论保证合同中的意思表示问题

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论保证合同中的意思表示问题

张平华吴兆祥

意思表示应是保证合同法律制度中的核心问题。作为双方法律行

为，保证合同须以双方当事人意思表示一致为成立要件，以意思表示

真实为生效要件。对此，我国相关立法规定不详或存在一定缺陷，理

论上也未予足够重视。本文不揣浅陋，试就此略述浅见，以抛砖引玉、

就教于大方。

一、意思表示一致是保证合同的成立要件。所谓意思表示一致实

指双方当事人对未来合同的必要条款(或谓必要之点)形成合意。何为

保证合同的必要条款?按《担保法》第15条之规定：“保证合同应当

包括以下内容：被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;

保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他

事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”依前条第

二款之明示，保证人可于保证合同成立后，通过补充协议补正上述条

款，换言之，保证合同不完全具备前条规定内容时也可成立。除外，

如当事人未协议补正，还可以依法律规定或保证合同的性质判定合同

内容。这包括：1.作为从合同的保证合同，其内容应受制于主合同。

保证合同完全可以不规定被保证的主债权种类、数额，债务人履行债

务的期限等，因为上述要素均为主债权债务关系的必要内容，如有欠

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缺，主债权债务关系一般不能成立，保证合同也就不成立。保证债务

的范围或强度也不得高于主债务，按照《担保法》第21条的规定，

如果“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的”，“保

证担保的范围应为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的

费用。”2.为交易安全计，担保法对保证合同规定了一些强行性条款

(例如关于保证人资格的规定等)，对此，当事人不能以约定排除适用

或者即便当事人未约定此类条款也当然应成为合同的内容。3.保证的

目的是对主债权的实现提供保障，为确保主债权人的利益，法律也予

设了很多推定条款。关于保证的方式，依照我国《担保法》第19条

规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责

任保证承担保证责任。”[①]关于保证的期间，《担保法》第25条

规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为

主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定

的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免

除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼

时效中断的规定。第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人

未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内

要求保证人承担保证责任。”

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可见，保证合同的必要条款仅为当事人在成立保证合同上是否存

在合意，这种合意无须涉及保证合同的具体内容。因保证合同为单务、

无偿合同，所以保证合意又以保证人是否具备担任保证人的意愿为

主。一般而言，只须保证人对债权人表示为保证债务之本旨，保证合

同即可成立。[②]

二、保证意思表示的解释问题。正确理解意思表示的意义是判断

保证双方当事人意思表示是否一致的前提。[③]其中的关键就是要判

断保证人是否存在保证意思的问题。

1.判断保证人具有保证意思的标准。对此，理论上有客观标准说、

主观标准说、主客观标准结合说之争。

客观标准说认为，只要保证人在客观上有承担保证责任的表示，

则不论其主观上是否有承担保证责任的意思，保证合同都应成立。例

如，第三人在主合同上于保证人的栏目中签名、盖章，而未作其他另

外的说明，则应推定其有承担保证债务的意思表示，该第三人即为保

证人，保证合同成立，该第三人不能以自己并不愿承担保证责任或者

并未表示承担保证责任为由否认保证的存在。又如，有的第三人为债

务人担任保证人，但并不了解作保证人的后果，认为只不过是在保证

合同上盖个章或签个名而已，其并没有为债务人代偿债务的“真实意

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思”。这种因法律上的无知或误解，也不能影响保证合同的成立。[④]

上述观点得到我国相关立法的肯认，依《关于适用〈中

华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条的规定，“第三人

单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，

保证合同成立。”“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主

合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”

主观标准说认为，保证人是否具有保证意思属于广义上的保证合

同解释问题。因我国《担保法》对保证合同解释并无特别规定，故保

证合同解释应适用《合同法》的规定。由于《合同法》第125条规定，

“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、

合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该

条款的真实意思。”因此，保证合同的解释仍应以探究双方当事人的

真实意图为目的，以主观标准作为解释保证意思表示的判断标准。

[⑤]

