大陆法与海洋法

大陆法系（civil law system）一词中的“大陆”两字指欧洲大陆，故又有称之欧陆法系，这个法系现时主要由欧洲大陆的国家（例如法国、意大利、德国、荷兰等）及其他受上列国家影响的国家（例如日本）采用。欧陆法系一般称为 civil law system，主要历史渊源是古时罗马帝国(Roman Empire)的法律，其后在欧洲中世纪的后期（即是文艺复兴以前，约12至15世纪），罗马法在欧洲大陆又再度受到重视。到了十八世纪，欧洲大陆的许多国家都颁布了法典，尝试列出各种法律分支的规范。因此欧陆法系又叫成文法。

u3000大陆法系，又称民法法系(civil law system)、罗马－日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系。



法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类，它是这些具有共性或共同传统的法律的总称。 u3000u3000 罗马法正文截图

▲（1）在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用罗马法，被征服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法，使罗马法成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。 u3000u3000▲（2）日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存。日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响。公元9世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。 u3000u3000▲（3）12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。 u3000u3000▲（4）资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法

典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。 u3000u3000▲（5）由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播，所以19世纪、20世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界。 u3000u3000 法国民法典

20世纪，自日本法学家穗积陈重提出“ 法系”一词以来，对于此问题的争论就从来没有停止过。是如绍塞尔—霍尔所说的分为印欧法系、闪米特法系和蒙古法系，以及各未开化民族法系；还是如阿尔曼戎、诺尔德、沃尔乎主张的世界存在法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系这七大法系…… 这个问题似乎越来越复杂，但正所谓真理越辩越明，至少在一点上，中西方学者们是取得了普遍的一致性。即以法、德为主的欧洲大陆、拉丁美洲以及一些亚洲国家被统统归入大陆法系这一法系之中。



内容

两个支流

u3000u3000学界一般认为，大陆法系，又可称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。

罗马法的继承

u3000u3000▲（1）罗马法的继承 u3000u3000正所谓“哪里有社会，哪里就有法律，哪里有法律，哪里就有社会”，罗马帝国在欧洲长达十几个世纪的统治，造就了其法律文明在欧陆大地的生根发芽。自查士丁尼的《国法大全》，到意大利波伦亚城《国法大全》的重新发现，再到法、德两国民法典的编纂，在此过程中，虽然几经枯荣盛衰，但在欧洲人心目中，罗马法一直被视为最高文明的象征，顶礼膜拜。归纳起来，罗马法对欧陆法系的影响，无外乎这样两点，1、文明制度的确立，法制观念的形成；2、成文法典形式深入人心。 字串7 u3000u3000在书中，梅利曼认为大陆法系最古老的组成部分，直接来自公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法。他认为早期罗马法在欧洲的统治地位来源于罗马帝国的强盛。在这里，他着重提到了拜占庭帝国皇帝查士丁尼编纂法典的历史，并指出在19世纪，西欧各国掀起的法典编纂狂潮中，最具代表性的两部法典之一——法国民法典就是以罗马法为其蓝本的。 u3000u3000 德国民法典(第二版)

法典化抽象化概括化

u3000u3000▲（2

）实行法典化，法律规范的抽象化概括化 u3000u3000拥有条例清晰、概念明确的成文法典一直以来就是大陆法系国家引以自豪的一个噱头。早在查帝编纂《国法大全》时，“完整、清晰、逻辑严密”就成了大陆法系法学家们孜孜不倦的追求，以至于法典一出，查帝就全面禁止对其编纂的法典的任何评价。更为甚的是19世纪德国普鲁士的法典有竟有一万多条，可谓法典之最。大陆法系这种“一劳永逸”的冲动，或许是因为在他们看来只有明确、确定的法典才是法制的保障，除此以外别无其他。而不会像普通法系那样将此诉诸于法官“正义”的手。当然他们的这种努力也得到了很好的回报，19世纪诞生的《法国民法典》和《德国民法典》就是其卓越的代表。 u3000u3000梅利曼教授将教会法也纳入到大陆法系形成的历史起源中，当然我承认这一点有其合理性，但是我认为也不能夸大教会法在这个法系产生过程中的作用。或许我们将此限定在家庭法、继承法和程序法相关方面才是比较中允而恰当的。 u3000u3000商法在大陆法系中扮演一个什么样的角，是商法民法化，还是民法商法化？看来是一个争论不休的问题。但勿庸置疑的是整个大陆法系的主流应是民法的发展和影响。一直到现在，民法在大陆法系中应该还是最主要的占有者。商法在此过程中或许只是润滑和丰满了私法法典的轮廓。

