方法论的检讨与重整

方法论的检讨与重整

方法论的检讨与重整

杜宴林

毋庸置疑，现代化进程中的中国法治正如火如荼地进行

着，并取得了实质性的进展和愈益显明的成效。然而，实践中

的窘态与理性的求证却让人清醒的看到，中国法治现代化进程

并没有表面上那么乐观与繁荣，恰恰相反，现代化进程中的中

国法治因为方法论上的误区和偏差——一种认识论和方法论

上的扭曲，正在或势必偏离现代化轨道，并进而直接导致了当

下的窘态与困惑：完美与缺憾的矛盾交织，理想与现实的冲突

扭曲，滞阻了法制现代化的纵深运行。对于21世纪的中国法

治来说，必须进行方法论的检讨与重整，确保法治的现代化运

行。

一、现代化进程中的中国法治：方法论的检讨。

详细来说，现代化进程中的中国法治存在如下方法论上的

误区或缺欠：

(一)法治的先期热情与神秘忠诚——中国法治缺乏足够

的理论准备。翻开中国法治的历史，法治没有任何时候象今天

这样在中国这般荣光——获得了上至国家领导人，下至庶民百

姓的关注与垂青，甚至被纳入了基本国策。其突出的表现就是

证中西法的一致性，并满足于时代需要和情感需要。一方面不

得不承认西方制度的先进，另一方面还必须不损及近乎变态的

民族自豪感。这就是国人的先期热情和神秘忠诚，或者福柯所

说的那种追求知识的情感意志[6]。

历史总有惊人的相似，法治登陆中国也有自己的为外人所

始料不及的初始缘由——先期热情和神秘忠诚。一般来说，法

治是文明的产物，更确切的说是伴随17、18世纪西方社会政

治经济发展的需要的西方文明的产物，这也符合马克思主义经

济基础决定上层建筑的基本原理，然而在中国，当法律权威出

现时，正是中国意识显出弊端，个人魅力权威危害极大时，

也许出于义愤或相对不成熟的思考以及西方法治的成功经验，

因而它从一开始就被民众寄予了很大的期望和热情，法律似乎

是作为救命稻草而出现的。所以中国法治从开始出现之日起就

有自己独特的憧憬与梦想，梦想的理由在于：将人们从随意专

断的受侵犯的境地中解脱出来，确保人们正常的生活、学习和

工作，不再为领导人的意志而饱经人间的沧桑;让人完全明了，

任何人都不可随意滥用权力，任何人都必须受法律的约束，以

确保正常的社会关系、社会秩序得以维持，然而我国几千年的

人治传统却总是疲于保证这种梦想的实现。因而立基于的

反思和西方法治的良好印象就注入中国法治的期待中，与此同

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

时，的惨痛教训反过来又增加了法治的神话彩，于是我

们便很认真地被引入法治的神秘崇拜中，法治从西方泊来时，

我们便把这看作不言自明的真理：法治能约束政府权力，法治

能保障平等、自由与人权，所有人生来就是平等的……相应地，

我们的法治理论仅停留在引介和移植西方理论阶段，但从来没

有反思过这些法治理论的现实意义，也没有对中国传统治国方

略做出科学认识和评断，因而一个显明的事实是中国法治缺乏

应有的理论准备。

而对于一个几乎没有法治传统、人治彩浓厚的国度来

说，要实现真正的法治没有理性的代表时代精神的理论作指

导，法治怎么可能得以真正的践行?于是我们不久就会发现，

这种以对的义愤或者说革命情结为契机建立起来的法治

虽然都象革命一样曾经有血有肉，但也注定象它一样存在缺

陷，在不顾一切的打破传统和秩序之后，相伴而生的是失去了

保持传统和秩序的能力。而当现实法治陡现其真貌时，法治对

我们每个人来说就逐渐沦为一种稀疏平常的事物，真正的法律

至上的法治精神也就无从培育，道理很简单，当一种为人所崇

拜的东西在事后看来不过如此时，也即崇拜的东西露馅并没有

带来人们期望的效果时，法治也就注定了命运的扭曲与失落，

又没有足够的理论来予以证成，因而人们对法治也就逐渐缺乏

了这种难言的崇拜，反而弃之如蔽履了。一提到法治就摇摇头

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

说它没啥用，这势必使法治失去民众的支持和拥护，法治意味

着什么，也就不言而喻了，道理仍然很简单：“一种不可能唤

起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民

众愿意服从法律?”[7]