主客观标准结合说认为，判断保证人是否有承保的意思须从主观

客观两方面判断，在客观方面，主合同文本抬头上如果明确设置了第

三方当事人作为保证人的，或者主合同上设有保证人签章栏目的，当

事人在该主合同上签章，即表明该当事人有确定的承保的意思表示。

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在主观方面，当事人作为第三方在主合同上签章，并不否认承保的或

者有证据证明是承保的，可以认定该当事人属于保证人。在主客观判

断中，关键是客观判断。[⑥]

我们认为，我国相关法律在判断债权人与保证人在成立保证的意

思表示是否一致问题上，的确采纳了客观标准。现代合同法对于当事

人的意思表示的确倾向采用按照受领人的理解判断意思表示的真意，

以利于保护善意相对人，其中也包含了以客观标准解释当事人意思表

示的精神。但完全依客观标准判断保证意思的作法并不合理，因为采

用客观标准而不顾及保证人内心真实意思，并不利于保护作为单务合

同债务人的保证人的利益。且其不仅违背了《合同法》确立的合同解

释须以探究“当事人内心真实意思”为目的的法律意旨，也与比较法

上多坚持“当文书的含义模糊时不应推定保证成立”的通例相违。在

英美法上，法院一般认为保证合同应采纳有利于保证人之解释作准。

在文件的名称和内容的含义都较模糊的情况下，不能轻易推定保证成

立。[⑦]大陆法系则一般有“保证不得推定，应当明示之”的规定。

[⑧]综合起来，以主客观结合标准判断债权人与保证人在成立保证的

意思表示是否一致的作法就值得赞成。

故意隐瞒真实情况的欺诈。银行(债权人)在保证人签署保证书的前夕

向保证人提供了证明，谎称债务人的经济状况良好，因此不会有任何

风险，而实际上债务人已经负债累累时，银行即实施了积极的欺诈行

为。[⑪]消极的欺诈须以债权人负有积极的告知义务为前提，而此种

义务属于先合同义务，法官只有结合交易性质、依照诚实信用原则及

其他交易情形进行综合判断，才能认定债权人是否负有积极的告知义

务。因此比起积极的欺诈，消极的欺诈较难认定。一般而言，为保障

保证人承担保证责任后的求偿权的实现，债权人知道或应当知道的主

债务人的资产、信用情形，均应属于积极告知义务的范畴。例如，在

已知主债务人处于无资力状况时，银行应向保证人披露这一真相，如

果其采取沉默态度则构成消极的欺诈[⑫]。可见，无论从积极欺诈还

是消极欺诈角度看，债权人都应将其知道或应当知道的对保证人不利

的主债务人的资产、信用情形告知保证人。

2.因债权人与主债务人恶意串通骗取保证人提供的保证合同的

效力。债权人可以单独对保证人实施欺诈行为，也可以与主债务人恶

意串通共同欺诈保证人。《担保法》对两种欺诈均有规定，在共同欺

诈中，债权人的行为必然也符合单独欺诈的构成要件，此时构成法条

竞合[⑬]，保证人可以选择主张单独欺诈或共同欺诈。依《担保法》

第30条规定，无论共同欺诈还是单独欺诈，保证合同均无效。但是，

在单独欺诈诉讼中，保证人只能以债权人为被告，而在共同欺诈案件

中保证人则应以债权人与主债务人为共同被告;前者债权人单独承担

责任，后者则由债权人与主债务人承担连带责任。

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债权人与主债务人恶意串通骗保在实践中尤以“以贷还贷”(或