明确分工

u3000u3000▲（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威性，一般不承认法官的造法功能 u3000u3000 u3000u300018世纪开始的西方资产阶级革命以摧枯拉朽的理性力量，使大陆法系发生了重大的历史变革。革命的思想意识渗透于大陆法系的法律（尤其是公法）之中，在一定程度上改变了大陆法系的传统模式，而形成了富有革命意义的新颖格局。鉴于封建黑暗时代，王权过分膨胀、恣意妄为，为了保存资产阶级革命的胜利成果，在启蒙主义思潮的影响下，胜利的资产阶级提出了三权分立的政治格局，并且是严格的分权、牵制。即立法、行政、司法互不干涉、彼此牵制。在社会契约论的倡导下，资产阶级们又提出了立法权只能来源于人民，而属于司法部门的法官们的职责便只能严格执行成文法典的规范，任何自我感情的创造，不但无益于法律的正义，相反只能破坏权利制约的界碑。 u3000u3000在书中，梅利曼教授强调了革命的影响并不仅限于公法，它对渊源于罗马法和共同法的那些基本法典的形式、适用方法以及（在一定程度上）对法典的内容都产生了深刻的影响。思想革命产生了新的法律思维方法，它对于司法组织和司法行政，对于实体法和程序法都产生了重大意义。 u3000u3000▲革命的另

一影响就是导致了革命国家民族主义的熊熊勃起，独立或摆脱封建统治的国家突出地强调国家的权威来洗脱去往日的屈辱。在法律方面，其目标就是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。总之，革命是自然权利、权利分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义以及民族主义等理性力量的汇合。《法国民法典》就是在这样的背景下诞生的。尽管这场革命多少给法制改革涂抹上了“乌托邦”的彩，但是，经过革命洗礼后的大陆法系，已呈现出崭新的风貌。

重要作用

u3000u3000▲（4）法学在推动法律发展中起着重要作用 u3000u3000任何一个稍有常识的人都会明白，在大陆法系，最受人敬仰的是书斋中的法学家们。早在古罗马以来，大陆法系就有“法学家法”的称号。在大陆法系中没有“所言即为法律”的法官，法官的地位被确定在对成文法典的倚重上。立法者，虽然承担着法律法规的制定，但他们永远都只是背后的“操作者”，而不会走到前台来，他们的声音往往随着法律制定的完成而消失。法学家则依赖于他们的知识和制度上的“倾斜”，而轻而易举地占据了主要位置。 u3000u3000梅利曼教授对此也此持相同意见，“在大陆法系，立法实证主义，权利分立原则，法典编纂思想，对法律解释的态度，对法的“确定”的倚重，对法官固有衡平权的否定以及对“遵循先例”原则的排斥等等”都导致了法官作用的削弱。“法学家们不仅创造了近代民族国家理论、法律实证主义和权利分立学说，而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格，提出了具有决定意义的关于审判职责的观点。于是法学家成了大陆法系中真正的主角，大陆法系也就成了法学家的法。”

不断变革

u3000u3000▲大陆法系从来就不是僵死、凝固、一成不变的东西，而是处于不断的变革之中。这里所阐明的大陆法系的主要特点，仅是反映了从公元前五世纪开始并不断延续到将来的整个发展过程中的一个阶段。罗马私法横贯了许多历史时期，从前古典法开始、经古典法，查士丁尼的《国法大全》、诠释法学派的评注、人文主义思想家的著作、法国法典编纂……这些仅是大陆法系结构中的一部分……随着宗教改革运动的结束，这个对大陆法系的发展有过相当影响的教会法也随之消失……今天，独立的商事法院正在渐渐消失，独立的商法典也以大势已去。法律活动方面，大陆法系国家正在加速摆脱法律程序革命模式的极端方面。普通法院法律解释权的扩大……公布和援用司法判例促成了此项改革实现……尽管“遵循先例”的原则在理论商并未获得承认，但在实践中，

