论我国婚外同居财产性补偿协议的立法构建(法学本科毕业论文)

论我国婚外同居财产性补偿协

议的立法构建(法学本科毕业论

文)

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论我国婚外同居财产性补偿协议的立法构建

写作提纲

一、绪论

婚外同居是对我国《婚姻法》所规定的一夫一妻制

提出的严峻的挑战，破坏了他人的婚姻家庭，侵犯了我

们正在进行的社会主义精神文明建设，所以应在思想上

进行道德教育，在行为上受到法律的制约。

二、本论

（一）婚外同居财产性补偿协议的认识

1、婚外同居财产性补偿协议的含义

2、婚外同居财产性补偿协议性质及效力的认定

（二）我国有关婚外同居财产性补偿协议的立法现状

1、公法

2、私法

（三）婚外同居财产性补偿协议的立法完善建议

1、对“婚外同居的财产性补偿协议”的法律含义要作出明确的

界定

2、在《婚姻法》中建立夫妻非常财产制

3、构建婚内侵权赔偿责任机制

4、明确规定“第三者”侵害配偶权之民事责任

三、结论

我们不能用道德评判代替法律思考，婚外同居是违

反性道德的可并不是所有与婚外同居有关的行为都必须

否决，合法婚姻中无过错方的合法权益应受到法律的保

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护，“第三者”的正当权益理应也得到法律的保护，理

性地对待及分析婚外同居财产性补偿协议。“第三者”

财产转移的起因也许是不道德的，但是只要其符合的法

律规定，经过正当的法律程序，权利的转移符合于法律

规则，法律就应该对这样的权利进行保护。

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补偿协议的性质和效力的认定还存在异议，如何判断这类协

议才合乎法律和社会道德的基本价值呢？

有的学者认为婚外同居财产性补偿协议实质是民法上的契

约，属于民事法律行为，应当认定该协议是有效。其理由是婚姻

一方当事人有自由处分个人财产的权利，公民有自由订立各种协

议的自由，只要是意思表示是真实的，符合我国《民法通则》第4

条的规定：民事活动应当遵循自愿的原则，就必须受到法律保护，

这是私法自治的要求。所谓私法自治，指私人相互间的法律关系

应取决于个人之自由意思。意思表示真实，就是说作出这个行为

时是出于自己完全的自愿，没有受到他人的欺诈、胁迫等。民法

遵从意思自治的基本原则并不干涉，该婚外同居财产性补偿协议

是双方自愿且意思表示真实的情况下签订的，也没有违法法律的

禁止性规定或者出现无效的情况。既然已经签订了补偿协议，那

么就应该遵守，这也是一种诚信的要求。而且，从实际情况，婚

外同居中确实也有可能存在伤害行为，比如说导致女方怀孕流产、

家务承担、照顾孩子等等，伴随损失的发生。我国《民法通则》

第55条规定了民事法律行为合法有效的实质要件，1、行为人具有

相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社

会公共利益。而婚外同居财产性补偿协议只要符合了民事法律行

为合法有效的实质要件，就应认定婚外同居财产性补偿协议是有

效的。这种观点强调婚外同居行为违法，但不必然导致婚外同居

当事人处分财产的行为无效；他强调婚外同居与财产补偿是两个

不同的民事行为，各具独立性，婚外同居当事人之间的其他民事

法律行为，与其他人的民事法律行为一样，均应受到法律的同等

保护。但也有些学者提出该婚外同居财产性补偿协议违反了民法

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上公序良俗基本原则，依民法理论,任何民事行为不得违反民法公

