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题目：防卫限度问题研究

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目录

1、防卫限度问题研究的必要性……………………………..…………3、4、5、6、

7

1.1防卫限度的定

义……………………………………………………..…….....……3

1.2防卫限度是区分新旧刑法关于正当防卫规定的核

心………………….…...….4、5

1.3防卫限度是司法实践中正确解决实际问题的关键…………………..……5、6、

7

2、刑法学界对于该问题的不同学说…………………………….……..…7、8、9、

10

2.1各国具有代表性的观点………………………………………………….…..8、9、

10

2.2我国刑法对防卫限度的相关规

定……………………………………..……....10、11

2.3各学说的利弊……………………………………………………….….…11、12、

13

2.3.1必需

说………………………………..……………………………………..……...11

2.3.2基本相适应

说……………………………………………………………...…..…..11

2.3.3相当

说……………………………..………………………………..………...……11

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3、结合我国司法实践，提出自己观点并就其合理性进行论证

……………………………………………………………………...…….14、15、16、

17

4、结束

语………………………………………………………………………………..18

5、参考文献………………………………………………………………………19、20

防卫限度问题研究

摘要：

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、

财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的

制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。而防卫明显超过必

要限度造成重大损害则构成防卫过当。基于此，对防卫限度问题研

究就显得十分必要。本人以一法学本科毕业生的角，浅谈对防卫

限度问题的理解和研究。

关键词：

正当防卫、防卫限度、防卫过当

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引言:

