电子商务合同法律问题探析论文(全文)

电子商务合同法律问题探析论文

国际电子商务合同是跨国民事关系主体之间通过国际互联XX订

立的涉及外国法效力的跨国买卖合同，它随着信息技术的进展和

电子商务的产生应运而生。近年来以国际互联XX为媒介进行的

商务活动正在全球范围逐渐兴起。由于XX络商务以现实世界的

商务为基础，因此现实商务活动中所可能发生的法律问题，XX

络商务都可能会面临。但是，由XX络商务自身的特点决定，它

还会有许多现实世界所没有的、为现实世界无从规范的特别问题

一、国际电子商务合同法律适用的特别

作为现代信息技术衍生物的国际电子商务合同，与传统的国

际货物买卖合同之间既有联系，又有区别。国际货物买卖合同是

指营业地在不同GJ当事人之间订立的有关货物进出口买卖的合

同，其合同主体应具有不同国籍或营业地分处不同GJ;买卖的标

的应是非为个人或家庭消费品的货物;此外，货物的交付必须办

理进出口手续。与之相比，国际电子商务合同的国际性体现在民

事法律关系任一要素均含有涉外性，其主体既有从事商品生产与

销售的经营者，又有一般消费者;故合同的标的物既有货物，又

有消费品，还包括提供服务的合同或消费信贷合同;同时，货物

和商品与买方有时在同一GJ，无须办理货品的进出口手续(如国

内买方向国外XX站订购商品，国外XX络通过其设在国内的商

品配送点送货)。由于国际电子商务合同的上述特别性，使得国

际冲突规范连接点的确定变得困难和复杂化。本论文由整理提供

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1.合同缔结地。国际电子商务合同的缔结地在何处，是一个十分

难以确定的问题。在使用电子数据交换系统自动签订合同的情况

下，问题尤为突出。合同缔结地是当事人上XX所用电脑所在地

还是XX络服务提供商所在地?如果是当事人上XX所用电脑所在

地，又以哪一方为准呢?2.合同履行地。国际电子商务合同可以

分为两种:第一种是涉及现实交付的合同;第二种是不涉及现实交

付的合同。对于第一种合同，由于合同履行涉及现实交付，合同

履行尚可依据现有的“特征性履行”等法律适用原则加以确定，

从而解决合同法律适用问题。但对于第二种情况，由于合同不涉

及现实交付，其履行地的确定并不容易。以在XX络中买卖计算

机软件为例，软件直接通过XX络传输，买方用电子货币支付，

合同履行地既可以是软件传递的目的地，即买方所在地;又可以

是软件发送地，即卖方所在地。

3.交易所所在地。根据传统国际私法，在特定场所按照特定

程序缔结的合同如证券交易、拍卖等无疑应适用交易所所在地的

法律。但是，XX上拍卖是“悬浮”在虚拟空间的，并不与任何

地域相联系，适用拍卖场所所在地法实际上无法可依。有人可能

转而主张适用XX络服务商所在国的法律，这显然有些牵强。如

两个ZG人在美国在线的XX上拍卖场所达成了一笔买卖交易，

要适用美国法显然是不可能的。因为交易双方只是在XX上“漫

游”到美国，并未实际出现在美国，从而难以受美国法的约束。

由此可见，国际电子商务合同不同于传统的国际货物买卖合同，

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是一种特别的新型合同，因此，有关调整国际货物买卖合同的各

国法律和国际条约均不能直接运用其上。但是，国际电子商务合

同就其基本法律特征而言，仍然是合同双方当事人通过数据电文

或手段设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，与

传统货物贸易并无本质上的区别，其“商品—货币—商品”这

一商品销售的根本特征并没有改变，而且国际电子商务合同又与

国际货物买卖合同有非常紧密的联系，是与之最相类似的合同。

因此，对于这样一种特别的合同类型，我们可以在一定程度上参

考借鉴国际货物买卖合同的法律适用规则。

二、传统国际货物买卖合同的法律适用原则

对国际电子商务合同的运用国际私法对涉外合同法律冲突

的解决，主要是通过国际间制定统一实体和用冲突规范选择特定

GJ实体法这两种相互补充的调整方法。国际电子商务合同也应

适用这些调整方法。1.统一实体法。1990年国际商会修订了《国

际贸易术语解释通则》，并指出，“修订的主要原因是为了贸易术

语适用EDI目前频繁运用的需要……”;联合国制订了《联合国行

政、商业、运输电子数据交换规划》;国际海事委员会组成电子

提单专题委员会，主持制订了《电子提单规则》;19%年国际贸

易法委员会召开第29次会议，通过了《电子商务示范法》，同

年12月，联合国大会以51/162号决议通过《电子商务示范法》，

为XX络商务活动提供了订阅国际条约的示范法。《电子商务示

范法》是迄今世界上第一个关于EDI的法律，该法的目的是要向

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各国立法者提供一套国际公认的规则，说明怎样去消除此类法律

