如理由

成立，应报本院院长批准裁定中止原判决的执行。据此，本题的正确答案应是A。

二、多项选择题（每题2分。每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至

少有1个错项。错选，本题不得分；少选，所选的每个选项得0.5分）

[真题试题]（2009年多项选择第49题）

1.2008年9月，个体工商户刚将其经营的时装店交给其朋友马华经营，马华在经营

过程中，借用芳芳时装公司的合同专用章，与美顺服装厂签订了代理销售其时装的合

同。至2008年12月，马华共拖欠美顺服装厂时装款80万元。美顺服装厂多次催要，

但马华均以该时装店的业主是刚为由拒绝支付。2009年1月，芳芳时装公司已与菲

菲时装公司合并为独立的芳菲时装公司。如果美顺服装厂向人民法院起诉，本案的被

告是（）。

A.刚

B.马华

C.芳芳时装公司

D.芳菲时装公司

[真题解析]考查的知识点主要是诉讼当事入和必要共同诉讼人的确定。根据最高

人民法院《民诉意见》的有关规定：（1）个体工商户业主与实际经营者不一致的，以

营业执照上登记的业主和实际经营者为（必要）共同诉讼人。（2）借用业务介绍信、

合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为（必要）共同

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诉讼人。（3）作为当事人的法人或其他组织发生合并、成立或并人其他法人或组织的，

