保留条款

保留条款reservationclause在国际私法中或称"公共秩序条款"（public

orderclause）、“公共政策条款”(publicpolicyclause)。指在适用外国法将损害内国公

共秩序的情况下，对外国法不予适用。包括下列3种情况：

①按照内国的国际私法规则原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、

经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或者与内国的公平和正义的观念或根本的法律

制度相抵触，在这种情况下，保留条款对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极

的，即不适用原应适用的外国法。例如，按照伊斯兰法，一个男子可以有4个妻子。设一

个穆斯林已有配偶一人，而拟在甲国再行结婚。按照甲国国际私法，婚姻的实质成立要件适

用当事人本国法，但甲国法院将以适用该穆斯林的本国法会损害甲国的公共秩序为理由，不

适用该法，从而不准其结婚。但是，如果该穆斯林男子已在其本国与4个女子结婚,都生有

子女，而该子女在甲国讼争其父的遗产时，甲国法院将不引用保留条款，而将适用该穆斯林

本国关于婚生子女的继承权的法律，因为这并不损害甲国的公共秩序。

②一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，

从而不适用与之相抵触的外国法。这里，保留条款肯定内国法的绝对效力。其作用是积极

的。例如，联邦德国民法中关于订约时一方有胁迫或欺诈的情事时，他方可以撤销所订契约

的规定（《德国民法典》第123条）,该国法院认为是有关该国公共秩序的规定，所以在这个

问题上将绝对地适用自己的法律，而不顾契约的准据法是否承认这一撤销的原因。同样，联

邦德国民法中关于婚姻的见解，父母对子女的地位，特别是关于子女教育和未成年人保护的

规定，该国法院也都认为是有关公共秩序的规定。例如，《德国民法典》第1297条关于“任

何人不得根据婚约提起结婚之诉；约定于不履行结婚时支付违约金者无效”的规定被认为是

有关公共秩序的规定，不得适用与之相反的外国法。

③按照内国的国际私法规则原应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规

则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，也根据适用该外国法将

违反“世界的公共秩序”为理由，而不予适用。例如，按照1966年《消除一切形式种族歧

视国际公约》，种族歧视的法律应认为是违反国际法强行规则的法律，从而在外国不能得到

适用。学说任何国际私法学者都承认保留条款的存在，都主张外国法的适用不是绝

对的，而是附有条件的。但是,由于萨维尼和P.S.曼奇尼(1817～1888)对于保留条

款的见解不同，国际私法学者在这个问题上分为两派。萨维尼认为任何国家的强行法(jus

cogens)都分为两类：一类是纯粹为了保护个人利益而制定的，如根据年龄限制行为能力的

法律，关于移转所有权的方式的法律等；另一类是不仅为了保护个人利益，而且也是根据道

德上的理由或者政治上、警察上、国民经济上的公共幸福而制定的。前一类法律虽然当事人

不得以契约排除适用，然而法院可以依据国际私法规则不予适用，而适用与之抵触的外国法。

后一类法律则在制定该法律的国家内绝对适用，而不问外国法怎样规定。法国的学说后来创

造了两个名词：“国内公共秩序的法律”和“国际公共秩序的法律”。前者指上述第一类强行

法，后者指第二类强行法。曼奇尼及其学派则主张将公共秩序的法律的绝对效力作为

国际私法的一个原则，而不作为原则的例外。该派主张一国的公共秩序的法律既拘束内国人，

也拘束外国人，所以属于这类法律范畴的事项根本不适用外国法。该学派列举这类法律如下：

宪法、财政法、行政法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法、秩序法。

立法各国关于国际私法的立法中都明文规定保留条款，这些规定虽然措词不尽相同，但其

基本精神是一致的。例如：1804年《法国民法典》第3条第1项：“警察和安全的法律拘束

居住于境内的一切人。”1896年德国《民法典施行法》第30条：“外国法的适用，如违反善

良风俗或德国法律的目的者，不适用之。”1898年日本《法例》第30条：“应依外国法时，

如其规定违反公共秩序或善良风俗，不适用之。”1942年《意大利民法典》总则编第2章第

28条：“刑法、警察和公共安全法拘束在意大利领土上的一切人。”同法第31条：“不顾以

上各条的规定，外国的法律和行为、一个组织或法人的章程和行为、以及私人的契约如果违

反公共秩序和善良风俗，在意大利领土上无效。”1963年捷克斯洛伐克《国际私法和国际民

事诉讼法》第36条：“适用外国法的结果,同捷克斯洛伐克社会主义共和国的社会制度、政

治制度及法律原则相抵触时，不予适用。”1964年《俄罗斯联邦民法典》第568条:“外国

法与苏维埃制度的基础相抵触时不得适用。”1965年波兰《关于国际私法的法律》第6条：

“外国法违反波兰人民共和国法律的基本原则时不得适用”。1975年《阿尔及利亚民法典》

第24条：“外国法根据以上各条的适用如果违反阿尔及利亚的公共秩序和善良风俗，应予排

除。”1978年奥地利《关于国际私法的联邦法》第6条:“外国法规定的适用如将导致与奥

地利法律的基本价值不相容的结果，不得适用。必要时应以奥地利的相应法律代替适用。”