“借新还旧”)为典型。狭义的以贷还贷以旧贷、新贷的当事人相同

为条件，广义的以贷还贷除狭义的以贷还贷外，还包括债权人同一而

主债务人不同的情形。[⑭]以贷还贷是金融业务中普遍存在的现象，

按国内外金融惯例，以贷还贷中的新贷款合同并非一定无效，法官也

不能依新贷款合同无效判定保证合同无效。但在以贷还贷中如果主债

务人存在支付能力不足、信用不佳等情形，其对新、旧贷款均不能清

偿的，此时保证人承担保证责任就势所难免，且其承担保证责任后的

求偿权也难以实现。可见，对保证人而言，以贷还贷的违法性在于主

债权人、主债务人违背了向保证人披露真实情况的义务，从而对保证

人实施了共同欺诈行为。此时保证人与主债权人间的保证合同应为可

撤销、可变更合同或无效合同[⑮]。债权人与主债务人恶意串通骗保

中的恶意串通并不要求债权人与主债务人具备共同的恶意或过错，而

只要保证人能证明双方存在主观上的意思联络即可。[⑯]依1999年

1月经济庭庭务会议的结论，保证人对主观上意思联络

及客观上实施了共同欺诈行为负举证责任。在没有证据证明共同的意

思表示的情况下，法官可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人

之间有以贷还贷的共同意思表示：(1)款项根本没有贷出，只是更换

贷款凭证的;(2)借款人短时间内归还贷款的(如上午贷出款项,下午

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即归还);(3)新贷款正好是旧贷款本息相加之和，借款人又在短的时

间内归还贷款的。[⑰]只有相对人因欺诈行为陷入判断错误始可构成

法律上的欺诈，因此如果保证人对以贷还贷知情或应当知情的，“以

贷还贷”不能构成共同欺诈行为，由此订立的保证合同仍有效。此外，

从利益衡量角度而言，当新贷与旧贷是同一保证人时，保证责任并未

被增强，保证人也未遭受损害，则以贷还贷也就不构成共同欺诈。

3.因第三人欺诈、胁迫而订立的保证合同的效力。对此，理论上

存在不同观点：第一种观点认为，因第三人欺诈、胁迫而订立的保证

合同是有效的。理由是：因受合同相对人欺诈、胁迫而订立的保证合

同，保证合同固应无效。但是，保证合同是否是因欺诈、胁迫而订立

的，应以保证人与债权人之间是否存在欺诈、胁迫的事实为准，而不

能以其他事实为根据。[⑱]质言之，第三人不是合同当事人，其欺诈、

胁迫行为属于合同外的其他事实，对合同效力没有影响。第二种观点

认为，因主债务人的欺诈而为保证者，如果债权人明知或可得而知该

事实，则保证人享有撤销保证合同的权利。如果第三人为债权人的代

理人或辅助人，则第三人的欺诈等同于债权人的欺诈。理由是：作为

单务、无偿契约，保证应特别受到诚信原则之保护，债权人所负其本

人及其代理人或辅助人真实之义务，较其他契约为强。[⑲]

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我们基本赞成第二种观点，并且认为，其一，如果有证据证明债

权人参与了主债务人实施的欺诈、胁迫行为时，可以按照主合同双方

当事人恶意串通骗取保证处理[⑳]。其二，如果债权人知道或应当知

道主债务人欺诈、胁迫的事实时，债权人将对保证人负有告知义务，

其违背告知义务可构成欺诈，《担保法司法解释》第40条明确规定：

“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的

情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按

照担保法第三十条的规定处理。”即此时保证合同无效。其三，如果

第三人是债权人的代理人、雇佣人、辅助人时，第三人的意思或行为

不具备独立性，其实施欺诈行为的后果应由债权人承担。其四，因上

述情形外其他第三人的欺诈、胁迫行为而订立的保证合同应完全有

效。

4.因债务人、保证人共同欺诈债权人订立的合同的效力。债务人、

保证人共同欺诈债权人订立主合同的，按照《合同法》的规定，只要

这种欺诈行为尚不构成侵害国家利益，主合同应为可撤销的合同，如

果主合同因撤销而无效的，保证合同作为从合同也应无效。按照《担

保法司法解释》第8条的规定，“主合同无效而导致担保合同无效，

担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人

承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。

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由于保证人与债务人共同实施了欺诈行为，对主合同的无效也有过