序良俗原则。所谓公序良俗原则是指民事法律行为的内容及目的

不得违反公共秩序或善良风俗。公序良俗原则在现代民法上占有

极重要的地位，具有修正和限制私法自治原则的功能。《民法通

则》第7条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

《民法通则》第58条：民事行为违反社会公共利益的无效。此所

谓违反社会公共利益，与违反公序良俗同义。性道德为善良风俗

之基本内容。依公序良俗原则确认这类行为无效，对于维系社会

起码的道德秩序，至关重要。对“婚外同居人”的补偿，均属违

反性道德，该行为理应被认定无效。所以，不受法律保护。

法律不可能解决所有的婚姻关系中的第三者问题，甚至在很

多情况下只是起到权利确认和行为指引的作用。笔者认为，在处

理婚外同居的财产性补偿协议不能单从一方面分析和考虑，不应

一概定为有效或者无效，应结合多方面进行考量并由承办法官综

合分析，发挥其自由裁量的权利。

1．应对婚外同居当事人进行认定，主要是对“第三者”主

观心态判定协议之效力

有的学者指出，“第三者”是指以自己的行为介入合法婚姻

关系，致使合法婚姻关系破裂的人。从“第三者”的主观心态上

进行分析，我们可将“第三者”分为有过错“第三者”和无过错

的“第三者”两种。有过错的“第三者”又可分为善意“第三

者”和恶意“第三者”，而无过错的“第三者”即为受害“第三

者”。将恶意“第三者”归纳为明知对方有配偶，而与其发生不

正当的男女性关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，希望与之

成为合法配偶的行为。善意“第三者”指知道或应当知道对方有

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配偶，仍与其发生不正当男女关系，导致合法婚姻关系破裂，但

不具有恶意破坏他人合法婚姻关系并希望成为其合法配偶主观意

识的人，虽不具有成为其合法配偶的主观意识，但明知对方有配

偶仍与其发生男女关系，漠视婚姻法对配偶权的保护，在主观上

是一种过错。受害“第三者”指其本人根本不知道他人为合法婚

姻当事人，而与其发生男女关系，从而导致婚姻关系破裂的人。

如将第三者仅界定为恶意第三者，笔者认为这种界定过于狭小，

不利于保护受害人的利益。因此，“第三者”不仅包括恶意“第

三者”而且也包括所谓的善意“第三者”和受害“第三者”。

合法的婚姻关系受法律的保护，其他任何作为婚姻关系之外

的“第三者”对此均负有不作为的义务，作为恶意“第三者”其

主观上有侵害合法婚姻中无过错方之意，故意破坏婚姻的一夫一

妻制原则，尽管其与有配偶的一方当事人所签订的协议是建立在

双方自愿的基础上并且意思表示真实，但只考虑到了当事人的意

思自治，没有考虑签订该协议的双方当事人侵害了合法婚姻中无

过错方的合法权益。婚外同居中有配偶的一方当事人和恶意“第

三者”在主观上都认识到对合法婚姻中无过错方的侵害，恶意“第

三者”更是有剥夺合法婚姻中无过错方的权利之嫌。既然恶意“第

三者”明知同居的当事人有配偶，而且还想取而代之，故其就无

伤害与补偿可言。如果认定有配偶的一方当事人与恶意“第三者”

签订的财产性补偿协议有效，无疑会侵害合法婚姻中无过错方的

权利，也是纵容“第三者”的婚外同居行为。善意“第三者”主

观上有过错，故与其签订的财产性补偿协议也应认定为无效的，

但考虑到善意“第三者”的社会危害性较小，有时身心确实是受

到了巨大的伤害。因此，对身心受到重大伤害善意“第三者”，

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法官可以酌情予以支持，这样方显法律的公平与正义。受害“第

三者”是受骗与有配偶者同居，且一直并不知同居者有配偶，其

主观上没有过错。婚外同居中有配偶的一方当事人因其欺骗的行

为已经构成了对受害“第三者”的伤害，受害“第三者”有权要

求有配偶者补偿，对于这类的财产性补偿协议法院可以支持。

2．应当适当考虑补偿财产的性质及价值而区别判定协议之效

力

众所周知,婚后实行夫妻共同财产制是中国人的传统,至今

也是占据主流的婚姻财产制度。从性质上讲,这种共同财产制属于

不分份额的共同共有，在此情形下,认可一方配偶对婚外同居补

偿的有效,就意味着认可对另一方配偶共同财产权的侵犯。如果

有配偶的一方当事人将其夫妻共同财产作为给予“第三者”的补

偿，侵犯了合法婚姻中无过错方的合法权益，且该协议因为有配

偶的一方当事人对共有财产无单独处分的权利欠缺法律生效要

件，故应以无效为宜。

有配偶的一方当事人对其个人财产的处分，原则上可以生效。

个人特有财产属于配偶个人所有，与另一方配偶不形成共有关系，

单纯从财产性质看，这种做法似可以被允许。因为财产所有权人

对属于其个人所有的财产享有处分权。然而，如果补偿的财产价

值过大或者补偿财产价值明显超出了一般人接受能力的，应当酌

情认定超出部分无效。一方面，婚外同居者获得的财产价值过大，

对合法婚姻中无过错方、对社会可能产生错误的价值引导；另一

方面，有配偶的一方当事人的个人财产是其履行婚姻家庭生活中

扶养义务或其他债务的偿还能力担保，其将个人财产大部分或者

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统统补偿给婚外同居者，无疑损害了合法婚姻中无过错方、家庭