在生活中，我们难免会遇到很多有关法律的问题，本人在关

注这些问题中，特别对防卫过当问题进行一些研究，具体情况如下：

1、防卫限度问题研究的必要性

在刑法的正当防卫课题研究中，最核心、最基本、最为学者

所关注的问题莫过于防卫限度问题的研究。我国新刑法与旧刑法相

比，在正当防卫限度问题上的规定做出了修改和补充。如何理解

正当防卫的限度问题，不仅是法学界关注的热点，也是社会大众关

注的焦点之一。

正当防卫是否过当，应以防卫行为是否明显超过必要限度而

造成重大损害为标准，防卫行为是否明显超过必要限度是区分合

法与非法、正当与过当的标准。

1.1防卫限度的定义

正当防卫的必要限度没有统一的定义，大体是指刑法所规定

的，为保证正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应遵守的

界限。虽然学者们对必要限度概念定义不同，但大部分学者都认

为，这种界定标准应包括以下三个方面：一是必要限度的法定性，

即什么是“必要限度”应是刑法所明文规定的。二是必要限度的

合法性，即不能超过法定的限度，防卫行为必须是必要的，面对

不法侵害，防卫人若不采取行动就无法保护自己的合法权益。三

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是必要限度的相对性（可平衡

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性），这一特性主要表现为防卫行为必须针对一定的防卫紧迫

程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫心理等

而实施。部分学者认为，在特定的紧迫程度和环境，具体如何操

作实施，则要根据具体情况，可采取不同的防卫方式。

1.2防卫限度是区分新旧刑法关于正当防卫规定的核心

我国1979年《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人

或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正

当防卫行为,不负刑事责任"正当防卫超过必要限度造成不应有的

危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。"1997

年新《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他

人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制

止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负

刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事

责任，但是应当减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、

、以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，

造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此

可见，新刑法较旧刑法在相当大的程度上放宽了对防卫限度的规

定。这样一来，很多曾在旧刑法中属于防卫过当的行为在新刑法中

就不能成立，而成了正当防卫。为了避免司法实践中对同类案件作

出不同处理，我们有必要将防卫限度问题研究的更加透彻。

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1.3、防卫限度是司法实践中正确解决实际问题的关键

1997新刑法与1979年旧刑法相比,对正当防卫限度的规定有

两点变化:第一,用明显超过必要限度取代超过必要限度,突出”明

显”两字。第二,用造成重大损害代替不应有的损害，对损害的程

度作出了更加明确的规定。这使得防卫限度的认定标准和原则发生

了重大的变化。但这种变化即现行刑法将防卫限度的评价对象集中

在防卫行为所造成的结果上是合理的。只要没有造成重大损害，或

者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并

非是“明显超过”的，都属于正当防卫行为。这使得防卫行为的“适

当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，避免了将其他多种

因素（如：防卫手段、工具、防卫强度等）作为评价的相互矛盾且

十分不确定的操作方式。这些变化对司法实践具有重大的意义，它