法院实际上已在坚持同类案件同样审判的做法。这在很大程度上与普通法法院的时间已相近似……立法至上的信条早已经动摇。法院审查行政行为的合法性、立法机关行为的违宪性的权利以及解释法律的权利，也使得严格的分权原则受到挑战……而对德国法学而言，对于他们的不满也越来越多……在一些国家，现代的刚性宪法和司法审查制度结合在一起，与强大的法学传统相抗衡。在德国和意大利，对法律制度正在进行着根本的调整。

编辑本段特点

u3000u3000▲1．在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本，《德国民法典》以《学说汇纂》为模式。 u3000u3000 《法学阶梯》

▲2．在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一，1791年法国宪法中的“人权宣言”就明确宣布，每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。 u3000u3000▲3．在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。 u3000u3000▲4．大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。 u3000u3000▲5．在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。 u3000u3000分支 u3000u3000随着欧洲一些殖民国家的向外扩张，大陆法系也扩及拉丁美洲、非洲、亚洲等地。

由于源流不同，大陆法系大体又可分为法、德两个支系，法国、比利时、荷兰、意大利、西班牙和拉丁美洲各国属于前者；而德国、奥地利、瑞士和日本等国则属于后者。在同一法系各国中，随着政治经济形势的变化和发展，有的国家具有较大的特点。例如，日本法在第二次世界大战后便受到美国法很大的影响；北欧斯堪的纳维亚各国又有其某些固有的特征；荷兰则形成了所谓罗马-荷兰式法律制度。 u3000u3000法国近代法的体系是在拿破仑时期确立的，它不仅为后来法国资本主义的发展奠定了基础，而且对近代西方的法律制度产生了重大影响。 法国是近代颁布宪法最多的国家，《人权宣言》确立了一系列资产阶级法制原则。 法国是西方国家中行政法产生最早，也是最发达的国家。 1804年《法国民法典》贯彻 了资产阶级民法的基本原则， 它的出现标志着大陆法系的形成，是继罗马法之后民法发展的里程碑。1810年《法国刑法典》是近代第一部刑法典， 体现了资产阶级的刑法原则。 法国的诉讼法奠定了大陆法系诉讼制度的基础。 法国法是大陆法系的代表， 在世界法制史上占有重要地位。



英美法系

英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。 英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法（简单解释判例法就是以前怎么判，现在还是怎么判）为主要形式。



西方社会存在两大法系，一是大陆法系（Civil-Law System），一是英美法系（Common-Law System）。

大陆法系

u3000u3000大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。旧中国国民党政府的法律，大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。

英美法系

普通法法系：是指以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相对比的一

种法律制度。

普通法法系的地理分布

u3000u3000自17世纪英国开始对外进行殖民扩张以后，英国法也随之在英国国外传播。到18—19世纪，英国法本身经历了重大改革，逐步地从封建法律转变为资本主义法律。与此同时，它对英国国外的影响也随着英国殖民扩张的急剧发展而伸展到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广大地区，普通法法系作为西方世界主要法系之一的地位终于确立。

英美法系法律制度的主要特点

思维方式和运作方式

u3000u3000（一）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（distinguishing technique）。这一方法的模式可以归纳为：1、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳；2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳；3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；4、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。5、出前例中所包含的规则或原则。6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。在对待先例的问题上有三种做法：1、遵循先例；一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。

法律的形式

u3000u3000（二）在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（judge-made law）。 u3000u3000除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。 u3000u3000在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变。

法律的分类

u3000u3000（三）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没

有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。其原因有以下几点：1、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式，这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究。2、英美法系重判例法，而反对法典编纂，判例法偏重实践经验，而忽视抽象的概括和理论探讨。3、英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的划分从政治的角度看是国会和国王争夺权利的表现，从法律技术的角度看是衡平法对普通法缺陷的修改和补充，衡平法是以普通法为基础的。他的说明价值在于指出了一般正义和个别正义的冲突和矛盾。而没有普通法院和行政法院的区分。因此，对涉及政治权力的案件和普通私人案件在处理时没有明显的区分。这也阻碍了对法律的分类，尤其是难以形成公法和私法观念。4、在英美法系的发展过程中，起主要推动作用的是法官和律师。而且其教育方式也是以学徒制为主，这就决定了他们更加关系具体案件。而轻视抽象理论意义上的法律分类。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的划分普通法和衡平法的传统，尽管在他们那里目前已经没有普通法法院和衡平法院的划分，但普通法和衡平法的区分仍然保留到现在。

