论坛主题侵权责任法一般条款和具体规则的适用杨立新审批稿

论坛主题侵权责任法一

般条款和具体规则的适

用杨立新

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论坛主题：《侵权责任法》一般条款和具体规则的适用

演讲人：杨立新

中国人民大学法学院教授、博士研究生导师

中国人民大学民商事法律科学研究中心主任

中国法学会民法学研究会副会长

北京市消费者权益保护法学会会长

评议人：石佳友

中国人民大学法学院副教授

法国巴黎第一大学法学博士

尹飞

中央财经大学法学院副教授、法学博士

洪堡-联邦德国总理奖学金获得者

丁海俊

北京航空航天大学法学院副教授、法学博士

中国人民大学法学院博士后研究员

主持人：熊丙万

中国人民大学法学院民商法博士研究生

时间：2010年1月5日（周二）18：30

地点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅

主办：中国人民大学民商事法律科学研究中心

协办：德恒律师事务所

主持人：大家晚上好，今天我们荣幸的请到了我国着名的民商法学者我院的杨立新教授给我们给

做一场关于“《侵权责任法》关于侵权责任形态的不同规定”的讲座，我们今天还邀请到了三位

年轻的学者出席论坛，参与我们论坛的交流，他们分别是中国人民大学法学院石佳友副教授，中

央财经大学法学院尹飞副教授，北京航空航天大学法学院丁海俊副教授。好，现在直接进入正

题，请大家再一次以热烈的掌声欢迎中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授给我

们作精彩的演讲。

杨立新：这几天我对侵权法做了一个整理性的研究，我想现在最需要说的是关于侵权责任形态的

问题，我们现在侵权法刚刚通过，大家围绕一些热点在讨论，我想，怎么能够对《侵权责任法》

的学习和研究引向深入才是一个最重要的问题。你说这些热点问题讨论好不好啊，也挺好，但是

还是应该冷静的向深入的去学习，所以我就准备了这样一个题目来说，但是有两个简单的问题我

也要先说一下，就大家讨论的问题我说两个不同的看法。第一个就是一般条款，到底哪一个是一

般条款，现在看法不一样，有人说一般条款是第二条，有人说一般条款是第六条第1款。在侵权

责任的一般条款的问题上，大家知道有大的一般条款和小的一般条款，大的是埃塞俄比亚的那

种，小的是法国的那种，我们原来《民法通则》肯定是小的，在起草《侵权责任法》的时候大家

都希望搞个大的，这一部分我们做了很多的努力，所以就有了第二条的出现，但是大家看没看到

一个非常有趣的现象，大家都主张要一个大的一般条款，但是第二条作为一个大的一般条款出现

以后，几乎所有的学者都反对，我是对第二条特别的拥护，在北大的一次研讨会，我发言说第二

条特别有新意，是以前从来没有人做过的事情，我说第二条稍微有一点问题需要改造一下就会是

一个很好的一般条款，学者很少有人支持我，但是有一点，法官基本上都支持我，到09年的8月

23号开研讨会的时候我第一个发言说我先说说第二条，我愿意听听大家的反对意见，尽管我是孤

军奋战我也要说，我说完之后郭明瑞第一个站出来说我坚决支持老杨的意见，这样我们学者的队

伍就越来越多，第二条也终于成了现在这个样子了。在各国侵权法当中侵权法一般条款要么就

是，也不能说各国，英美法就没有这个。成文法的侵权当中要么选择大的，要么选择小的，各取

一个而不是两个都有，但是我的看法是我们这个《侵权责任法》采取的是一个大小搭配的双重侵

权责任一般条款，第二条是个大的，第六条第1款是个小的，这两个条款加在一起我们构成了一