(二)、价值上的求同证成与理性的建构——中国法治价值

目标的错位

伴随着法治的先期热情和神秘忠诚，中国法治又走上了一

条价值上求同和理性建构的不归路，在中国法治的工作者(无

论是理论上的工作者还是实践的操作者)看来，西方法治有着

成功的经验，因而中国法治现代化的价值定向与目标似乎就是

要在中国实现从传统社会控制手段向西方治国方略的转变。这

就不难理解，中国法治现在总有这样一种倾向，将未来梦想中

的法治演绎成标准的西方法治版，并想当然的从价值上进行求

同性证成。关于这个问题夏勇先生有着自己独特的见解：“无

庸讳言，尽管法治在本世纪里已经成为中国的流行话语，但迄

今为止我们在从学理上阐释法治的时候所使用的话语主要是

翻译过来的西方原理”。而造成这现象的原因在于：“一、因

西方法治先行经验厚积且学术经年，易成文化强势，二、因法

治乃人类共求之物，人类社会共通之理，故先知先述，多知多

述者遂居语言优势;三、因吾国近世深重，学人难以从容梳理

故旧接应西学，且多患文化失语症，不能用自己的语言讲述当

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

前发生的与自己相关的事情。”[8]然而价值上求同主义的法

治又很容易滋生一种证明什么的倾向，证明我们也能同样的实

行法治，但这却隐含着这样一个十分危险的法治陷阱——盲目

与想当然。事实上，由于历史、国情、传统文化的差异，决定

了：在(中国)这样一个伦理社会的土壤中是培植不出西方人的

文化精神的，因而“中国不可能建成西方那样的法治社会，我

们的法治必然是法治与伦理精神的结合”[9]，法治从来不是

数学考试，没有标准的一成不变的答案。

价值上求同总是伴随着天才的法治构想，于是怀着美好法

治梦想的人们又再一次从不同角度揣着不同的想法走在了同

一条道路上：建构法治，而若隐若现的法治期盼又给了人们异

乎寻常的力量和炽热的渴望，驱使我们努力去建构中国法治体

系，急于实现法治现代化，而无视逻辑的思辨和理性的把握，

似乎法制就是法治的分水岭，法制齐了，法治也就实现了。也

不在乎是否会有同样的绩效，于是短短二十年中国法治进入了

法制化(准确的说是立法)运动时期，其火热的局面甚至可以使

我们合理地认为，中国法治已进入了法制时代或法制的黄金时

代。的确，一般来说，在一个法制健全的国家，法治化程度较

高，因而这种努力建构的价值在于助始了法治实践历程的驱动

力。然而过之犹不及的是，我们的建构热情过度炽热，使我们

患上了全民性的建构症——一种“吃不到的总是甜的，得不到

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

的总是好的”偏见的结果，有学者尖锐的指出，这是一种法律

饥渴症。客观后果是：我们一方面建构出了全方位的法制(治)，

另一方面我们又发现叛逆法治的实践仍然不减，使得中国法治

刺目的凸现出奇特的双重性特征，它在法治建构领域突飞猛

进，却无力满足于人民的基本秩序的需要，无论我们多么努力

宣称法治，但却始终无法掩盖这样的现实，法治的力不从心，

表面繁荣的法制时代掩盖不了粘乎乎的法治泡沫，正如表面的

经济繁荣掩盖不了脆弱的泡沫经济一样，试镜中的法治效果并

不明显，期望中的法治并没有到来，不期而至却是变形的法治，

变味的法治，给人一种形似而神不似的感觉。究其根源，当与

中国法治传统基础薄弱，民众法治意识、参与精神的匿乏有很

大关系，但更重要的是，这不能不说是方法论缺陷所导致的结

