如何正确理解“依法取缔” 工商论坛

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如何正确理解“依法取缔”

——泰顺县工商局夏跃敏

取缔是我国行政机关依照法定权限和程序终止未依法取得许可、批准（含核准和登记）及（或）营业执照的公

民、法人及其他组织所擅自从事的有关生产、经营及商业活动而经常采取的行政处理行为之一。但究竟什么是取缔？

取缔是一种行政强制措施还是一种行政处罚？法律及立法解释没有做出明确的规定，各部门执法者对此争论颇多。

笔者参阅了许多资料，结合工商行政管理工作，在此谈点粗浅的看法。

一、取缔的含义

取缔的含义在《词海》是“禁止和制裁”，台湾三民书局出版的《大词典》是“管制，惩罚违法犯规的行为”，《现

代汉语词典》是“明令取消或禁止”。

目前取缔作为一种行政法律责任规定于多部法律、行政法规中，其中以工商部门为行使主体的有《中华人民共

和国公司法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国保险法》《无照经营查处取缔办法》、《浙江省取

缔无照经营条例》及《危险化学品安全管理条例》等。依上述法律、行政法规的规定，取缔的对象可以概括为未依

法取得许可、批准（含需要核准或登记）及（或）营业执照而擅自从事有关生产、经营、商业活动的公民、法人和

其他组织。适用取缔的条件主要分为以下五类：无证无照—应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业

执照，擅自从事非法活动的行为；直接无照—无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营

业执照，擅自从事非法活动的行为；有证无照—已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，

擅自从事非法活动的行为；照已失效—已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照

规定重新办理登记手续，擅自从事非法活动的行为；无证有照—虽有工商营业执照但擅自从事应当取得许可证或者

其他批准文件方可从事的生产、经营、商业活动的违法行为（实际上大多数情况是超出核准登记的营业范围）。由

以上可见，行使取缔的主体、取缔对象及适用的条件在法律、法规中是明确规定的。

二、对取缔的不同理解

《行政诉讼法》颁布实施以前，取缔在行政机关执法中基于这样的认识，“依法取缔不过是一种外在形式，而

实际内容应当是没收非法财物”。“没收了当事人的非法财物也就实际上取缔了非法组织”。而且对取缔的法律属性也

没有争议，它是一种理论上的行政处罚，而且认为在进行取缔时采取扣押、没收、销毁等手段才能达到目的是毋庸

质疑的—尤其是在政府对社会、经济生活出现的集中和突出问题，采取集中时间、集中各行政部门力量联合办案时

—凸显得更加突出。如在“整顿街头路边小摊贩”、“整顿集贸市场小摊贩”、“扫黄打非”、“对夜市集中整治”等活动

中，在进行取缔时采取扣押、没收、销毁等手段常常被认为是一种行之有效的行政管理手段。随着《行政诉讼法》、

《国家赔偿法》、《行政复议法》等一系列行政法律的实施，全民法律意识的提高，尤其是行政机关依法行政、责

任行政、合理行政的执法理念、执法水平和执法能力的增强，对取缔的法律属性产生了新的思考，争论越来越多，

分歧也越来越大。目前主要集中于两种观点，一种观点认为取缔是一种行政强制措施，一种观点认为取缔是一种行

政处罚。例如在对同一部法律解释时，取缔的法律属性都会出现两种观点，全国人大法制工作委员会副主任卞耀武

主编的《〈中华人民共和国药品管理法〉解释》将取缔明确为一种行政处罚，而全国人大法制工作委员会办公室副

主任扈红华主编的《〈中华人民共和国药品管理法〉释义与适用指南》则将取缔确定为一种行政强制措施；再如，

在对不同法律的官方解释中，对取缔的法律属性认识也不同，如《中华人民共和国食品卫生法释义》就明确指出：

“所谓取缔是指卫生行政部门对未取得或伪造卫生许可证从事食品生产经营活动及涂改、出借卫生许可证的食品生

产经营者采取的终止其非法经营的行政处罚。可以采取公告、没收或销毁食品及其原料、没收工具等方式，而《〈中

华人民共和国建筑法〉释义》则指出取缔为一种行政强制措施；又如，在我国有解释效力的规章解释中，早在1996

年卫生部就在《关于在食品监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》中明确指出：“《中华人民共和国食品卫生法》