法学教育

u3000u3000（四）在法学教育方面， 英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育，学生入学前已取得一个学士学位，教学方法是判例教学法，重视培养学生的实际操作能力。毕业后授予法律博士学位（J，D），而且各学校有较大的自主权，不受教育行政机关的制约。在英国，大学的法学教育和大陆法系有些相似，也偏重于系统讲授，但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训，而这时的教育主要是职业教育，仍然受学徒制教育传统的影响。

法律职业

u3000u3000（五）在法律职业方面。职业流动性大，法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师。而且律师在政治上非常活跃。法官和律师的社会地位也比大陆法系高。









大陆法系和英美法系的主要差异

u3000u3000目前，世界各国沿用的法律体系基本上可分为二类：大陆法系和英美法系。中国内地采用的是大陆法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。香港和英联邦国家采用的是英美法系、英美法系又称英国法系、普通法

系或判例法系。两大法系的主要差异有： u3000u3000 大陆法系的犯罪论体系

▲第一，法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。 u3000u3000▲第二，法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所涉及的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。 u3000u3000▲第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。 u3000u3000▲第四，诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。 u3000u3000此外，两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处。词条图册更多图册



海洋法和大陆法的区别在哪里



大陆法系以法德模式为核心，事实上这两个国家具有理念哲学特征的民族文化，是构成条文型大陆法系的基础。海洋法系以英美为核心，事实上这两个国家具有经验哲学特征的民族文化，是构成案例型海洋法系.

的基础。

主要区别有：

(1)法的渊源不同：大陆法系正式的法的渊源只是制定法；海洋法系制定法和判例法都是正式的法的渊源。

(2)法典编纂的不同：大陆法系一般采用法典形式；海洋法系往往是单行法律、法规。

(3)在适用法律的技术方面不同：在大陆法系，法官审理案件，首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定和

案情作出判决；海洋法系的法官则首先考虑以前类似的判例，将本案的事实与以前的案件事实比较后概括出可以适用于本案的法律规则。

(4)法的分类不同：大陆法系基本分类是公法和私法；海洋法系基本分类是普通法和衡平法。

(5)诉讼程序和判决程式不同：大陆法系一般采用审理方式，以法官为中心，奉行干涉主义；海洋法系采用对抗制，实行当事人主义，法官充当消极的、中立的角。

(6)在法律术语、概念上也有许多差别。



大陆法系和英美法系，两大法系的范围及特征



大陆法系

（一）大陆法系的形成

1．什么是大陆法系 大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法）。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。

2．大陆法系的形成以罗马法为基础

（1）在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用罗马法，被征服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法，使罗马法成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。

（2）日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存。日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响。公元9世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。

（3）12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。

（4）资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经

济发展的时代的典型代表。

（5）由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播，所以19世纪、20世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界。

（二）大陆法系的特点

1．在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本，《德国民法典》以《学说汇纂》为模式。

2．在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一，1791年法国宪法中的“人权宣言”就明确宣布，每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。

3．在法官的作用上，大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。

4．大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。

5．在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。

法国近代法的体系是在拿破仑时期确立的，它不仅为后来法国资本主义的发展奠定了基础，而且对近代西方的法律制度产生了重大影响。 法国是近代颁布宪法最多的国家，《人权宣言》确立了一系列资产阶级法制原则。 法国是西方国家中行政法产生最早，也是最发达的国家。 1804年《法国民法典》贯彻

了资产阶级民法的基本原则， 它的出现标志着大陆法系

的形成，是继罗马法之后民法发展的里程碑。1810年《法国刑法典》是近代第一部刑法典， 体现了资产阶级的刑法原则。 法国的诉讼法奠定了大陆法系诉讼制度的基础。 法国法是大陆法系的代表， 在世界法制史上占有重要地位。

（一） 法国法律制度的形成和发展

1． 封建法律制度的形成和发展

法国封建制时期的法律制度，一般指9世纪上半叶到18 世纪下半叶持续近1000年的法兰西王国时期的全部法律。 其起始时间的标志， 是公元843年法兰克查理曼王国的分裂