错，此时保证人应承担缔约过失责任，其中保证人的过错通常指保证

人明知主合同无效而仍为之提供担保或保证人明知主合同无效仍促

使主合同成立或作为主合同成立的中介等。在此情形下，保证人承担

缔约过失责任的范围不能超出债务人不能清偿部分的三分之一。此

外，按照《担保法司法解释》第41条的规定：“债务人与保证人共

同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院

予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔

偿责任。”此处，债务人与保证人的共同欺诈可构成共同侵权，二者

须承担连带赔偿责任。[21]据此，因债务人、保证人共同欺诈债权

人，债权人撤销主合同后，可对债务人、保证人主张缔约过失责任与

侵权责任，此时构成责任竞合。由于两种责任构成要件、损害赔偿范

围均不同，债权人可选择其中一个行使请求权。

5.因不当影响(undueinfluence)缔结的保证合同的效力。不当

影响指一方当事人利用其优越的地位、意志或思想在精神或其他方面

向另一方当事人施加非正当的间接压力，从而迫使对方签订合同的行

为。当事人被施加不当影响后，意志处于不自由状态，其订立的合同

显然存在瑕疵。不当影响可以由合同当事人或第三人实施。不当影响

是英美衡平法为弥补普通法上胁迫制度之不足而创设的概念，在普通

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法上，胁迫仅限于向合同当事人人身施加武力或恐吓施加武力，而对

于经济胁迫、精神胁迫、道义胁迫以至其他性质的胁迫，则不给予任

何救济和援助。而不当影响则实质上扩大了胁迫的适用范围，可构成

可撤销、可变更合同的原因之一。我国《民法通则》、《合同法》并

未规定“不当影响”制度。[22]《担保法》第11条规定：“任何单

位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等

金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。”其

中“强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证”的行为就属于

第三人实施不当影响的行为，据顾昂然先生在《关于〈中华人民共和

国担保法〉(草案)的说明》的介绍，此处的“任何单位和个人”主

要指“国家机关和个别领导”。关于因不当影响订立的保证合同的效

力，理论上存在不同的观点：

第一种观点认为，如果银行等金融机构或者企业因受债权人以外

的某单位或者个人的强令而为他人提供保证时，其保证行为仍应有效

的。因为在这种情况下，在保证合同当事人之间并不存在欺诈、胁迫

的事实。况且，银行等金融机构或企业对于强令其提供保证的行为本

有权拒绝，其不予拒绝而予以提供保证时，因此而发生的不利后果只

能由其自己负责，而不能转嫁给无辜的债权人。当然，保证人于承担

保证责任后，得就其因此而造成的损失请求强令其提供保证者赔偿。

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[23]反之，如果承认因这类情况将保证合同认定无效，势必会助长行

政干预的蔓延，并以此为由逃脱保证人应承担的责任，这对善意的债

权人来说是不公平的。[24]因此，“一直都不赞成将

这种情况认定为胁迫，认为这其中不存在对意思表示的违背……保证

人根据保证是政府施压的结果(而主张保证无效的)，并不能胜诉。”

[25]

第二种观点认为，保证合同属于民事合同一种，理应遵循自愿协

商的原则，当事人在外力压迫因素之下(指《担保法》第11条的情况)

订立保证合同违背了上述原则，这种违背自己真实意愿而订立的合同

应无效。[26]

我们赞成第一种观点，理由是：《担保法》对“不当影响”的法

律后果未予明确，这需按照《合同法》予以补充。而《合同法》专家

建议稿草案虽将“不当影响”列为可撤销或可变更合同的原因之一，

但最终颁行的《合同法》却未采纳这一建议，这一定程度上表明立法

者认为我国尚不具备移植“不当影响”制度的社会基础。因此，不当

影响不应构成可撤销、可变更合同的原因，更不能导致保证合同无效。

6.因保证人意思表示错误订立的保证合同的效力。一般而言，当

事人对保证合同有重大误解时，得请求变更或撤销合同;重大误解是

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因保证人自己的过错造成的，保证人不得撤销合同。需要研究的是，

如果保证人对主债务人清偿债务的能力有误解的，能否构成重大误解?