诉讼应由并人的法人或其他组织承担。我国《公司法》规定，公司合并后，合并各方

的债权、债务由合并后存续的公司或新设的公司承担。在本案中，首先，刚将其经营

的时装店交给朋友马华经营，业主和实际经营者不一致，在发生纠纷时，应该以登记

业主刚和实际经营者马华为共同被告；其次，马华借用芳芳时装公司的合同专印章与

他人订立合同，从而引发纠纷，原告应将借用人和借出单位芳芳时装公司作为共同被

告；再次，此时芳芳公司已和菲菲公司合并成芳菲公司，因此芳芳公司的实体和诉讼

权利义务应该一并由合并后的芳菲公司承受。据此，本案的被告应该是刚、马华和芳

菲时装公司。因此正确答案是ABD。

[真题试题]（2009年多项选择第50题）

2.根据我国《民事诉讼法》的有关规定，下列涉与人民法院审理过程中对证据质证的

说确的是（）。

A.法院主动调查取得的证据材料，在法庭上可以直接作为证据使用，无须双方质

证

B.案件中有涉与国家秘密、商业秘密、个人隐私证据的，不得在开庭时公开质证

c.当事人在举证期限无正当理由未提交的证据，在法庭调查时，除非对方当事人

同意，否则法庭不再组织质证。

D.当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明

后，可以作为认定案件事实的依据

[真题解析]考查的知识点是质证规则。质证是指在人民法院的主持下当事人在诉

讼过程中，双方采用询问、辨认、质疑、辩驳等核实方式对对方当事人提出的证据进

行质辩的活动。A选项（法院主动调取的证据无须双方质证，可直接作为证据使用）

是错误的，因为根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，“证据

应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

“人民法院依照当事人申请调查收集的证据，应视为提出申请的一方当事人提供的证

据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就

调查收集该证据的情况予以说明。”因此，法院调取的证据也需要经过质证，否则不

能作为定案的依据。选项B正确，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》

的第48条：“涉与国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当的证据，

不得在开庭时公开质证。”选项C错误，根据有关学理解释，当事人在法庭辩论结束

39/56

前要求提交在举证期限没有提交的证据，如果是当事人无正当理由迟延举证，对方当

事人不同意质证的，法庭可视案件具体情况决定是否延期审理；决定不延期审理而径

行审判的，应当对新证据记录在卷。因此，如果当事人在举证期限无正当理由未提交

的证据，在法庭调查时又提出的，如果对方当事人不同意质证，法院可以决定延期审

理，在下一次开庭时重新组织质证；也可以直接径行审判，只是将该新证据记录在卷。

选项D正确，因为根据前述《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条

规定：“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明

后，可以作为认定案件事实的依据。”该规定与D项的表述完全一致。综上，正确答

案为BD。

[真题试题]（2009年多项选择第51题）

3.医疗器械研究所经过多年研究，开发研制出一种频谱仪并取得了专利权。后来，

该研究所发现市场上大量销售由南海仪器公司生产的频谱仪的主要技术性能很

类似于自己的专利产品，研究所认为仪器公司的行为严重侵犯了自己的专利权。此时，

如不与时制止仪器公司的行为，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，研究所

可以在起诉前向人民法院申请采取（）。

A.证据交换

B.责令停止仪器公司有关行为的措施

C.财产保全的措施

D.先予执行的措施

[真题解析]考查的知识点是诉前停止侵犯专利权的保全措施。根据我国《专利法》

第66条的规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵

犯专利权的行为，如不与时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起

诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”此外，根据《民事诉讼法》第

94条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难

以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。”无论是行为保

全还是诉前财产保全，申请人都应当提供担保，不提供担保的，法院将驳回申请。因

此，在本案中，研究所如有证据证明南海公司的行为严重侵犯自己的专利权，如不与

时制止对方行为，将会使自己合法权益受到难以弥补的损害，可以向法院请求责令对

方停止有关行为或申请采取财产保全措施。因此BC是正确答案。A（证据交换）属于