果，因而必须加以检讨与重整。

(三)功能上的速效与法治的远近——中国法治逻辑自洽

的困惑

先期热情、神秘忠诚以及价值上求同本来就是危险的陷

阱，但我们还不知不觉地人为地背上了法治速效的沉重使命。

诚然，当代中国法治的预想版图既然准备于上个世纪之交的时

代，则不应完全重踏西方法治之路，因而从一开始就应与现代

法治的发展合拍同步，同时它还应担负回归和重建近代法治及

超越近代法治和实现法治现代化(法治意识，拿学者的话说，

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

中国法治需要补课)的双重使命，也就是说，在有几千年封建

人治传统盛行、法治几近虚无的中国要实现现代法治，它所要

面临的既有消解传统人治体系、建构法治体系的艰巨任务，又

有自进化论角度为法治提供理论基础的双重任务，我们多少显

得有些仓促、紧迫一些，因而毫不奇怪，中国法治现代化从理

论上讲是一个厚重而迫切的问题，也就是学者们常说的历时性

问题共时性解决的紧迫问题。但是法治实践归根到底是一个渐

进的历程，法治不应也不能设有时刻表，不能人为的设定时限。

然而不无遗憾的是，中国法治现在一个引人注目的现象却是，

中国法治已被人为地有意无意的设定了时限，流行一种典型的

速效跳板意识，并理所当然地演绎出理性建构主义而非科学的

进化论渐进主义彩的期收速效的法治实践。这就是学者所概

言的(在文化认同上)的所谓“奋起直追”问题，其杰出表现就

是前述所及的大肆立法，实现所谓的有法可依，而忽视一些配

套的甚或更重要的东西的建设，如法意识、法观念的培育、法

律信仰的诱导和确立等等。自不待言的是，在这种期收速效的

跳板意识支配下的许多立法相当粗糙，进而在实践(际)上直接

成为了这些立法的墓碑，其典型例子就是学者们关注与检讨的

破产法的颁行。事实上，法治原本就是一种偏重信仰的治国方

略，法治的精神意蕴从来就是信仰——一种神圣的宗教般的信

仰[10]，因而伯尔曼才严正的指出：“法律必须被信仰，否则

它将形同虚设。”[11]“法律的宗教情怀和信仰，是全部法

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

治建立、存在和发展的根本前提和保障”[12]。他不应该或主

要不应该是现实主义和工具主义的。然而就是这样一种偏重信

仰的法治方略，在中国自辟蹊径的独特演绎和看似自洽的逻辑

支配下却幻化成了一种取实利的工具，令人不得不佩服“中国

特”之重之妙，这不能不让人产生逻辑上的困惑与追问——

法治究竟是什么，法治到底有怎样的逻辑?这个困惑没有得到

解决，相应地，法治在今天中国意味着什么也就不难理解了。

对于21世纪中国法治来说一个明显的结论是：必须进行逻辑

上的修正和重整，方能实现真正的法治。

二、中国法治的未来：方法论的重构

显而易见，正是由于方法论上的缺陷导致了中国法治的现

状是一种没来由的喝彩式的法治，其理想版本是标准的西方

版，同时还带有一种浅尝辄止的特征。而对于正在践行法治的

中国来说，这是远远不够的，我们需要的不仅是喝彩的法治，

也是理性的法治，是一种深层次的法治，同时还是一种针对性

的法治。

(一)理性的法治

毋庸置疑，作为一种治国方式，法治是迄今为止最有效的

也是最好的治国方式，正是基于此，亚里士多德才严正的指出

“法治应优于一人之治”[13]，而对于我们这样一个经历了多

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