对此，理论上有不同的观点，第一种观点认为，保证人对主债务人清

偿债务的能力的认识错误属于动机错误，不能构成重大误解;第二种

观点认为，保证人误认债务人有资力或已为债务人所提出之他担保为

有效或其担保价值为充分，或误信有担保权设定之可能或担保品之实

在，或误信有其他连带债务人或误信由主债务人受有委托，均为动机

之错误，对保证契约不受影响。然而，如果上述动机特别重要，以至

于成为保证的主观要件，则对动机错误可视为关于内容的错误。保证

人可享有撤销权。[27]法国最高法院第一民事庭的判例则承认，“保

证人只有在证明自己在缔结保证义务之日是将债务人有支付能力作

为其承担义务的条件时，才能以其‘对债务人的支付能力发生误解’

为理由解除其保证义务。仅仅因为对其承担保证义务可能面临的风险

做了错误的估计，并不构成对合同是指发生误解而致使其同意存在瑕

疵。”[28]我们赞成第二种观点，原则上，保证人对主债务人清偿

债务的能力的误解属于动机误解，不能构成撤销保证合同的原因，由

此造成的风险应由保证人自负;例外的，当保证人能够举证证明其以

主债务人具备相当的清偿债务能力为订立保证合同的条件的或者保

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证人与主债务人有此种明文约定时，而保证人对此非因自己的过错存

在认识错误的，其意思表示存在重大误解，保证人享有撤销权。

注释:

[①]通说认为，这种规定并不合理。

[②]参见1954年度台上字第845号民事判决。

[③]参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律

出版社2000年版，第232页。

[④]郭明瑞：《担保法》(第二版)，法律出版社2004年版，第

37页。

[⑤]骆建华：《保证合同的解释》，载于

/weizhang/?id=11943

[⑥]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出

版社2001年版，第105页。

[⑦]骆建华：《保证合同的解释》，载于

/weizhang/?id=11943

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[⑧]参见《法国民法典》第2015条;《智利民法典》第2347

条。

[⑨][美]史蒂文.伊曼纽尔：《合同法》(影印本)，中信出版社

2003年版，第11页。

[⑩]罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版，第

1470-1471页。

[⑪][德]海因.克茨：《欧洲合同法》(上)，周忠海等译，法律

出版社2001年版，第287-289页。

[⑫]罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版，第

1461页。

[⑬]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出

版社2001年版，第163-164页。

[⑭]杨明刚：《“以贷还贷”中的保证人如何承担责任》，载于

《人民检察》2002年第1期，第43页。

[⑮]《担保法司法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协

议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担

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民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”依上

条规定，以贷还贷原则上是无效合同，这与《合同法》的精神相违，

依照欺诈的基本法理，只有在以贷还贷侵害国家利益时始无效，通常

情况下，以贷还贷中的保证合同应为可撤销、可变更的合同。

[⑯]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版

社2001年版，第167页。

[⑰]经济庭编:《经济审判指导与参考》,1999年

第1卷(总第1卷),法律出版社1999年版,第224—225页。

[⑱]郭明瑞：《担保法》(第二版)，法律出版社2004年版，第

37页。

[⑲]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，

第892页。

[⑳]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出

版社2001年版，第163-164页。

[21]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出

版社2001年版，第169-170页。

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[22]由学者起草的《中华人民共和国合同法》建议稿草案曾将

“不当影响”列为可撤销、可变更的合同原因之一。

[23]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，

第875页。

[24]于静明：《也论无效保证合同的确认与处理———兼评〈担

保法〉第29条的有关规定》，载于《法学评论》1999年第1期。

[25]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出

版社2001年版，第163-164页。

[26]邓曾甲：《中日担保法律制度比较》，法律出版社1999

年版，第100页。

[27]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，

第891-892页。

[28]罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版，第

1461页。

出处:本文载于《人民司法》200607