障碍，如何为电子商务制造一种比较可靠的法律环境，解决了一

些长期困扰电子商务的法律问题。虽然《电子商务示范法》既不

是国际条约，也不是国际惯例，不具有任何强制性，但随着国际

贸易的进展，《电子商务示范法》有可能逐步演变为一个具有某

种强制力的国际条约或国际惯例。1997年美国总统克林顿在其

《全球电子商务框架》中，建议各国应以《电子商务示范法》为

原则，就电子契约、电子文件及与电子商务有关的基本法律问题，

建立一套全球一致的电子商务的基本原则。根据我国《民法通则》

的有关规定和国际上公认的法律适用原则，GJ缔结或参加有关

国际条约的，应优先于国内法而适用国际条约;GJ法律没有规定，

可以适用国际惯例。对于国际电子商务合同而言，其法律适用仍

应遵循这样的原则。此外，目前在调整法律冲突规范的国际渊源

上还出现了通过国际组织制定的非官方的法律文件来调整法律

冲突的趋势，并已在国际商事领域得到普遍推行，弥补了国际条

约之不足。如联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》

和罗马统一私法国际协会制定的《国际商事通则》。上述有关商

务的某些国际协议，则属于此类非官方法律文件，国际电子商务

合同的当事人可以选择它们作为合同的准据法，诉讼机关或仲裁

机关也可以用它们来作为合同的准据法。

2.冲突法。我国《民法通则》第145条及《合同法》第126

条明确规定:“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的

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法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，

适用与合同有紧密联系的GJ的法律。”国际电子商务合同既有

涉外合同的共性—国际性，又有其自身的特性一XX络合同的签

订地、履行地不明确，这使得其法律适用规则与一般涉外合同既

相同又不同。(l)意思自治原则的适用。当事人在缔结合同时可自

行决定其合同适用的法律，除非对于某些特别种类的合同(如涉

及不动产的合同、劳动合同以及涉外经济合作及资源勘探，涉外

投资等合同)，各国出于确保f园家利益及维护弱方当事人正当

权益的考虑，对意思自治进行限制或排除。国际电子商务合同不

直接涉及GJ利益，也不存在绝对的弱方当事人，不应属于限制

或排除适用意思自治原则之例外，故应任由买卖双方在XX上或

XX下共同选择合同适用的法律。但是，对国际电子商务合同当

事人的意思自治不应是绝对的，毫无限制的。ZG普遍尊重合同

当事人的默示选择，但由于XX络证据的复杂性，为尽量减少合

同争议，对于此类合同当事人的选择应是明示的。此外，当事人

的意思自治应不得规避有关法律的强制性规定，如合同中涉及消

费者权益方面的争议，可以适用有关国际消费者权益保护法的强

制性规范。(2)最紧密联系原则的适用。我国《合同法》第126

条对涉外合同的法律适用仅作了原则性的规定，关于货物买卖，

司法解释为:“国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所

所在地的法律。如果合同原在买方营业所所在地谈判并订立的，

或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，

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或者合同主要是依买方指定的条件并就买方发出的招标订立的，

则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。”笔者认为，国际

电子商务合同与国际货物买卖合}，弓不尽相同，不能完全适用

有关国际货物买卖合同的法律规定;而且此类合同一般要求卖方

在买方所在地履行交货义务，即合同的履行地主要在买方所在地，

适用卖方所在地法律明显不合理;特别是XX上购物合同中有相

当一部分买方是一般消费者，在适用法律时既要考虑各方当事人

的具体利益，考虑合同所起的社会作用，也要兼顾对消费者的特

别保护。因此，在当事人未作法律选择时，应适用买方所在地的

法律。

3.合同准据法的适用范围。我国对合同准据法的效力范围一

直采取统一论的观点，故国际电子商务合同准据法的适用范围同

样应采取统一论，即“凡是双方当事人对合同是否成立、合同成

立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同

的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内。”