根据保留条款不适用外国法时应适用的法律存在着两个观点：①应适用法院地法，这

个观点为法、意两国的大多数学者和瑞士的一部分学者所采取。②被排除适用的外国法是一

个原则的例外规定时，可以适用该原则规定，以代替被排除适用的例外规定。德国最高法院

1922年12月19日的一个判决采取了这个解决方案。

行政法规及其特点、分类

行政法规是指国家行政机关在国家行政管理活动中，根据宪法和法律的规定以及国家权力

机关的授权，进行行政立法所制定和颁布的行政法律规范的总称。

在我国，行政法规的概念是指由最高行政机关国务院制定和颁布的行政法律文件。它具有

两个基本特点：

（1）行政法规的效力仅次于宪法和法律，高于其他各级行政部门制定的行政法律文件，其

效力涉及全国范围，对全体公民都具有普遍的约束力；

（2）行政法规的表现形式是各种实施条例。

行政法规的分类按其实施功能划分，可以具体分成四类：

（1）法律性行政法规。这类行政法规主要是根据法律和以执行法律为目的，按法定程序制

度，并由国家权力机关批准颁布的。由于法律性行政法规是经国家立法机构批准制定的，因

而具有相当于国家法律的效力，在行政法规的效级中最高。其他行政法规都不能与此相抵触，

否则无效。如《中华人民共和国治安管理处罚条例》就属这类。

（2）执行性行政法规。这类行政法规是直接为了执行法律而制定的，它对法律的具体实施

作出了规定。一般说来，这类法规不能在法律规定的内容以外增加新的法律规范。如果它所

执行的母法变更或废止时，它也随即失效。执行性行政法规通常称为实施办法、施行细则、

执行措施等等。如《中华人民共和国学位条例实施办法》是根据《中华人民共和国学位条例》

制定的；《中华人民共和国外国企业所得税法施行细则》是根据《中华人民共和国外国企业

所得税法》制定的。

（3）补充性行政法规。这类行政法规是为了补充法律或其他行政法规而制定的。由于法律

或行政法规在行政环境发生变化和产生新的行政需求时对于某些情况未曾预料到或有某些

未尽事宜，不得不由国家行政机关或下级行政机关加以补充，作出更加切合时宜的规定，使

其更臻完满。这类行政法规的名称一般称之为补充规定、补充规则等。如《国务院关于劳动

教养的补充规定》是对1957年8月通过的《国务院关于劳动教养问题的决定》的补充。

（4）自主性行政法规。这类行政法规是最高行政机构在权限范围内依法独立行使行政权而

制定的行政法规。自主性行政法规的法律根据是宪法和制定机构的组织法。最高行政机构只

要在制定机构组织法规定的范围内不与宪法和法律相抵触，就不需要特别授权。这是行政体

系内最高行政机构独立行使职能的体现，是行政立法功能的重要方面。自主性行政法规的通

常名称有：条例、决议、命令、规则、规定等。如《中华人民共和国国库券条例》、《关于税

收管理体制的规定》、《关于开展全民义务植树运动的决议》等等。此外，制定自主的行政法

规也可根据授权方式进行。如1981年11月26日，全国人大常委会通过决议，授权广东省、

福建省人民代表大会及其常务委员会根据有关的法律和政策的原则，按照各该省经济特区的

具体情况和实际需要，制定经济特区的各项单行经济法规。这两省依据这一授权就可以制定

自主的行政法规了。

但书（proviso）

定义：法律条文中“但”或“但是”以下的部分，指出本条文的例外或限制。

立法表述中的“但书”正是法律思维的具体表征，它应引起每一个司法考试考生的足够重

视。“但书”，是指立法表述中以“但是”、“但”作为转折连词，用以表例外的条件或行为

的前提的句法模式。同样，笔者将“但书”现象进一步放大，认为凡一般规定的例外情况也

是考试的重点，这种例外情况有时虽无“但是”、“但”的词语连缀，但其思维方式与“但书”