庭审前的证据确认规则；D（先予执行）适用于为解决权利人生活或生产经营的急需，

40/56

而依法裁定义务人预先履行一定数额的金钱或者财物，适用围仅限于：一是追索赡养

费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；二是追索劳动报酬的案件；三是因

情况紧急需要先予执行的案件（包括需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止

某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款的；追索恢复生产、经营

急需的保险理赔费的）。本题正确答案为BC。

三、案例分析题（每题2分。由单选和多选组成。错选，本题不得分；少选，所选的

每个选项得O.5分）

[真题试题]（2009年案例分析第76～80题）

甲市飞云公司（受让方）与乙方兰天公司（转让方）签订了一份土地使用权转让

合同，该土地在丙市，预付定金50万元，合同约定3个月付清余款，之后双方办理

土地使用权转让手续。飞云公司又与丁市兴业公司签订了其中部分土地使用权转让协

议，在协议中规定由飞云公司出面办理各种手续，由兴业公司负责投资开发，兴业公

司一次性向飞云公司付清了34万元土地使用权的转让费。3个月期满后，因飞云公

司无力付清余款，于是兰天公司便收回了全部土地。遂起纠纷，为此兴业公司诉至人

民法院，一审人民法院认定兴业公司无房地产开发资格，所以土地使用权转让协议无

效，判决兴业公司败诉。

请根据以上资料，回答下列问题：

[真题试题]（2009年案例分析第76题）

1.兴业公司提起诉讼，对本案有管辖权的人民法院是（）。

A.甲市人民法院

B.乙市人民法院

C.丙市人民法院

D.丁市人民法院

[真题解析]考查的知识点是民事诉讼的地域管辖特别是专属管辖。本案中，兴业

公司和飞云公司之间的民事纠纷属于土地使用权转让合同纠纷，涉与不动产。根据《民

事诉讼法》第34条第一款的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地的人

民法院专属管辖。因此，本案只能由土地所在地的丙市法院管辖。正确答案为C。

[真题试题]（2009年案例分析第77题）

2.如果兴业公司不服一审人民法院的判决，提起上诉，那么关于二审程序，下列说法

中正确的是（）。

41/56

A.兴业公司既可以通过原审人民法院提交上诉状，也可以直接向二审人民法院提起上

诉

B.如果二审人民法院审理本案认为原审判决认定事实清楚，但适用法律错误的，可以

不用开庭审理，径行判决

C.二审人民法院审理上诉案件，应实行合议制，由审判员、陪审员组成合议庭依法审

理

D.二审人民法院审理上诉案件，既可以在本院进行，也可以在案件发生地或原审人民

法院所在地进行

[真题解析]考查的知识点是有关二审程序的启动、上诉审审理围、审理方式等。对照

法律有关规定，选项A符合要求，因为根据《民事诉讼法》第149条规定：“上诉状

应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人

直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日将上诉状移交原审人民法

院。”因此，当事人原则上应通过原审法院提交上诉状，如果直接向第二审人民法院

提交上诉状，二审法院也可接受，并在5日将上诉状发交原审法院。选项B符合规定，

因为根据《民事诉讼法》第l52条规定“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议

庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需

要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。“可见，开庭审理是原则，但是如果经过阅

卷调查和询问，认为案件事实清楚、不需要开庭审理的，也可以径行判决。选项C

是错误的，因为根据有关法律规定，二审合议庭，应由3人或者5人组成，且只能由

审判员组成。因此，二审合议庭中不能有陪审员。选项D符合规定，因为根据《民事

诉讼法》第152条第2款规定”二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可

以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。“选项与法条规定一致。综上，正确

答案为ABD。

[真题试题]（2009年案例分析第78题）

3.如果二审人民法院判决驳回上诉，维持原判，兴业公司向人民法院申请再审，那么，

下列关于申请再审与人民法院对再审申请的审查处理的说确的是（）。

A.兴业公司申请再审应在终身判决生效后二年提出，该申请再审期间同样适用中

止、中断和延长的规定

B.兴业公司申请再审可以以口头形式向人民法院提出

c.人民法院受理再审申请后，应当组成合议庭予以审查

42/56

D.人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行

[真题解析]考查的知识点是当事人申请再审的条件和法院对再审的处理规则。选