使解决实际问题时依据的法条更为具体明确。因此，研究防卫限度

对正确解决司法实践中的实际问题的具有必要性。在我国司法实践

中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫

的条件还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。这种状况在很

大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的发挥。其中争议最

大，同时具有普遍性的就是正当防卫成立的限度条件问题。

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在司法实践中，也常常产生是否超过正当防卫的必要限度而

难以对行为人的行为定性的困惑。例如某师范学校在体育场放电

影，住在学校周围的农民也去观看，由于几个农民站在凳子上挡住

教师李某的视线，李某让农民下来观看，为此发生口角，几个农民

动手殴打李某，致李某身上多处受伤，口、鼻出血，教师刘某在劝

阻未果的情况下，回学校食堂拿来一把菜刀，用身体挡着李某说：

“你们如再殴打李某，我就不客气了”，几个农民仍用砖砸李某的

头部，刘某持菜刀砍在一农民胳膊上，造成重伤。一审法院以教师

刘某故意重伤罪判处其15年有期徒刑。刘某不服，提起上诉，二

审法院以防卫过当为由，改判为7年有期徒刑。刘某仍不服，提

起申诉，经法院再审认定刘某的行为属正当防卫，判决无罪。这一

案例说明，1979年刑法对正当防卫的限度没有具体的标准，以致

难以准确把握正当防卫行为。新刑法第20条第2款规定：“正当

防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应

当减轻或者免除处罚。”新刑法强调正当防卫行为只有明显超过必

要限度造成重大损害的情况下，才视为防卫过当，应负刑事责任，

这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为，大大放宽了正当防卫

的限度。

2、刑法学界对于该问题的不同学说

防卫行为虽然在目的上具有正当性和具有较小的社会危害性，

单事实上，其在本质上是一种以暴力方式阻止另一种暴力方式。而

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在以国家为主要承担维护社会安全和秩序的责任主体的现代社会，

不仅同态府绸、血亲府绸、血族复仇为表现形式的权力救济方式已

不合时宜，而且由于社会主体的多样性，思维方式的复杂性，防卫

行为实际上也不一定正当。

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在现代法治国家，国家利益、公共利益受到侵犯时，国家有绝

对的权力和职责恢复社会缺失、维护社会秩序。而在私人利益受损

的绝大多数情况下，也是依靠公权力来维护，只有在事出的紧急情

况下，公权力很难覆盖的情况中才存在自我防卫问题。因此，防卫

行为作为一项自然权力其合理性毋庸置疑。而问题的焦点在于如何

把防卫的权力在公权力和私权力之间进行合理分配，从而避免防卫

行为的非法性，真正的维护社会公共秩序与利益。

防卫限度正式适应了这种要求的，把自我救济的权力限制在一

定的范围之内，防止因滥用防卫权力而造成新的危害。各国在立法

过程中受立法的指导思想、意识形态、历史传统的延续对防卫限度

的标准和要求也不同。

2.1各国具有代表性的观点

意大利是现代刑事法律的发源地，刑事古典学派以及刑事社会

学派均产生于亚平宁的土壤中。可以说，对刑事法律的研究具有深

厚的传统和现实基础。《意大利刑法典》第52条：“因防卫本人和

他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，

只要防卫与侵害相适应，不可处罚。

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”意大利学法学理论一般认为正当防卫应包含两个方面即侵害状

态和防卫反应，就是不法侵害和防卫行为。法律对反应的要求可以

用“被迫”“必要”

“相适应”三个词概括。防卫行为首先是被迫实施的。“被迫”

是指受外界迫使，使不得已的。因此，被迫实施就是防卫人受到侵

害的迫使不得已做出的选择。第二，防卫必须必要，这就意味着防

卫行为在客观上应与组织的危险相称。防卫必须和侵害相适应，在

本质上是质的相同，而不是量上的相同。可见，意大利刑法界对防

卫限度的认识实施防卫行为与侵害达到相适应的地步。

1791年的《法国刑法典》第6条规定：“当杀人之系出于正当

防卫之现实的紧迫情况所支配时，此种杀人为合法实行的杀人。”