同出一辙。

“法律但书”与“非法律但书”在现行法律法规中也运用得非常广泛，但运用中稍有不慎

便会出现一些偏差。若从法律法规出发，认真分析并研究总结但书句与非但书句在使用过程

中的一些特点，有助于现行有关法律法规的制定、执行及其理解。

“但”作为转折连词，用以表例外的条件或行为的前提,是法律免责的特别条件，合同中也

是如此!合同法中有很多这样的条款,都是这样理解的

以《刑法》为例，其条款中的“但书“多是对前段内容的例外、限制、相反或补充规定。

主要包括如下情况：1、与前段构成限制关系。如《刑法》第73条

2、与前段构成例外关系。如《刑法》第13条

3、与前段构成补充关系。如《刑法》第37条

中华人民共和国香港特别行政区基本法

第十九条香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。

香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对

香港特别行政区所有的案件均有审判权。

香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中

遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，

上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。

终审权是一项主权性质的权力，中央授权香港、澳门两个特区享有终审权，充分体现了港人

治港、澳人治澳和高度自治的方针。

（一）为什么需要有终审权？

终审权隶属于司法权。司法权是现代国家一项重要的国家权力，是相对于立法权和行政权

的一种权能。“司法权是指国家司法部门对于发生在公民与公民、公民与政府或者法人、法

人与法人、政府与法人或者政府机构之间的法律纠纷所行使的裁判权，终审权即最终裁判

权。”司法相对于其他解决纠纷的方式来说，具有终局性的特点，即所谓“司法最终解决原

则”，俗称“社会正义的最后一道防线”。享有终审权的法院即终审法院，终审法院的学理

定义即“对其判决不得再提起上诉的法院”终审权除了具有司法权的一般特点外，最为根本

和突出的是它具有终极性。终极性的特点使得终审权无疑具有主权性质，包含终审权的司

法权无疑应当属于主权者所有，司法主权是国家主权的组成部分。在传统宪法学意义上，

终审权作为最终裁判权，是国家主权的一个重要标志。作为一项主权权力的终审权，一向

以默示或明示的方式被授予一国最高司法机关行使。

首先，港澳特区享有的终审权具有一般司法权的特性，如它是一种判断权，是一种被动的权

力，是一种中立性的权力，是一项独立的“司法”权力。

其次，港澳特区享有的终审权具有终审权的终极性特点，即特区案件的最终审判权由特区

行使，所有案件的最终的不可再上诉的审判由特区终审法院进行，而不由中央的最高人民法

院进行。

再次，港澳特区享有的终审权来源于主权者的授予，在来源或本源意义上具有的“国家”

主权性质，也即在性质上具有国家主权属性，是中国司法主权的组成部分，但它不具有完整

国家意义的主权性质，只具有一种特定意义和附条件的“主权”性质。

第一，特区终审权不是特区固有的权力，而是主权者所赋予的，是特区范围之外的外界赋予

的，具有授权性和从属性。

第二，特区享有的终审权在空间效力范围上具有地方性，而不具有主权国家意义上的终审权

的国家普遍性。

第三，特区享有的终审权在对人和对事的效力上具有明显的受限性，这也明显小于作为主

权国家层面的终审权对人和对事的效力范围。

第四，特区终审权在行使过程中也受到法律适用依据或法律适用程序的限制。

第五，特区终审权在实际运行中还受到主权者宪政体制的相关制约。

第六，最后，特区终审权的行使还存在着特定条件和特定期限的制约。

IndependentJudicialPawerandFinalAdjudication,中国香港特别行政区与澳门特别

行政区实行高度自治的一项重要内容。司法权就是指审判权。终审权则是指对案件进行最终

裁决的权力。香港特别行政区与澳门特别行政区独立的司法权和终审权主要有以下几层含

义：（1）司法权由特别行政区法院行使，除法院以外，其他任何机构都无权行使或参与行使

特别行政区的司法权。（2）特别行政区建立独立的法院组织系统，与国家的法院组织系统没

有组织上的关系；除非根据与全国其他地区的司法组织之间作出的司法协助安排，特别行政

区法院与全国其他地区的法院在审判工作中不发生关系。（3）特别行政区的终审权属于特别

行政区的终审法院；对案件的终审裁决，由特别行政区终审法院作出，不需要上诉到国家的

。（4）特别行政区法院独立进行审判，只服从法律，不受任何干涉。特别行政

区享有独立的司法权和终审权，并不意味着特别行政区法院对案件的审判不受任何限制。特

别行政区法院行使审判权受两个方面的限制：（1）继续保持香港、澳门原有法律和原则对

法院审判权所作的限制。（2）特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。特别行政

区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问

题发出的证明文件，上述证明文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中

央人民政府的证明书。

法律保留

是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权

的界限，从而也决定着行政自主性的大小。

是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机

关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到

质疑。行政行为的做出必须有法律依据，法律没规定的行政主体不得擅自做出行政行为。