成员甚至是债权人的利益，且不具有正当性。

同时，必须注意到，假设有配偶的一方当事人以其个人特有

财产向婚外同居者支付补偿这种观点被接受，将会引出以下三个

问题：(1)如果个人特有财产被允许用于支付婚外同居者的费用或

代价，会造成法律逻辑混乱。夫妻共同财产不得用于婚外同居第

三者，夫妻个人特有财产则被允许用于婚外同居第三者，这明显

违反《婚姻法》“禁止有配偶者与他人同居”的立法价值取向。

(2)有配偶的一方当事人将个人财产大部分甚至全部约定给婚外

同居者作补偿，势必导致相关利益主体之间利益的不平衡，故并

不可行。此疑问的产生，源于有配偶的一方当事人有婚姻配偶、

有家庭，对于夫妻而言，相互扶养是夫妻法定义务。如果一方将

自己的个人财产全部或者大部分补偿给了婚外同居者，他（她）

本人没有能力养活自己时，其配偶依法就得履行法定扶养义务。

如此情形，对于合法婚姻中无过错方当然是不公允的。但是，如

果婚姻仍然存续，合法婚姻中无过错方能够对这方配偶的扶养需

求视而不见吗？

3．适当的时候引用公序良俗以作为考量原则

婚外同居当事人的行为在一般情形下并不直接违反法律强制

性规定，故对其是否有效的判断，有赖于引用公序良俗原则。根

据我国《民法通则》第7条规定，“民事活动应当遵守社会公德，

不得损害社会公共利益”，这就是我国民法的公序良俗原则。公

序良俗反映了国家、社会、民族的基本价值观和利益要求，是社

会大多数人的一般道德标准。是否违反公序良俗，就是看是否在

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社会大众可以容忍的范围内。如果当事人的行为是社会大多数人

不能忍受的，例如通过不法行为谋得不当利益，则应归于违反公

序良俗；反之，行为无损公众的感情和道德感的，则可以承认其

效力。

在司法实践中综上所述，笔者认为婚外同居行为与签订婚外

同居财产性补偿协议是两个独立的行为，婚外同居违反婚姻法禁

止性规定，当属无效，当事人应当依法承担相应的法律责任；但

基于婚外同居而产生的财产补偿，并非无一例外地均违反法律规

定，不宜一概认定有效或者无效。判定婚外同居财产性补偿协议

效力时，应当具体关注当事人的主观心态、涉及财产的性质和价

值大小以及公序良俗为主要考量等因素

一、我国有关婚外同居财产性补偿协议的立法现状

婚外同居财产性补偿协议作为民法上的一种契约，更多的取

决于当事人的意思自治，只要符合法律规定的协议生效要件，并

且没有发生协议无效、可撤销或者效力待定等情况，同时不能违

反法律强制性的规定及有违社会公共利益的，一般不会过多的干

涉，法律只起引导和确认的作用。我国现在的法律没有对婚外同

居财产性补偿协议作出直接的规定，往往是通过综合和间接的法

律运用，才能认定婚外同居财产性补偿协议的效力。

（一）公法

在我国公法很少去干预公民之间的个人纠纷或者规定相应的

解决办法，一般都以社会为基础，触及到社会或者集体利益的层

面。我国《宪法》第49条规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国

家的保护”。宪法作为我国的根本大法，其规定的是最基本的权

利和义务，法院不能直接引用宪法的规定作出相关判决。我国《刑

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法》第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而