拿破仑法典为资本主义的立法开创了示范，这不仅是形式上的，更

重要的是内容符合近代资本主义的发展。1810年的《刑法典》第

328条：“以保护自己或他人之正当防卫，再现实的紧迫的情况下

实施杀人，伤害及殴打，不构成重罪与轻罪。”第122-125条规定：

“在本人或他人面临不法侵害之当时，处于保护自己和他人做的防

卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。单所系采取

的防卫手段与侵害程度不相适应情况除外。”从其中“所采取的防

卫手段与侵害之严重程度不相适应之情况除外”的表述，可见法国

刑法学界同样对于防卫行为与侵害行为不相适应的予以排除。

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有限度的范围是针对侵害人所造成的结果而言的，它要求防卫

应当与侵害行为的严重性相一致，而不可因其超过侵害造成的危害

或者防卫人想避免的危险。意大利和法国的刑法在大陆法系国家中

较有代表性，但从其对防卫限度的规定中可以看出两者没有根本的

区别。

英美法系的国家的防卫理论与大陆法系差异较大，大陆法系的

刑法理论中将正当防卫归为阻却违法性或称为正当化的原因，而英

美法系的刑法理论中准正当防卫作为一种辩护理由来论述。受此影

响两者对防卫限度的标准也不同，大陆法系国家一般要求防卫行为

与危害行为相适应，而英美法系国家由于受当事人主义诉讼模式和

判例法制度的影响，对此项标准一般较为模糊，通过在法庭上的对

抗式辩论并通过法官的自由裁量权要限度，只要是为制止不法侵害

所必要，无论对不法行为人造成的损失轻重，均不认为是防卫过当。

必需说的基本价值出发点是出于对社会秩序、公共利益和私人正当

利益的重视和保护。主张为维护以上利益可以对不法侵害进行各种

损害，甚至可以忽视侵害方的合法利益部分。因此，此种学说中不

存在正当防卫过当问题，是加害方的一切防卫行为都必要约束，有

利于保障正当防卫的正确行使。相当说在立法实践中被很多国家所

采纳。

2.2我国刑法对防卫限度的相关规定

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我国刑法与大多数大陆法系国家的刑法相比，并没有规定正当

防卫只能在不得已的情势下方可实施，即只有在不法行为在对国

家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他权益造成的危险程度

具有紧迫性的条件下方可实施防卫。我国刑法对此问题的要求较

低，条件并不如其他国家刑法规定的严格，体现了我国刑法以保护

防卫人的利益为中心，有利于打击犯罪。但却产生了在防卫限度条

件上的一个不可忽视的问题，即在某些不法侵害实施的过程中，不

法侵害显然已经着手，已经对客体构成了侵害的紧迫性，但是其侵

害的强度并没有表现出来，特别在某些犯罪行为中既包括手段行

为，也包括结果行为之时，不法行为人如果仅仅刚开始实施了手段

行为，那么如何判断侵害行为的强度，又如何根据侵害行为的强度

选择自己的防卫行为呢？

根据我国刑法第20条规定，正当防卫是指为了使国家，公共

利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法

侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限

度的损害行为。由此可见，我国刑法采取的是较为折衷的相当说，

着重强调了“未明显超过必要限度”。而正当防卫明显超过必要限

度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。鉴

于严重危及人身安全的暴力犯罪具有严重的社会危害性以及对被

害人潜在的严重危害后果，我国刑法第20条第3款规定：“对正在

进行行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重威及人身安全的

暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过

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当，不负刑事责任。

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”这条是对防卫限度规定的一个例外，也体现了以保护防卫人

的利益为中心的宗旨。据此规定，对正在进行的严重危机人身安全

的暴力犯罪实施正当防卫，不存在过当的情形。当然，这种防卫权

的行使，实际上仍是有严格的法律限制的。综上所述，我国刑法在

总体上是“相当说”，而对于个别规定的犯罪在特别情况下是适用

“必需说”的。

2.3各学说的利弊

三种学说虽然都是在实践的基础上提出的，学说的选择也是世

界各国在结合自身各种因素的情况下作出的。但从整体上来说，相

当说更符合实际需要而被多数的国家所采纳。

2.3.1必需说该学说认为防卫行为是否正当，应该以该行为是否

有为是适当的，都成立正当防卫。必需说根植于对防卫人的保护，

对加害人的打击的基础上，有利于震撼犯罪，稳定社会秩序。但同

时，必需说显然走向了一个重打击，轻保护的极端，完全忽视不法

行为人的利益，对防卫手段不加任何限制，极有可能导致防卫权的

滥用，以至引起道德危险。这种不加限制的权利，利于支持和鼓励

公民同违法犯罪作斗争的需要为原则，只要防卫人认为有此需要，

无论其实施什么样的防卫行为，均可以认也会增加一些借口防卫而

进行的犯罪行为。

2.3.2基本相适应说此说主张防卫行为与不法侵害行为应当在强

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度、手段上基本一致。此说对防卫人的防卫权加以制约，有利于防

止权利的滥用，防止对加害人的利益保护和尊重。但此学说要求防

卫行为应当与加害行为的手段、方式、强度高度一致，这样反而不

利于防卫行为的正确实施。一方面，这种高度的

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一致很难把握，很可能出现各法院之间标准不一致，出现同罪不同

罚的情况。另一方面，由于行为标准的模糊和受罚的可能性，会使

受害人不愿实施防卫行为，阻碍了防卫立法的真正目的的实现。

2.3.3相当说相当说既抓住了理解必要限度的本质，关键的特征，

有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫人的必要约束，有

利于保障正当防卫的正确行使，因而相当说是合理可行的。根据相

当说，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手

段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强

度或者虽然造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不

算重大的，均属于正当防卫的范围，而不能认为是防卫过当。此说

不仅与现行刑事立法相吻合，而且经过司法实践的长期检验也是完

全正确的，该说对正当防卫限度条件进行了充分的价值考量，权衡

各方面利益，既有利于打击犯罪，也考虑到了对不法行为人的合法

利益的保护。所以，笔者认为相当说是一种可取的立法方法。

笔者对如何把握足以制止不法侵害之必要有以下几点看法：

首先，要认定防卫行为是否明显超过必要限度，当然不可或缺地就

要对不法侵害的强度进行考量，因为二者是明显相对应。在某种程

度上而言不法侵害的强度和防卫的强度之间是一种决定与被决定

的关系，尽管不会也不可能要求两者在强度上完全相称。在防卫行

为的强度等于或者是小于不法侵害的强度时，没有考究是否超过必

要限度之必要，当然更要考究明显超过必要限度的余地。当防卫强

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度超过不法侵害的强度时，一般认为在当时的情势下，只要是为防