至1789年法国资产阶级大革命的爆发。在法国封建制法形成和发展中， 历经三个阶段， 即

公元9世纪至13世纪以习惯法为主时期、公元13世纪至16 世纪习惯法成文化时期和公元16 世纪至18 世纪王室立法成为主要的法律渊源时期，它为近代法国资产阶级法律制度的形成与发展奠定了基础。



2．资产阶级法律制度的建立

法国资产阶级革命胜利后， 基本摧毁了封建制度。 由于法国革命具有彻底性，有一整套成熟的思想理论做指导， 所以， 革命后建立起来的法律制度比较系统和完备， 较典型地反映了资产阶级的利益， 对其他资本主义国家法律制度的建立和发展具有重大影响。 1799 年拿破仑发动上台执政， 在拿破仑统治时期， 为了肯定资产阶级革命胜利的成果， 维护私有财产制度， 巩固资产阶级统治，消除法律不统一的现象， 拿破仑亲自领导了大规模的立法活动，编纂了一系列法典。 它们是： 1804年《法国民法典》、 1806年《民事诉讼法典》、 1807年《商业法典》、 1808年《刑事诉讼法典》 和 1810年《刑法典》。 这五部法典连同法国宪法， 一起构成法国“六法”体系。法国六法的产生标志着法国资产阶级法律体系的形成， 它把近代法国的立法活动推向高峰。需要指出的是， 民法典和商法典的制定， 不仅使法国有了第一部民法、 商法， 而且为大陆法系的许多国家提供了民商法分立的立法模式。

英美法系：

一、英美法系的概念



英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。美国的法律源于英国传统，但从19世纪后期开始独立发展，已经对世界的法律产生了很大的影响。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法

传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。

二、英美法系的沿革

（一）英国法的历史沿革

1、普通法的形成

（1）盎格如-撒克逊法：英国从公元5世纪到1066年由盎格如-撒克逊人控制，当时实行的法律多为习惯法，对英国法律的影响很小。

（2）普通法的起源：1066年诺曼公爵征服英国后，为了巩固自己的统治，实行土地分封制度和中央集权制度。其中御前会议就是中央集权统治的重要机构。这个机构是由国王亲信、主教和贵族参加的议事机构。主要协助国王处理立法、行政和司法等方面的事务，后来，处理司法事务的机构逐渐独立出来，到亨利三世时期，御前会议已经建立了三个王室高等法院，分别为财务法院、普通诉讼法院和王座法院，处理直接涉及王室利益的重大案件。由于诺曼人以前没有自己的法律，因此，他们的法律就是通过这些法院的判决形成的，即判例法。这些判决对地方法院的判决具有约束力。随着王室法院管辖范围和影响的扩大。其判例对全国的法律就形成了重大的影响。王室法院的判例法就是适用于英国的普通法。主要是针对各地的习惯法来讲的。在王室法院出现之后的时间里，存在着王室法院和地方法院、教会法院并存的局面。地方法院（包括郡法院和白户法院）主要适用习惯法，教会法院主要适用教会法，主要管辖婚姻、家庭、继承、通奸。三者的冲突是不可避免的。而王室法院通过发布诉讼开始令的方式来扩大自己的影响。所谓诉讼开始令即原告可以请求国王主持正义，然后通过英王的大臣发布令状，令状的内容是要求各郡的郡长负责命令被告满足原告的要求或在王室法院接受审判。



2、衡平法的兴起



导致衡平法兴起的根源是普通法院的令状制和机械的诉讼程序越来越不适应现实的需要，特别是资本主义生产关系发展的需要。很多人转而请求枢密院和国会主持正义，这些纠纷由枢密院中负责司法事务的大臣来处理。在1474年，枢密院大臣首次以自己的名誉作出判决。随着案件的不断增加。该机构终于独立出来，成为和王室法院并列的衡平法院。衡平法院在审理案件时适用和普通法院完全不同的法律规则。由此发展起来的法律成为衡平法。所以，衡平法的兴起主要是适应了资本主义生产关系的要求。同时，也是英王加强统治的措施，英王欲利用衡平法院制约普通法院。



3、制定法的必要补充



另外，需要专门指出的是，在英国，除了普通法和衡平法之外，制定法也得到一定的发展，最典型的是爱德华一世时期的《大宪章》和三个《威斯敏斯特条例》。以及亨利8世时期的《地产收益权法》。