般条款的一个体系，我们现在看到产品责任的第四十一、四十二、四十三条，然后机动车交通事

故的第一条、医疗损害的那个第五十四条、环境污染的那个第一条还有高度危险的那个第一条，

还有动物致人损害的第一条，这些都是它们那一章里面的小的一般条款，是调整它们那一类侵权

责任的条款，可能现在只有第十一章物件损害当中没有一般条款，其他的都有，但是那些都不能

作为侵权法的一般条款，它仅仅是在这一种侵权责任当中它所规定的一个条款，带有概括性的可

以提示这一类侵权责任的这样一个条款。我们现在这个大的一般条款在于提示全面的侵权责任的

范围，那么然后就界定《侵权责任法》保护的民事权益的范围，这是一点；还有一点，就是预留

将来的侵权责任的空间，这一部分应当是一个大的一般条款。小的一般条款是给一般侵权行为、

一般侵权责任提供法律规范的依据，提供请求权的法律基础。如果说不把第六条第1款作为一般

条款的话，我们侵权法当中就会存在一个严重的问题，就是一般侵权行为没有法律基础，它的请

求权从哪里来呢？所以我有一个基本的分析，我们可以看到，在立法上，所有侵权法想要用规定

大的一般条款的时候，一定要有一个侵权行为全面的类型化的规定；如果是一个小的一般条款的

时候，一定要有一个特殊侵权行为的规定。特别规定，我把它叫做确定一般条款模式的立法的基

础。如果采用大的一般条款就必须有那样的条件，小的一般条款就必须有这样的条件。我们现在

的侵权法的第四章以下规定了十三种具体的侵权行为类型，那么这些侵权责任类型既不是单纯规

定特殊侵权责任又不是全面的侵权行为类型化，它包括适用过错责任、无过错责任、过错推定责

任的那些特殊侵权责任，同时包括有些适用过错责任的一般侵权责任，比方说第三十六条的那个

网络侵权的第1款，那是个网络侵权的过错责任的规定，还有第三十七条的第1款是个过错责任

的规定，包括医疗损害责任的第五十四条也是个过错责任的规定，原则上来说都应该是一般侵权

行为，这些一般侵权行为在侵权行为类型当中做了一定程度的规定，这样就有一个问题，就是我

们既不是采取全面类型化又不是完全的做了一般侵权行为和特殊侵权行为的划分，所以我们需要

一个大的也需要一个小的，小的管一般侵权行为，大的管全面的侵权行为，通过这样大小搭配的

一般条款就把全部的侵权责任法逻辑就提起来了，构成了一个严密的逻辑体系。所以在这一点上

我的看法可能和别人的看法不一样，我觉得这是我们《侵权责任法》的一个独创，人家一个我们

有俩，大小搭配，我后来想想尽管这个词比较俗，但是民族的就是世界的，大俗就是大雅，用这

样一个词来概括我们《侵权责任法》的一般条款倒还是说的出特来，这是我说的一点看法。我

还想说第六条第2款和第七条作为过错推定原则和无过错原则这两个条文，我想大家要特别的注

意它不提供请求权的基础，就是任何一个侵权行为不可以依据第六条的第2款和第七条去提起诉

讼，因为过错推定原则和无过错原则都是特殊侵权责任需要用的归责原则，凡是需要用这两条的

都要有特殊规定，特别规定才是这类侵权行为的请求权的基础，所以我们尽管可以说我们《侵权

责任法》第六条、第七条规定了三个归责原则，但是它们的作用是不一样的，这一点上和我们的

大小搭配也是有密切关系的，这是我想说的一点。

我想还说一点的就是《侵权责任法》尽管没有一个总分的结构，其实在逻辑上是有一个总分的结

构的，大家对于这个总分的结构看法不一样，有人认为一章到三章是总则，四章以后是分则；有

人认为一章到四章是总则，五章以后是分则。之所以出现这样一个认识上的不同，问题出在哪出

在那个第四章到底算什么，现在的第四章的形成有一个过程，如果我们看看历史的话我们就会看