卫不法侵害所必需，就不能认为是超过必要限度。

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而在判断何为“足以制止不法侵害所必需”时，是依据防卫

人当时的主观臆断，亦或依据一般正常人在通常情况下可能作出

的主观认知进行判断？笔者认为应将两者结合起来，兼顾考虑。

笔者认为以单纯的一个标准，即以防卫人在当时情况下的主观臆

断虽然有一定的合理性，但同时也不可能排除道德危险，即防卫

人捏造当时的主观认识，以达到不法目的。同时，完全依靠社会

一般人的主观认识水平和一般环境情况，忽视防卫人的特殊条件

可水平来衡量行为的有效性也不足可取。笔者认为，要兼顾两个

方面，从主观和客观两方面出发，即考虑到防卫人的主观水平也

应考虑到社会的一般情况，这样才有利于正确衡量行为的合法性。

3、结合我国司法实践，提出自己观点并就其合理性进行论证

正当防卫的要件可以归为以下几点：一是实施正当防卫时，

不法行为

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必须具有侵害性；二是只能对正在进行着的不法行为进行防

卫，实施正当防卫具有很强的时间限制性；三是实施正当防卫时，

不法侵害必须具有现实性，不能想当然，不能假想防卫；四是实施

正当防卫时，公民必须具有防卫意识。

我们可以从下面一个案例来谈谈我国的正当防卫的必要限度

问题

案例：

2007年某月，甲于深夜潜入乙宅，伺机盗窃，乙听的动静后起床

并将甲堵在屋内，甲为逃离遂与乙发生打斗，其间，与乙一起居

住的乙父丙亦惊醒起床，前来帮助乙擒甲，见乙不敌甲，于是丙

就操起身边的菜刀对准甲就是一刀。但甲受伤后仍旧逃脱，后因

为伤势严重死亡。

[争议]对于丙的行为如何认定，存在以下三种不同意见：

第一种意见认为，丙的行为构成正当防卫。因为丙针对甲盗

窃行为的不法侵害，为维护自己的财产权益以及其子的人身安全

不受到侵犯而将甲刺伤，符合正当防卫的条件，应该认定为正当

防卫行为，不负刑事责任。

第二种意见认为，丙的行为构成特殊正当防卫，不应承担刑

事责任。因为甲合我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定，而对

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此法律规定是构成特殊正当防卫，是不需要承担刑事责任的。入

室盗窃在先，且被乙发现后准备逃逸，并与乙扭打在一起，

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其不法侵害行为符

第三种意见认为，丙的行为属于防卫过当，应为过失致人死

亡。因为丙针对甲的不法侵害实施正当防卫超过了明显的必要程

度，但其主观上不具有伤害致甲死亡的故意，其只要对其防卫过

当承担一定的责任。我过《刑法》关于防卫过当的规定：正当防

卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当

减轻或免除处罚。

[评析]

此案中，笔者赞成第二种意见，理由有三：

首先，我国《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、

本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，

而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于

正当防卫，不负刑事责任。本案中，甲的盗窃行为侵害了乙丙的

财产权，其不法行为明显具有社会危害性。乙丙两人作为合法权

益人出于维护自己的财产权和乙的人身权对甲进行防卫，符合正

当防卫的要求。

其次，本案中，丙在看到乙无力一人独自拦截下甲的情况下，

而采取以刀刺伤甲的防卫行为，其主观上不具有伤害甲的故意，

目的是为了

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防止甲伤害到其子，符合正当防卫时间性和现实性的要件要

求。

第三，《刑法》第269条规定：犯盗窃、、抢夺罪，为

窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相

威胁的，依照本法第263条的规定（即按抢劫罪）定罪处罚，这

是我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定。本案中，甲入室盗窃

且使用暴力抗拒抓捕，符合转化型抢劫罪的规定。

而《刑法》第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、

抢劫、、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取

防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事

责任。本案甲的行为属于转化型抢劫罪，应适用特殊正当防卫的

规定。

前文分析了我国刑法关于正当防卫的理论采用的是相当说，

特别情况下适用必需说。笔者认为这是符合我国刑法关于正当防

卫的立法宗旨和司法实践的。我国刑法鼓励公民实行正当防卫，

保障公民合理行使正当防卫权。如果一味的强调相当说，要求必

要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行

为与不法侵害行为在手段、强度等不存在过于悬殊的差异，那么

则不利于对一些犯罪进行正当防卫。所以个案在特殊情况下适用

我国《刑法》第20条第3款的规定，即必需说的理论。这既有利

于打击犯罪维护公民的合法权益，又有利于提高公民的法律意识。

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结束语：综上所述，本人简单地对防卫限度问题进行了阐述，

由于知识有限，且许多方面有不足之处，请何老师给予指导和纠

正。

参考文献

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科学-西北政法学院学报,2001,(02).

[2]朱颖俐.对正当防卫限度与“无限防卫权”的理性思考[J]

南昌大学学报(人文社会科学版),2001,(03).

[3]邓中文.无限防卫权的理性反思[J]河南公安高等专科学校

学报,2001,(06).

[4]刘刚.有关“无限防卫”理解中的几个误区[J]零陵师范高等

专科学校学报,2001,(01).

[5]罗长斌.我国刑法应为职务防卫正名——从职务防卫的困境

谈起[J]湖北警官学院学报,2008,(06).

推荐精选

[6]陈川,朱珊珊.“无限防卫权”质疑[J]四川警官高等专科学

校学报,2000,(01).

[7]潘颖玲.对正当防卫限度与无限防卫权的思考——我国正当

防卫制度初探[J]广东商学院学报,

（注：可编辑下载，若有不当之处，请指正，谢谢!）

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