4、资产阶级革命和普通法传统的正式形成



随着资产阶级革命的胜利，为了适应资本主义的发展需要，英国的法律进行了改革，主要表现为：（1）普通法和衡平法的冲突、妥协和统一。大革命前夕普通法和衡平法的斗争是国会和君主斗争的表现。随着革命的胜利，普通法和衡平法又相互妥协，协调发展。到1873年和1875年随着两个《司法法》的颁布，普通法院和衡平法院合并，但普通法和衡平法并存的局面一直持续。（2）对教会法院管辖权的限制，1857年，取消了教会法院对世俗案件的管辖权，成立离婚法院和遗嘱检验法院。（3）制定法大量出现。包括公法方面的法律，如《权利法案》、《王位继承法》、《人身保护法》、《统一诉讼程序法》、《普通法诉讼程序法》、《公司法》、《合伙法》、《票据法》、《货物销售法》、《侵犯人身法》、《盗窃法》等等。制定法的增加标志着议会地位的上升。这种趋势一直延续到现在。需要注意的是这些制定法都是单行法。



（二）美国法的历史沿革



1、殖民地时期的法律



从1607年到1776年。在殖民地早期，即17世纪，英国法对北美殖民地的影响比较小，当时适用的法律主要是殖民地当地的粗糙的法律。但到了18世纪，英国加强了对北美殖民地的控制，通过强制手段推行英国的法律。同时，熟悉英国法的人也越来越多，这对英国法在北美的传播起到了很大的作用。



2、美国法传统的形成



1776年，美国独立后，开始有了自己的法律。到19世纪，美国的普通法传统终于确立。最根本的原因是美国人是英国的移民，语言相通，传统相通。而且英国法在殖民地时期已经对美国法产生了一定的影响。在加上法律学说的传播。美国最终接受了普通法的传统。但，美国的法律也表现出不同于英国法的一些特点。如采用了成文宪法，制定法占有更大的比例。路易丝安那州保留了民法传统。简化了诉讼程序，取消了普通法法院和衡平法院的区分。美国独立战争后，其法律日益脱离英国法，成为普通法系中一个独立的分支。



三、英美法系法律制度的主要特点



（一）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术（distinguishing technique）。这一方法的模式可以归纳为：1、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳；2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳；3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；4、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似。5、出前例中所包含的规则或原则。6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似，则根据遵

循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。在对待先例的问题上有三种做法：1、遵循先例；一般来讲，下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院还要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决。3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时，可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例。



（二）在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（judge-made law）。



除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的《统一商法典》、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。



在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变。



（三）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念，即没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。其原因有以下几点：1、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式，这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性，因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究。2、英美法系重判例法，而反对法典编纂，判例法偏重实践经验，而忽视抽象的概括和理论探讨。3、英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的划分从政治的角度看是国会和国王争夺权利的表现，从法律技术的角度看是衡平法对普通法缺陷的修改和补充，衡平法是以普通法为基础的。他的说明价值在于指出了一般正义和个别正义的冲突和矛盾。而没有普通法院和行政法院的区分。因此，对涉及政治权力的案件和普通私人案件在处理时没有明显的区分。这也阻碍了对法律的分类，尤其是难以形成公法和私法观念。4、在英美法系的发展过程中，起主要推动作用的是法官和律师。而且其教育方式也是以学徒制为主，这就决定了他们更加关系具

体案件。而轻视抽象理论意义上的法律分类。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的划分普通法和衡平法的传统，尽管在他们那里目前已经没有普通法法院和衡平法院的划分，但普通法和衡平法的区分仍然保留到现在。



（四）在法学教育方面， 英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育，学生入学前已取得一个学士学位，教学方法是判例教学法，重视培养学生的实际操作能力。毕业后授予法律博士学位（J，D），而且各学校有较大的自主权，不受教育行政机关的制约。在英国，大学的法学教育和大陆法系有些相似，也偏重于系统讲授，但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训，而这时的教育主要是职业教育，仍然受学徒制教育传统的影响。



（五）在法律职业方面。职业流动性大，法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师。而且律师在政治上非常活跃。法官和律师的社会地位也比大陆法系高。

两大法系在法律历史传统方面或者也可以说是它们两者在宏观方面的差别：



1、从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。



2、从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。





3、从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。



4、从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为"区别技术"。



5、从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，

即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。



6、从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有"法学家法"的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为"师徒关系"式的教育。