与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。”这项规定对重婚

型的婚外同居作了严厉的打击，但仅限于对婚外同居行为有配偶

的一方当事人的惩罚制度。可以在公法领域说很难出相关的法

条作为判定婚外同居财产性补偿协议是否有效的依据。

（二）私法

公民之间的纠纷更多的依赖于私法的救济。我国《民法通则》、

贯彻执行《民法通则》若干问题的意见和《合同法》的规定主要

是从总体上进行把握，当事人签订的协议必须满足法律最基本的

要求，符合法律的价值取向和社会的公共利益。婚外同居财产性

补偿协议首先要达到民法上的实质要件才能进一步探讨。

我国《侵权责任法》第6条规定：行为人因过错侵害他人民

事权益，应当承担责任；第27条规定：损害是应受害人故意造成

的，行为人不承担责任。这两条规定可以间接的认为如果签订的

婚外同居财产性补偿协议当事人主观上都有过错，过失相抵，那

么婚外同居当事人签订的协议就不是补偿协议，可以看做是有配

偶的一方当事人对婚外同居者的赠与；如果婚外同居的第三者为

受害“第三者”，那么受害“第三者”可以要求有配偶的一方当

事人承担补偿责任。具体的理解和判断必须依靠当事人和法官的

法律思想。

认定婚外同居财产性补偿协议的效力主要是根据我国现行的

《婚姻法》及其相关的司法解释。

最新的《最高法院就婚姻法司法解释（三）征求意见》第二

条对此做了特别规定：有配偶者与他人同居，为解除同居关系约

定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返

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还的，法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权

为由起诉主张返还的，法院应当受理并根据具体情况作出处理。

这表明为了摆脱“第三者”而达成的婚外同居财产性补偿协议是

无效的。这样规定，无疑让法律更明朗化、透明化但同时也缩小

的法官的自由裁量权，能否有效地保护婚姻关系合法当事人的权

利和遏制婚外同居的不正之风还是有待考证的。这种补偿协议是

不是一概规定为无效呢，笔者在上述中已阐述过。该解释只是征

求意见，解释（三）中有关婚外同居的财产性补偿协议的效力还

需进一步完善。

我国《婚姻法》第2条规定：我国“实行婚姻自由、一夫一

妻、男女平等的婚姻制度”。同时，《婚姻法》第3条第2款进

一步规定，“禁止有配偶者与他人同居”。这两条的规定是原则

性的规定，是对婚外同居的行为的否定，但并未涉及由此行为所

签订的婚外同居者约定的财产性补偿的问题。

《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当互相忠诚、互相尊重。”

这仅是原则性地规定了夫妻忠实的义务，并没有规定夫妻一方违

反此项义务所应当承担的责任，更没有规定夫妻一方违法忠诚的

义务而与婚外同居者约定的财产性补偿的问题。

关于适用《婚姻法》若干问题的司法解释（一）

第3条规定：当事人仅以《婚姻法》第四条为依据提起诉讼的，人

民法不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。这一规定事实上限

制了婚姻关系存续期间的无过错配偶方向违反夫妻忠实义务的配

偶方主张侵权损害赔偿和婚外同居财产性协议无效的权利。

《婚姻法》第17条规定：夫妻对共同所有的财产，有平等的

处理权。第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财

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产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共

同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适

用本法第17条、第18条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的

财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。关

于适用《婚姻法》若干问题的解释（一）第17条规定：婚姻法第

17条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的

规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利

是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均

有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重

要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理

由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不

知道为由对抗善意第三人。也就是说，在婚姻存续期间，夫妻任

何一方通过合法途径获得的财产，包括劳动所得、受赠、继承等，

都是夫妻共同财产但有约定的除外。对财产的重要处理应经双方

协商一致，否则会因侵犯共有人的合法权益而招致行为的无效。

婚外同居财产性补偿协议中的补偿财产很显然不属于日常生活的

需要，那么是不是对财产的不重要处理呢？既然夫妻对共同所有

的财产有平等的处理权，是不是就可以认为对财产的不重要处理

也应经双方协商一致，否则这种处理行为就是无效的呢?另外，

如果夫妻之间实行财产分别制，那么有配偶的一方当事人与“第

三者”的财产就是处理个人财产的行为，这个行为是否有效?对于

种种问题法律都没有明确地作出规定，而我们也只能间接地通过

上述的法条规定认定婚外同居的财产性补偿协议的效力，但毫无

法律直接的依据。

我国法律没有直接的规定婚外同居财产性补偿协议的如何认

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定，且未确立婚姻关系中婚外同居的财产制度，立法上的空白无