年封建伦理社会的国家来说，法治无疑如同一个新生的婴儿，

必须给以足够的呵护，然而我们却不能没来由的神化法治，更

不能想当然的构造21世纪的法治国家，我们需要的是理性的

法治。

首先，我们必须理性地认识到，法治并不是什么灵丹妙药，

它只是治国方略的一种最好的形式，正如学者所说的，从一定

意义上讲，它只是相对好的治国方式，这种相对意义蕴含着这

样的内涵，人们渴望比法治更好的治国方略，但因各种因素不

具备，因而人们不得不以退而求其次的办法选择了法治，而法

治从被选择的那天起就伴随着缺陷，只是瑕不掩瑜才为人们所

接受所选择，从这种意义上说，法治只是人们无奈的选择，因

为没有准确体现人们意愿的治国方略，而社会还得继续下去，

因而人们在不得不选择接受、认可法治的优点的同时，不得不

(不管情愿不情愿)也认可、默许了它的缺陷。而事实上也确实

这样，中国古代没有现代意义的法治，社会观念的核心在人们

心目中最突出的是和谐，人们靠传统习惯、宗教信仰、道德教

化就可以起到社会控制、道德约束的作用，因而我们也会看到

历史上的贞观之治的社会秩序良好的盛世局面，只是到了近

代，社会的发展，物质的丰富，西方工业文明的发展导致了资

本主义大发展，资产阶级为了排挤封建等级特权和封建剥削，

保护自己的利益便高扬法治民主精神，因而法治也才真正形

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

成，所以哈耶克认为：“法治理想得以巩固的主要时期，乃是

18世纪上半叶，当时法治的理想正逐渐的渗透进入人们的日常

生活实践之中”[14]。因而我们总信奉着学者们如下简明的结

论，传统社会不需要法治，也产生不了法治，法治只有在现代

文明发展这个催生婆的催生下才能得以生产，它是治理国家的

最佳方略，但绝不是唯一方略。杜撰法治的神话，无限度抬高

法治的作用，既不符合理论旨趣，也不符合客观事实，对待法

治的真实态度应该是理性的法治观。

同时常识告诉我们，社会是由宗教、道德、习惯、法律等

多种手段来维持的，尽管法治是必不可少的组成部分。但绝不

代表全部，“这不仅因为法律不可能规定一切”[15]，也不应

规定一切，必须有个限度以防过度法规化，窒息人们的生活

[16]，而且更重要的是因为法律具有保守性、僵化性、缺乏灵

活性等缺陷[17]。所以对法治而言，掷地有声理性评价哪怕是

批评远比言不由衷或不负责任的喝彩重要得多，毕竟“理性才

是法律的生命”(爱德华·科克爵士语)。

(二)深层次的法治

如前所述，正是由于方法论的缺陷，中国法治理论和实践

总在低处徘徊，明显呈现浅层次特征，这对于准备践行法治理

想的国度来说，无论如何可不是什么好的福音，真真切切的要

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

实现法治就必须是一种深层次的法治，即全民参与的法治。它

不但适用于官员，而且也适用于公众，我们一直信奉着这样的

观念，法治是一种实践的事业，“法治的意义在于给人们的行

为提供有效的指引”(拉兹语)[18]“其基本要素是用公民秩

序的理性原则限制官员的权力[19]”(塞尔茨尼克语)，换句话

说，现代意义上的法治应当是全民的事业，它的核心价值理念

是吸引、充分调动全体公民的主动参与精神。这种参与不仅是

社会成员成为公民而非臣民的权利表征，而且这还意味着是使

社会成员成为公民而非臣民的先决条件。法治化的过程实际上

就内蕴着大众普遍参与，并确立神圣信仰和树立忠诚的过程。