三、应针对国际电子商务合同确定新的法律适用原则

在冲突规范中，有一个非常重要的部分，那就是把特定的民

事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私

法中被称为连结因素或连结点。从国际私法的长期实践和进展来

看，比较常见的一些连结点有:国籍、住所或居所、营业所、货

物所在地、行为地、法院地、当事人的合意选择、与案件或民事

关系有最紧密联系的GJ或地区等。其中，当事人的合意选择地、

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最紧密联系地是后来进展起来的连结因素，与传统的连结因素相

比，更加灵活、有弹性，是对传统连结因素的“软化处理”的结

果。在处理与因特XX相关的案件时，由于案件纠纷发生在XX

络上，因特XX的广阔性和开放性使得XX上行为的影响遍及全

球，确定连结因素尤其是确定行为地这种连结因素时会发生困难。

因此，笔者认为，从XX络空间本身入手，确立新的连结因素，

是解决国际电子商务合同法律适用问题的一个可考虑的途径。

1.尊重XX上社区解决XX上纠纷。从美国的一些州际司法

案件审理中的法律适用来看，对于因特XX上的案件而言，即使

受理案件的州法律与被告本州的法律有本质的区别，受理案件的

州法院仍然可以依据自己州的法律进行判决。这样就使得XX_L

行为人受全球法律的制约，最终因法院适用行为人无法了解和掌

握，也无义务了解和掌握GJ或地区的法律而受到不利的判决。

于是，针对这样的情况，有的学者提出了应当重视和尊重XX上

社区的观点。XX络空间中非地理意义的XX上社区是客观存在

的，它由一些有着共同兴趣、目标和准则的用户体构成，是否

应对XX上社区的法律标准予以尊重或干脆引为准据法的一部分

来处理国际电子商务合同纠纷，这是一个新课题。如果各国法院

和立法都对XX上社区视而不见，势必导致因特XX用户在进行

XX上活动的同时，必须力不从心地查明各国有关这一领域的各

种标准和限制，这是对因特XX的扼杀，也是法律适用的真正困

境。

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2.建立新的连结因素。XX上当事人的国籍、住所或居所、

营业所、货物所在地、行为地等连结因素在XX上往往难以查明，

同时这些因素对XX上活动往往毫无意义，这时，除了依照当事

人合意确定的准据法外，可以考虑根据最紧密联系原则的原理建

立新的连结因素。根据学者们的设想和构思，XX络服务提供者

ISP不仅仅在技术上处于一个不可或缺的地位，在法律上也应被

给予新的权利、处于新的地位。由于在XX络案件中，最容易确

定的就是当事人属于哪一个ISP所服务的用户，用户在选择该

ISP的时候，就可以由ISP明示用户应当遵守的规则。因此，与

当事人关系最紧密的是他们的ISP，根据最紧密联系原则，可以

考虑适用ISP所在地或者他们选择适用的法律。这样，因特XX

用户将制定规则和选择法律的权利托付给了ISP，因特XX用户

在选择ISP的同时也就意味着他接受了该ISP所在地的法律或者

该ISP所选择的GJ或地区的法律的适用。用这种方法来决定法

律适用，能够使用户非常清楚自己受到哪种法律规则的约束，应

当遵循什么规定。将非合同当事人的ISP所在地或者ISP选择作

为新的连结因素，不仅符合最紧密联系原则的灵活性，而且由于

最初的选择权在XX络用户手中，有利于当事人预见法律的后果，

不至于被适用自己完全不了解的法律。超级秘书XX

3.根据服务器位置所在地决定管辖权。因特XX透明的特性

和宽阔的范围意味着任何一个希望得到XX址的商业实体都可以

从XX上众多的物理地址中进行选择，得以实现。虽然当事人在

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XX络上的活动范围是飘忽不定、难以把握的，本论文由整理提

供相对而言，当事人在XX上的XX址还是一个比较稳定的因素，

XX址的产生和变更需要服务器提供商ISP通过一定的程序来进

行，在特定的时间内它是确定的。因此，对于XX络国际纠纷可

以考虑从XX址人手来确定管辖权。既然考虑从XX址人手确定

XX络上各种纠纷的管辖权，而XX址是当事人在XX上的地址，

而非在法院管辖区域的地理地址，那么就需要出与XX址相关

联的地理地址，才能由此决定管辖该地理地址的法院拥有对此的

管辖权。这个地理地址就非服务器位置所在地莫属了。因此，从

一个特定XX址上XX进行国际商务活动，则该XX址所对应的

服务器位置所在地就成为管辖权的基础了。

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