项A说法错误，因为根据《民事诉讼法》的有关规定，当事人申请再审的，应当在判

决、裁定发生法律效力后二年提出；该申请再审期间是不变期间，不存在中断、中止

或延长的情况。除非是判决、裁定发生法律效力二年后，据以作出原判决、裁定的法

律文书被撤销或者变更的、或者当事人发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇

私舞弊，枉法裁判行为的，当事人申请再审，不受二年再审期间的限制，可以在自知

道或者应当知道之日起三个月申请再审。需要明确的是：此三个月也为不变期间。选

项B表述错误，因为再审不可以口头提出，而是应该向有管辖权的人民法院提交再审

申请书，必须以书面形式提出。选项C符合规定，根据有关要求，人民法院接到当事

人的再审申请后，应当组成合议庭进行审查。选项D符合规定，因为根据有关法律，

人民法院对再审申请的审查，主要看是否符合《民事诉讼法》第179条的规定，即围

绕再审事由是否成立来进行（是否有新的证据，足以推翻原判决、裁定；原判决、裁

定认定的基本事实是否缺乏证据证明；原判决、裁定认定事实的主要证据是否伪造；

原判决、裁定认定事实的主要证据是否未经质证；原判决、裁定适用法律是否错误；

管辖是否错误；等等）。综上，正确答案为CD。

[真题试题]（2009年案例分析第79题）

4.如果本案进行再审，那么关于再审程序，下列说法中正确的是（）。

A.人民法院决定再审后，应裁定撤销原生效判决

B.如果本案原一审、二审审理程序合法，那么本案再审应适应二审程序审理

C.人民法院审理再审案件时，一律实行合议制

D.如果人民法院发现原一审、二审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，

裁定撤销一审、二审判决，发回原审人民法院重审

[真题解析]考查的知识点是有关再审程序的规则。

选项A表述错误，因为法院决定再审后，应当是裁定中止原判决的执行，而非撤

销原生效判决。选项B符合规定，因为再审是针对原二审生效裁判的审理程序，根据

法律规定无论是由原审法院再审还是上级人民法院或指令再审，因原来

生效判决由二审做出，仍按照二审程序审理，审理后的裁判是二审裁判、不得上诉。

如果是上级人民法院或提审的，则一律适用第二审程序审理。此外，由

于题干假设一审和二审程序合法，因此不会存在原一审和二审判决被撤销、发回原审

43/56

法院重审的情况。因此B的判断符合以上各种可能。选项C正确，因为法律规定人民

法院审理再审案件时，一律实行合议制。选项D正确，因为《民诉意见》第210条规

定：“人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违

反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人

民法院重审”。选项D表述与之一致。综上，正确答案是BCD。

[真题试题]（2009年案例分析第80题）

5.如果兴业公司不服，向人民检察院提起申诉，人民检察院认为二审判决确有错

误，决定提起抗诉。关于人民检察院的抗诉，下列说法中正确的有（）。

A抗诉的客体是人民法院做出的已经发生法律效力的判决、裁定与调解书

B.抗诉的主体是上级人民检察院和最高人民检察院

C.人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审

D.对于人民检察院抗诉的案件，人民法院依法再审后维持原判决的，人民检察院

不得就该案再次提出抗诉

[真题解析]考查的知识点是检察院抗诉的主体、客体、程序和效力。选项A错误，

因为抗诉的客体只能是人民法院作出的已经发生法律效力的判决和裁定，对调解书不

能抗诉。选项B正确，因为抗诉的主体是上级人民检察院和最高人民检察院，同级检

察院不能对同级法院直接抗诉，只能提请上级检察院按照审判监督程序抗诉。选项c

正确，因为人民检察院的抗诉必然引发再审程序，只要检察院抗诉符合法律形式要求，

人民法院必须对案件再审，而无权对检察院的抗诉是否有理由进行审查。选项D正确，

因为根据最高人民检察院的有关司法解释，“对于人民检察院抗诉的案件，人民法院

依法再审后维持原判决和裁定的，人民检察院不得就该案再次提出抗诉”。综上，正

确答案为BCD。

第八章办理民商事仲裁事务

一、单项选择题（每题1分。每题的备选项中，只有1个最符合题意）

[真题试题]（2009年单项选择第23题）

1.甲公司与乙公司签订一份加工合同，合同约定：甲公司为乙公司加工一台设备。合

同发生争议，提交丙仲裁委员会仲裁解决。合同签订后，双方又签订一份补充协议，

约定甲公司为乙公司加工设备的部分配件。甲公司完成加工任务后，乙公司认为配件

的质量不合格，双方为此发生争议。下列乙公司的做法中正确的是（）。

A.不能就配件问题申请仲裁，因为配件是双方在补充协议中约定的，而补充协议

44/56

中没有仲裁协议

B.只能就该配件问题向有管辖权的人民法院起诉

c.可以就配件问题向有管辖权的人民法院起诉

D.可以就配件问题与甲公司达成仲裁协议后申请仲裁

[真题解析]解析：本题属于理解分析类题目。

考查的知识点主要是仲裁条款的效力问题。仲裁条款具有一定的独立性，或称可

分割性或可分离性，即作为主合同一部分的仲裁条款，尽管依附于主合同，但与主合