到，最早的时候这个是规定在最后一章的，到2008年的稿子就把它放在第十一章，这个十一章当

时叫什么，当时起的名字就叫“关于责任主体的特殊规定”。后来这一部分在讨论的时候，如果

从标题的内容上来看好像放在最后是不对的，标题是说责任主体的特殊规定，应该是放在前面总

则性的内容；如果说从条文的内容上来看它又是对具体侵权责任的规定，它里面关于侵权责任特

殊主体规定那种抽象的规定一句话都没有，所以你看它的内容又是一个类型。所以这样一个问题

后来按照大家的意见把它从最后一章移到前面来了，就放在免责事由之后那一章。这一章究竟怎

么写也讨论过很多次，后来我就说这一部分最好能够写关于成侵权责任形态的一个抽象的规定，

比方说连带责任应当怎么承担，不是有第十三条、第十四条嘛，按份责任怎么规定、替代责任怎

么规定、不真正连带责任是什么样的规则我觉得最好能写出一个抽象的规则，那这就是总则的规

定了。当时王胜明说，“这个主意也是个好主意，立新你先拟出一个草案拿来我看看。”后来我

也拟出了一个草案，这个也比较现成，我原来侵权法草案的建议稿专门有一章写这个的，我整理

了一下就给他了，曾经有一个稿子是按我说的这个意见写的，就把那个侵权责任主体的特殊规定

写成了抽象的规则，不是像现在这样具体的规则，但是这个比较短命就出现了一次，大家讨论完

了就又恢复原状了，最后就一直维持到了今天。现在关键的问题就在这里，如果从标题上看，一

章到四章肯定是总则的内容，但是你要看具体内容的话，第四章肯定是分则，它讲了六种侵权行

为，尽管它们不是特殊侵权责任或者不把它们叫做特殊侵权责任，但它仍然是对侵权责任类型的

规定，而不是对侵权行为一般性规则的规定，那样我们就可以有一个充分的理由啊，总则和分则

的区分在哪里，就在第三章和第四章，一、二、三章是总则的规定，四章以后是具体规定。把这

个界限划清楚以后在法律适用上有一个特别重要的问题，那就是凡是确定一个具体侵权行为规则

的时候，如果第四章以后有规定的适用特别规定，没有规定的适用一般规定，适用第六条的第1

款。不管什么样的侵权行为在确定责任的时候都要适用第一章到第三章的特殊规定。把总则和分

则的界限给划清楚最大的问题就是法律适用的是具体的还是抽象的，如果这个问题解决得不好，

从第四章才开始划，第五章以后才是分则，那在法律适用上会出现一个很严重的错误，就是第四

章不是抽象规则都是具体规定，你不去适用它，它能对所有的侵权行为都适用吗不可能的。所以

在这一点上我们必须要把这一点划准确才行。

下面我就侵权责任形态的侵权法的规定说说我的看法。侵权责任形态这个词是我发明的一个词，

以前没有人说过，以前我和利明教授两个人一起用的时候用过侵权行为形态这个词，后来我有一

个发现，我说侵权行为形态和侵权责任形态是连在一起的两个概念，行为形态是讲行为的类型，

责任形态是讲承担责任的类型，行为的形态和责任的形态是紧密相连的，这样一种特定的侵权行

为它就还有一个特定的侵权责任形态跟随它，所以这两个问题必须连起来研究，比方说我们说产

品责任是不真正连带责任，我们说网站给网络用户承担责任是连带责任，它就是一个这样的东

西，所以这两个概念必须是连在一起的，是前后衔接的问题。在英美法系侵权法是比较下功夫去

研究侵权责任形态的，他们叫“侵权责任分担”，这一部分王竹已经写书介绍的很多了。大陆法

系在这方面更多的是去用“多数人之债”去解决这些问题，但是对于全面的侵权责任形态的研究

好像研究得不够，抽象研究得不够，在这方面我就做了一个整理，就叫做侵权责任体系，那后来

我说这其实就是一个侵权责任形态类型化的问题。我在《侵权责任法》立法的时候，努力的去下