法解决生活中的实际问题，导致各地法院对婚外同居财产性补偿

的认定有不同看法。

三、婚外同居财产性补偿协议的立法完善建议

法律是在当事人的合法权益受到不法侵害时的一种救济方

式，法律的空白，直接影响到我国的社会秩序和家庭的稳定，婚

外同居行为往往涉及到多方面复杂的问题，特别是婚内和婚外的

权益冲突，对于婚外同居财产性协议法律理应发挥其指引作用予

以正面的积极的引导，所以笔者认为要进行相关的立法，从立法

方面使婚外同居行为产生的问题能够得到有效地解决，同时平衡

由婚外同居产生各种利益冲突，让司法实践更具操作性。以下几

点是笔者的建议，仅做参考：

（一）对“婚外同居的财产性补偿协议”的法律含义要作出

明确的界定

立法或司法解释应该对何为“婚外同居的财产性补偿协议”

作出明确的界定，这是把不可诉条款具体运用到现实生活中的一

个重要前提。

（二）在《婚姻法》中建立夫妻非常财产制

非常财产制是指在特殊情况下，当出现法定事由时，依据法

律之规定或经夫妻一方的申请由法院宣告，撤销原以法定或约定

设立的通常财产制，改设为分别财产制。其实质是在婚姻生活发

生特殊情形时，通过法院将夫妻财产强行分离。当配偶与婚外同

居的第三者签订婚外同居财产性补偿协议，通常构成适用非常财

产制的理由。这样合法婚姻关系中无过错通过分割共同财产，保

护了自己的权益。

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（三）构建婚内侵权赔偿责任机制

笔者认为，法律救济不应以离婚为前提，这样不利于保护合

法婚姻中无过错方的权益。《婚姻法》规定了夫妻应当相互忠实，

有义务就有责任，也就确立了夫妻之间的忠实请求权这一配偶身

份权。该身份权是一种绝对权，任何人都负有不得侵犯的义务。

而婚外同居的行为违反了夫妻间应当忠实的义务，由婚外同居的

过错方承担损害赔偿责任在法理上是有充分依据的。允许婚内赔

偿，对于解决婚外同居及婚外同居相关问题更具可操作性和实用

性。

（四）明确规定“第三者”侵害配偶权之民事责任

我国婚姻法仅以“夫妻应当相互忠实相互尊重”原则性条款

做了相关规定，显得笼统而不具操作性，尤其对无视他人合法婚

姻，无视一夫一妻国家政策，以满足单纯个人化的感情，以欲望

为目的有过错“第三者”更缺乏制裁措施，这对合法婚姻关系中

无过错方是极不公平的。一旦法律明确规定“第三者”

侵害配偶权之民事责任，那么合法婚姻中无

过错方可以以第三者侵权为由，申请法院认定婚外同居财产性补

偿协议无效。一方面维护婚姻的严肃性和权威性，保护受害人的

合法权益，另一方面也为弘扬我国的道德价值，推进我国法制化

建设。

结语

纵上所述，婚外同居是对我国《婚姻法》所规定的一夫一妻

制提出的严峻的挑战，破坏了他人的婚姻家庭，侵犯了我们正在

进行的社会主义精神文明建设，所以应在思想上进行道德教育，

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在行为上受到法律的制约。但我们不能用道德评判代替法律思考，

婚外同居是违反性道德的可并不是所有与婚外同居有关的行为都

必须否决，合法婚姻中无过错方的合法权益应受到法律的保护，

“第三者”的正当权益理应也得到法律的保护，理性地对待及分

析婚外同居财产性补偿协议。“第三者”财产转移的起因也许是

不道德的，但是只要其符合的法律规定，经过正当的法律程序，

权利的转移符合于法律规则，法律就应该对这样的权利进行保护。

在法治国家中，法律的价值高于任何价值，以道德的理由否定“第

三者”的正当权利，并不会提升人们的道德水准，只会对法律造

成最严重的伤害。法律对于婚外同居当事人签订的补偿协议的的

规制，应当合理引导向着平等、非歧视的方向发展，应当保护合

法婚姻，平衡各方利益主体的利益。

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