同的其他条款可以分离而独立存在。我国《仲裁法》规定，仲裁协议独立存在，合同

的变更（包括增补）、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。本案中，甲乙

公司在主合同中约定：对相关争议提交丙仲裁委员会仲裁解决，该仲裁协议具有独立

性，不受主合同的变更、增补或解除的影响，并且支配整个合同的争议解决；后来，

甲乙公司就合同履行增加了部分标的（配件），签订了补充协议，该补充协议应视为

主合同的一部分，因此主合同的仲裁协议也适用于该补充协议。根据上述分析，就补

充协议的履行出现争议后，乙公司应根据主合同中仲裁协议的约定向丙仲裁委申请仲

裁。因此，正确答案为C.选项A、B、D都不符合上述分析。

二、多项选择题（每题2分。每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至少有

1个错项。错选，本题不得分；少选，所选的每个选项得0.5分）

[真题试题]（2009年多项选择第52题）

1.天龙公司与达美公司购销合同纠纷仲裁过程中，仲裁申请人天龙公司申请财产保

全，即冻结被申请人达美公司银行存款60万元或扣押、查封其等值财产。仲裁委员

会对此申请采取的下列做法中错误的是（）。

A.将当事人的申请提交人民法院

B.责令申请人提供60万元担保，否则不将当事人的申请提交人民法院

c.告知当事人向人民法院申请财产保全

D.通知有关银行冻结被申请人存款或请求人民法院协助扣押、查封被申请人价值

60万元的财产

[真题解析]考查的知识点是仲裁中财产保全的程序以与仲裁委员会和法院在财

产保全中的职能。根据《仲裁法》第28条规定：“当事人申请财产保全的，仲裁委员

会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”按照仲裁程序，

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仲裁当事人不能直接向人民法院递交财产保全申请书，而必须经过仲裁委员会中转。

在当事人向仲裁委提出书面申请后，仲裁委应将申请按照民事诉讼法的有关规定提交

给法院（被申请人住所地或财产所在地的基层人民法院）；随后由人民法院依照民诉

法的有关程序对申请进行审查，并决定是否采取财产保全措施以与采取何种措施。据

此，在本案中，选项A（将当事人申请提交给人民法院）是正确的做法，选项B（责

令申请人提交担保，否则不将申请提交给法院）则超过了仲裁委员会的职权围，是错

误的；选项C（告知当事人直接向法院申请财产保全）也不符合有关程序；选项D（直

接通知银行冻结被申请人财产或请求法院协助扣押、查封被申请人等价财产）都超越

了仲裁委员会的应有职权，属于错误的做法。因此，BCD是符合题意的选项。

[真题试题]（2009年多项选择第53题）

2.我国针对申请撤销国仲裁裁决与涉外仲裁裁决的法定情形，分别作出了规定。

下列说法中正确的是，两者均可基于（）而申请撤销。

A.仲裁庭的组成违反法定程序

B.仲裁裁决所根据的证据是伪造的

C.没有仲裁协议

D.仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为

[真题解析]考查的知识点是申请撤销国仲裁裁决与涉外仲裁裁决的法定情形。申

请撤销国仲裁裁决的法律依据是《仲裁法》第58条第1款、第3款，该条第1款规

定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级

人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的

围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（四）裁决所依据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证

据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。“该条第

3款规定：”人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。“而申请撤销

涉外仲裁裁决的法律根据是《仲裁法》第70条：当事人提出证据证明涉外仲裁裁决

有民事诉讼法第260条第1款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，

裁定撤销。而所指向的民诉法相关条文是：”对中华人民国涉外仲裁机构作出的裁决，

被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核

实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面

仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由

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于其他不属于被申请人负责的原因未能述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程