功夫去说服领导，在讲侵权责任形态的时候我说我们最应该学习的是美国的侵权法，第三次重述

里头很重要的一部分就是研究侵权责任分担这部分。美国侵权法对侵权责任分担，就是我们讲的

侵权责任形态，他们的研究是非常仔细的，我们现在的研究还没有达到那个程度，我们仅仅是把

他们的东西拿过来了，我们还没有去结合我们的实践去进一步的研究，落实到我们这个法律当

中。但是有一点，我们在整个的立法过程当中对侵权责任形态反复的去强调，现在在我们《侵权

责任法》当中关于侵权责任形态的内容的规定尽管缺少更多的那种一般性规则的规定，但是有一

点是提到的名称和做出具体规定的非常、非常的多，我今天这个讲座的内容想把这些东西整理起

来，看看我们《侵权责任法》当中所说的侵权责任分担、侵权责任承担的这样一些规则当中，到

底哪些方面是侵权责任形态的问题。

经过仔细整理，我发现在我们《侵权责任法》当中提到的侵权责任形态起码有十种，那么这十种

侵权责任形态在我们以前的侵权责任法理论当中大家经常都在讲，比方说连带责任、不真正连带

责任等等，这些概念都在讲，但是侵权法又说了我们不常说的一些话，比方说相应责任、相应的

补充责任，大家一听头都大，不过想一想这里头一定有它的奥妙，后来我说我们这个研究好像就

是要破解这里面的奥秘是什么。这一段时间我仔细研究，对这十种侵权责任形态可以说出它们的

具体内容是什么，我就把《侵权责任法》的有关的条文做个整理，看那些条文是哪些方面的责任

形态，我现在就一个一个的说：

第一，自己责任。自己责任最典型的是《法国民法典》1382条“任何人对自己的过错行为所造

成的对他人的损害要承担赔偿责任”，这就是自己的责任，我以前有一段时间把它叫直接责任，

直接责任好像说的不是很准确，直接责任台湾有这么用的，后来我就把它叫做自己的责任或者自

己责任，那么这一部分我们最经典的规定就是第六条第1款，就是“行为人因过错侵害他人民事

权益，应当承担侵权责任。”这就是自己的责任，这个条文就相当于《法国民法典》的1382条，

是关于对自己行为负责的一个条文，后边一些条文也说了这个，第三十六条第1款规定：“网络

用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”当他们自己实施的

侵权行为造成他人损害之后就是自己的责任，同样的，第三十七条第1款规定：“宾馆、商场、

银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造

成他人损害的，应当承担侵权责任。”这个条文也是讲了自己的责任，但是大家要知道，只要看

到我们历次的侵权法草案的稿子的时候，大家一定会发现这两个条文原来都是没有规定的，特别

第三十六条的第1款，是最后的第四次审议才加进来的，那么第三十七条的第1款是在第二次审

议之后才加进来的，第二次审议以后大家认为仅仅规定一个第三人违反安全保障义务就是现在的

第2款，不加第1款就好像是一个前面是突兀的，怎么突然一下就来第三人呢怎么本人都没侵

权，怎么第三人就开始侵权了呢后来王胜明有一个很好的解释，他说，“违反安全保障义务就把

别人造成损害了，这不就是自己责任，不就是过错责任，过错责任还要做规定吗”后来我们就说

这个要不规定的话看上去就缺一块，所以你看《人身损害赔偿司法解释》的第六条也是先要规定

那个违反安全保障义务的人造成他人损害后要承担赔偿责任，然后第三人怎么怎么样，后来就把

这个加上了。同样，第三十六条也是这个问题，原来规定是那个提示规则和明知规则，这两个规

则大家提了一些意见说原来的顺序是颠倒的，现在反过来是对的，但是这两个网络服务提供者承