因而“法治不仅是国家(或政府)所关心并努力从事的事情，而

且更是也是社会公众所关心的或者应当关心并努力投身其中

的时情;不仅是其他社会公众所关心的或者应当关心并为之奋

斗的事业，而且也同时也是包括自己在内的全体社会公众应当

主动地自觉参与的共同事业”[20]。

明白了这个道理，我们就不难理解当下中国法治低层次的

原因和关键所在。表面看来是因为法治在中国刚刚践行，时间

较短，但更不容忽视的潜在的病灶则在于其方法论上的缺陷：

理性的建构并缺乏生活的经验，把民众有意无意的当作“局外

人”或者如学者所说的“旁观者”，为着同样的原因，法治仅

作为一个象征，一种标志，远远没有进入民众的日常生活，法

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

治仅存在于法学家或法学职业工作者的自问自答式的理论建

构和热情参与中。而真正的法治要义——大众认同与回应、民

众参与与合作却遭到了忽视或漠视，从而导致了学者所言的法

治主体整体性的缺位与失落，结果是法治的意义尽失，徒具有

形式而已[21]。盛荣下的法制时代却涅磐出苍白的果实——现

实中的法治非但不如预料中的热烈，反倒出奇的平静也就不足

为怪了。对于21世纪的中国法治来说，必须进行深层次的方

法论转向——法治乃是全民的事业，需要全民的参与。我们必

须让法治厚实起来，穿越所有人的热情注视，并真正认同和积

极的参与，否则法治终究逃不过被遗弃出局的命运。简言之，

法治的真正上帝是中国的亿万百姓和人民大众!这意味着，未

来的法治理论与实践：1、在思维方式上进行革命性转换。法

治需要全民的参与，每一个社会成员既是看剧者又是剧中人，

两个角不能截然分开。也就说，作为社会基本构成粒子的人

不再被想象为存在于他所认识、理解和分析的法律现象和法律

实践之外的旁观者，法律也不再被简单地看作认知对象，恰恰

相反，法律(治)应当被理解为观察者也参与其中的一项事业

[22]。从而塑造出新的真实的法治社会的组成成员，这当然意

味着，真正的法治社会中的法治人既是法律的严正服从者，也

是法律的自由批判者，既是现有社会的维护者，也是进步社会

的推动者，既是法治价值的信仰者，又是法治价值的填充者!2、

在实践层面上，法治必须真正走向生活，也就是说法治是人们

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

日常生活的组成部分，它与人们的生活方式生存样式息息相

关，缺了它，人们将寸步难行。这就意味着：在一个维度上，

要建立法治就是要建立人们在社会生活中对他人行为和自己

行为的确定预期[23]，并让亿万人民来共同负责践行，另一方

面法律能够为人们真正寻求定纷止争、冲突解决、利益配置的

合理手段和路径，而绝非理想层面的想当然的臆断。正如法治

不是一种抽象的事业一样，法治不应该是天启的说教也不应是

劝善的圣经，我们不能期待每个人都成为圣人，事实上，法治

是一个实践的理想，它部分的是以“关于人和社会的本质的悲

观主义前提的”，正是法治才“唤起了秩序、理性和正

义”[24]。因而如果法治不能给人承诺什么，那么多少会让人

不由生起几分虚幻和不踏实，长期下去，势必迫使人们重新正

视它们时，传统的非法律权威势必会再度变得真实起来，法律

权威的旁落也就不可避免了，结果正如前文所述，期待中的法

治不仅没有到来，不期而至却是传统的落后的人治传统逾益坚

固，刚刚启幕的法治也就无可奈何地摆脱不了谢幕的命运，这

何尝不是文明的悲哀?!