序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的围或者仲裁机构无权仲裁

的。此外，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。“申请撤

销国仲裁裁决的法定情形，既有程序原因，也有实体原因（如证据伪造），而申请撤

销涉外仲裁主要是程序原因。就四个备选项来看，A（仲裁庭的组成违反法定程序）

是共有情形；B（仲裁裁决所依据的证据是伪造）不是共有情形；C（没有仲裁协议）

属于共有情形；D（仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的）

不属于共有情形。因此，符合题意的正确答案是AC。

三、案例分析题（每题2分。由单选和多选组成。错选，本题不得分；少选，所选的

每个选项得0.5分）

[真题试题]（2009年案例分析第81-85题）

2008年9月，甲市海龙公司与乙市太平洋公司签订了一份技术转让合同，约定双方

共同开发手写笔记本电脑，合同中的仲裁条款规定：因履行本合同发生的争议，若双

方无法协商解决，则应申请乙市仲裁机构进行仲裁。2009年2月，双方发生争议，

太平洋公司即向其所在地乙市仲裁委员会提交了仲裁申请书。仲裁委员会受理案件

后，由仲裁员某、钱某、某组成了仲裁庭，其中某任首席仲裁员，仲裁庭对该案进行

了审理。

请根据以上资料，回答下列问题：

[真题试题]（2009年案例分析第81题）

1.乙市仲裁委员会受到太平洋公司仲裁申请后，应进行审查，以决定是否受理，那么，

下列关于乙市仲裁委员会对仲裁申请的审查与受理的说法中正确的是（）。

A.对太平洋公司提出的仲裁申请，乙市

B.乙市仲裁委员会经过审查，认为符合受理条件的，应当受理，并通知太平洋公司

C.乙市仲裁委员会经过审查，认为不符合受理条件的，应当以书面或口头方式通知太

平洋公司不予受理

D.乙市仲裁委员会对符合受理条件的申请受理后，就依法取得了该争议案件的仲裁权

[真题解析]考查的知识点是仲裁委员会对仲裁申请的审查和受理程序与法律后果。选

项A正确，因为仲裁法规定仲裁委员会在收到仲裁申请书之日起5日进行审查。选项

B正确，因为法律规定仲裁委员会经过审查，认为符合受理条件的，应当受理，并通

知当事人。选项c错误，因为法律规定仲裁委员会认为不符合受理条件的，应当书面

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通知当事人不予受理，并说明理由，因此通知方式必须是书面而非口头。选项D正确，

因为仲裁委员会一旦受理仲裁申请后，即意味着仲裁委员会依法取得对具体争议案件

的仲裁权。综上，正确答案为ABD。

[真题试题]（2009年案例分析第82题）

2.仲裁庭组成后，开始对案件进行审理，关于本案审理方式，根据《仲裁法》的规定，

下列说确的是（）。

A.仲裁庭审理案件，既可以开庭审理，也可以书面审理

B.当事人就审理方式未作约定的，仲裁审理应当公开开庭进行

C.当事人约定不开庭的，仲裁庭可以进行书面审理

D.仲裁审理方式以公开开庭审理为原则，以不公开开庭审理与书面审理为例外

[真题解析]考查的知识点是仲裁案件的审理方式。《仲裁法》第39条规定：“仲

裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以与其

他材料作出裁决。”第40条规定：“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开

进行，但涉与国家秘密的除外。”据此，仲裁审理方式以不公开开庭审理为原则，以

公开开庭审理和书面审理为例外，由双方当事人协议选择。因此，如果当事人未作约

定，则依照法定的不公开开庭审理方式进行，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以书面

审理；当事人协议公开的，可以公开，但是涉与国家秘密的除外。据此，选项A符合

规定，因为仲裁庭审理案件，既可以开庭审理，也可以书面审理。选项B错误，当事

人未就审理方式约定的，应当采取不公开开庭审理方式。选项C正确，当事人协议不

开庭的，仲裁庭可以书面审理。选项D错误，应该是“仲裁审理方式以不公开开庭审

理为原则，以公开开庭审理和书面审理为例外”。综上，正确答案为AC。

[真题试题]（2009年案例分析第83题）

3.如果在仲裁该案过程中，首席仲裁员某突患重病，需长时间住院，依法重新选

定仲裁员后，对于已进行的仲裁程序如何处理，下列说法中正确的是（）。

A，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许由仲裁庭决定

B.仲裁庭可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行

C.已进行的仲裁程序是否重新进行由仲裁委员会主任决定

D.如果已经开庭审理完毕则均不能重新进行

[真题解析]考查的知识点是更换或重新指定仲裁员后对已进行的仲裁程序的影

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响。根据《仲裁法》的有关规定和原理，重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请

求已进行的仲裁程序重新进行，是否必要，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已

进行的仲裁程序是否重新进行。因此，选项AB分别与上述表述相对应，符合要求。

而CD则是干扰选项。因此，正确答案为AB。

[真题试题]（2009年案例分析第84题）

4.根据规定，仲裁书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，但本案裁决书作出后，仲

裁员钱某对裁决结果持赞同意见，他可以选择的做法是（）。

A.在仲裁书上签名

B.不在仲裁书上签名

C.向仲裁委员会得出申请，要求仲裁委员会对该裁决书进行审查'