第四十条所称取缔，系指卫生行政部门对未依法取得卫生许可证或者伪造卫生食品许可证从事生产经营者，采取收

缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚”，但1998年12月8日卫生部又在

《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》指出：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构或者非医师

行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证的规定。

《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等到予以取缔的，请参照本批复执行。

可以看出，对取缔的法律属性在我们国家立法层、法学理论、实务执行部门都有不同理解，甚至有较大分歧。

三、取缔不是行政强制措施

1989年以前，行政强制措施以多种具体名称、形态存在于大量的法律法规和规章中，如限制人身自由的强制约

束、强制传唤、强制带回、人体检查、强制立即离境等；限制财产的查封、扣押、冻结、强制扣款、强制拆除、强

制拍卖等。这些强制措施与行政执法过程紧密联系，成为执法过程中排除各种抵抗和妨碍的不可或缺的手段。直到

1989年，《行政诉讼法》第一条第一款第二项“限制人身自由或者对财产查封、扣押、冻结等到行政强制措施”的表

述对各单行法律、行政法规规定的名称不一、形态各样的行政强制手段加以概括，也从那时起，对行政强制措施开

始了系统研究。1998年，《行政强制法》进入制订阶段，行政强制措施的理论研究在我国达到了高潮，正如“理论

之于法律，犹如建筑师之于工匠，乃其最重要的一部分”。当前，每本行政法理论研究的著作、行政法学教材均专

章讨论行政强制措施内容，其中对其研究最系统、最有代表性的专著为傅士诚的《行政强制措施研究》》和金学峰

的《中国行政强制法律制度》，而且后者还专章对取缔进行讨论，取名为“行政强制取缔制度”。尽管围绕其含义、

分类和范围，形成了各自不同的认识和观点。但目前比较公认的解释是“行政强制措施是行政机关为了预防、防止

或或控制某种正在发生或可能发生的违法行为、危险状态，或者为了保全证据、确保案件查处工作顺利进行，而依

法采取对相对人的人身、财产加以暂时性限制，使其保持一定状态的行政行为。

取缔作为行政法律责任的一种承担方式，其目的是终止非法主体及其非法生产、经营的商业活动，作为一种行

政处理行为，本人认为它属于行政处罚而不属于行政强制措施，因为它不符合行政强制措施的特征。

四、取缔是一种行政处罚

行政处罚是指“行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，保护公民、法人

或者其他组织的合法权益的目的，依法给行政相对人违法行政法律规范（违反行政管理秩序），给予人身的、财产

的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。法律、行政法规规定的其他行政处罚种类。《行政处罚法》虽然只

以列举的方式规定了警告；；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者

吊销执照；行政拘留等六种行政处罚种类，但该法第八条第（七）项即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”作为

对行政处罚种类的兜底性规定，弥补了前述列举式规定涵盖不全的缺陷，并成为设定其他行政处罚种类的法律依据，

取缔是终止解散非法主体及其非法活动的一种最终的行政处理行为，而非暂时性限制，应属该项规定的行政处罚。

取缔作为一种行政处罚手段，常常伴随着没收违法所得、没收非法财物或责令停产停业等其他手段。例如国家取缔

“法”组织，除了明令禁止法一切活动之外，还没收其宣传资料、查封其活动场所、逮捕主要组织者等；工

商部门所谓的取缔，除了明令其停止经营活动外，还包括没收违法所得、没收或销毁经营工具、经营物品等，使违

法者丧失经营条件，防止其再次违法经营。