(三)针对主义法治

我们一直还信奉着这样的观念，法治是一种实践的事业，

它所要回应和关注的是社会的现实需要，因而它从来都是事实

上的事业而非逻辑的事业，或者借用埃利希的话说就是：“法

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

律发展的中心不在立法，不在法学，也不在司法判断，而在社

会本身”[25]。因而法治具有现实的世俗性意义，从来就不存

在放之四海而皆准的普适性法治标本和范例。这就意味着为一

国所践行的法治必然是针对主义法治，必须适合自己本国的客

观需要，所以“为某一国人民而制定的法律应该是非常适合于

该国人民的…如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家

的话，那只是非常凑巧的事[26]”，这是因为“具体的适合一

个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而涉及

到一个知识体系[27]”，一个活生生的不断变化的社会知识体

系。具体到中国来说，要实现法治，就必须处理好法治理想与

国情、法治现代化与法律传统的关系。因为我们不是在一张白

纸上建设并践行法治，我们是在有着千年封建传统礼法文化浸

泡下的法治本土资源上进行革命式变革。“传统之于中国人，

并非死了的过去，而是活着的现在。”[28]人们往往根据自己

的经历、文化传统来理解和接受法治，这就决定了在中国践行

法治不可能摆脱传统积淀的影响。换句话说，中国法治践行的

独特使命必须是以传统资源的松动并逐渐更新为前提的，为着

同样的原因，中国法治的始基性使命就是要追寻几千年封建传

统社会文化浸泡下的国人心中那份久违的冲动——一种推陈

出新，进步文明的内心体验和信奉。因此“中国现代法治不可

能只有一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿

万中国人的价值观念、心态以及行为相联系的”[29]。与此相

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

适应，“中国法治之路就必须注重利用中国的本土资源，注重

中国法律文化的传统与实际”[30]，否则“即使制订出了法

律……法律也只能部分实行，或者完全不通”[31]。这就真可

能造就一个学者常谓的法律更多但秩序更少的世界了，当然这

也绝不是我们期望中的法治社会!

余论

其实，从终极意义上讲，作为一种表征进步与文明的治国

方略的法治，既是一种理想，也是一种过程，并无所谓的好坏

良莠之分，唯一有所区别的只是践行过程中的差异，也就是说

在何种情形下法治的践行方才有效。换言之，对于每一个国家

每一个民族而言，都有自己渴望法治的理由，正如每个国家每

个民族都有自己渴望富强的理由一样，真正不同点只在于每个

民族如何将这些理由转化成促使法治理想得以实现的动力，这

才是法治的关键和灵魂。除此之外的任何别的解说都只能看作

是法治自不待言的误解和不言自明的违犯，因而也是错误的，

行不通的。

注解：

[1][2][3][4][美]昂格尔著，吴玉章等译：《现代社

会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第2、78、85、

96页。

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

[5]高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政

法大学出版社1994年版，导言第3页。

[6]苏力：《“法”的故事》，《读书》1998年第7期。

[7][11][美]哈罗德·J·伯尔曼著，梁治平译：《法律

与宗教》，生活、读书、新知三联书店1991年版，第43、28

页。

[8]夏勇：《法治是什么》，《中国社会科学》1999年第

4期。

[9]林：《法律与伦理社会》，《政治与法律》1997年第

6期。

[10][12][20][21][22]姚建宗：《法律与发展研究导论》，

吉林大学出版社1998年版，第424、408、411-412、402、412

页。

[13][古希腊]亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商

务印书馆1997年版，第166-167页。

[14][英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由

秩序原理》(上)，三联书店1997年版，第215页。

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费资料下载

[15][23][27][29][30]苏力：《法治及其本土资源》，中

国政法大学出版社1996年版，第9、19、17、19、6页。

[16][17][美]E·博登海默著，邓正来译：《法理学、法

律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第

403-404、402-403页。

[18][19][24]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，

法律出版社1996年版，第612、615、617页。

[25]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992

年版，第271页。

[26][法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》(上)，

商务印书馆1997年版，第6页。

[28]梁治平：《新波斯人的信札》，中国法制出版社2000

年版，第6页。

[31][日]川岛武宜著，申政武等译：《现代化与法》，中

国政法大学出版社1994年版，第137页。