D.要求仲裁庭在仲裁书中补充说明自己对案件的仲裁意见后再签名

[真题解析]考查的知识点是持不同意见的仲裁员对裁决结果的处理方法。根据

《仲裁法》有关规定，仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同

意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作

出。此外，裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，

可以签名，也可以不签名。本案中，仲裁员钱某对裁决结果持不同意见，他可以在仲

裁书上签名，也可以不签名，其不同意见应记人笔录，而非强制记入仲裁裁决书中。

因此AB是正确选项，CD于法无据。其中c（向仲裁委员会申请对裁决书进行审查）

不符合仲裁法原理。综上，正确答案是AB。

[真题试题]（2009年案例分析第85题）

5.如果该仲裁裁决被人民法院撤销，那么，关于海龙公司与太平洋公司之间的纠纷的

解决方式下列说法中正确的是（）。

A.根据原仲裁条款，再次申请仲裁

B.向有管辖权的人民法院起诉

C.重新达成仲裁协议并申请仲裁

D.因实行一裁终局制度，所以既不能申请仲裁，也不能向人民法院起诉，只能由

双方当事人协商

[真题解析]考查的知识点是仲裁裁决被法院撤销后，当事人的纠纷解决办法。根

据教材介绍，对人民法院依法作出的撤销仲裁裁决的裁定，当事人不能上诉，也不得

申请再审。

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如果当事人之间的纠纷并未解决，可以寻求：1）重新订立仲裁协议，根据新签订的

仲裁裁决协议再申请仲裁；或者2）向有管辖权的人民法院提起诉讼。由此，选项BC

分别对应上述两种途径，是正确选项。而选项A（根据原仲裁条款，再次申请仲裁）

没有法律根据，从原理上看，虽然仲裁裁决被法院认定无效，但是根据原仲裁条款启

动的仲裁程序已经完成并作出裁决，在这种情况下根据原仲裁协议下的仲裁救济已经

穷尽，不得再根据原仲裁条款申请再次仲裁；选项D（因实行一裁终局制度，因此既

不能再审申请仲裁，也不能向人民法院起诉，只能由当事人协商）不符合争端解决原

理，因为所谓“一裁终局”制度，是指裁决书自裁决作出之日起发生法律效力；当事

人对仲裁机构作出的裁决不服，不得向人民法院提起诉讼。但如果仲裁裁决被法院依

法撤销的，则当事人仍有权利通过重新订立仲裁协议再次申请仲裁；或者向有管辖权

的人民法院提起诉讼，以解决自己悬而未决的实体权利义务纠纷。因此，正确答案为

BC。

第九章办理非诉讼法律事务

一、单项选择题（每题l分。每题的备选项中，只有1个最符合题意）

[真题试题]（2009年单项选择第24题）

1.明确法律事务机构负责“起草或者参与起草、审核企业重要规章制度”的文件是（）。

A.《企业法律顾问管理办法》

B.《企业法律顾问注册管理办法》

C.《关于在国有重点企业开展企业总法律顾问制度试点工作的指导意见》

D.《国有企业法律顾问管理办法》

[真题解析]考查的知识点是辨析有关规定法律事务机构职责的同类规章。原国家

经贸委1997年颁布的《企业法律顾问管理办法》明确规定：“参与起草、审核企业重

要的规章制度”是企业法律事务机构的重要职责之一；2002年原国家经贸委、中组

部、人事部、司法部等7个部委联合发布的《关于在国家重点企业开展企业总法律顾

问制度试点工作的指导意见》中规定企业总法律顾问的主要职责之一就是“协助企业

主要经营者抓好企业规章制度建设，负责组织本企业重要规章制度的制定和实施”；

2004年国资委制定的《国有企业法律顾问管理办法》规定，企业法律事务机构负责

“起草或参与起草、审核企业重要规章制度”。因此，根据以上叙述，符合题意的应

该是D选项，其他都是干扰项。请注意区分各个文件在表述上的细小差异。

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