担责任，跟用户承担连带责任，前提是什么，没有前提，所以第1款加上了这个前提，第三十六

条和第三十七条的第1款都是这么加上来的。这一部分最经典的还是第六条第1款。其实还有一

个就是医疗损害的第五十四条也仍然是一个过错责任，但是它是个替代责任。

第二种就是替代责任。我们现在通常解释替代责任的时候都说替代责任是对人的替代责任，但是

我的看法是基于《法国民法典》第1384条的规定，它讲替代责任不仅仅是对自己行为，而是要对

他人的行为以及自己管理下的物件造成的损害都要承担责任，其实替代责任讲的是两种，一个是

对人的替代责任；一个是对物的替代责任。对物的替代责任我们讲物件损害、动物损害等等都是

对物的责任，这部分我不想详细去说，我就想说说对人的替代责任。如果我们仔细看一看第四章

关于侵权责任主体的特殊规定这一部分，为什么说是特殊规定，其实说到底多数都是在讲替代责

任。大家可以看一看《人身损害赔偿司法解释》的第一条讲赔偿权利人的时候也特

别提到了替代，就是一个人的行为要别人给他承担责任的时候它是一个特殊的规则。关于替代责

任从《法国民法典》以后，德国的、日本的等等侵权法对侵权责任就不再做特殊规定了，全部是

做具体规定，我们现在关于第四章这一部分倒是比较符合最近这一百年的侵权法的情况，做具体

规定不做抽象规定了，法国做抽象规定的时候应该是二百年前的做法了。我们分析一下在第四章

当中，比方说第三十二条的无行为能力人的那部分就是监护人的责任；还有第三十四条第1款用

人单位的责任；还有第三十四条第2款那个劳务派遣；还有第三十五条的个人劳务；还有第五十

四条的患者的医疗损害当中的由医疗机构承担责任；还有第五十七条“医务人员在诊疗活动中未

尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”这些

规定讲的都是替代责任，而且都是对人的替代责任，这些规定多数都是写在第四章当中的，即使

是网站责任，尽管我们在第三十六条规定了两种连带责任，没有特别提到它是一个替代责任，但

是实质上它仍然是个替代责任，就是我的员工在造成他人损害的时候，该删除的没删除，最后承

担责任是网站承担责任，所以在这方面的规则倒其实是第三十四条的规则，所以这一部分按照我

的想法，在第四章当中基本上不敢说是全部也是大部分都是在讲替代责任。它的特其实是这么

一个样的特殊，王胜明在写侵权责任法的时候说有一个想法，什么样的侵权行为才有资格写成具

体的类型，就是从第四章往后，他说最主要的区别是责任特殊，它就和一般侵权责任不一样，所

以要把它写进来，还有可能归责原则特殊，归责原则特殊也可以把它写进来，还有可能赔偿方法

特殊，比方说那个惩罚性赔偿，他说正是基于这样一些东西才写到第四章以后的内容当中，我们

现在看到的第四章应该还是主要是责任主体的问题，责任主体的特殊规定是一个具体规定而不是

一个抽象规定而已。

我们在看到侵权责任的时候，在讲侵权责任形态的时候，其实最主要的一个划分就是自己责任和

替代责任，这是在一个逻辑层面上的划分。还有一个从另外一个逻辑层面上的划分，就是我们大

陆法系讲的多数人之债，然后讲美国侵权法上讲的责任分担。当侵权行为出现两个责任人的时

候，如果再把它扩展一些，在加害人和受害人之间的时候它会有一个责任究竟归谁的问题，是一

个在当事人之间有一个责任分配的问题，在这样的一种情况下就是下面这个层次的，我把它叫做

单方的责任和双方的责任，这里头差不多说的都是双方的责任。我们现在规定的最好的是连带责

任，连带责任的基本规则规定在第十三条和第十四条。可以说连带责任的规定原来规定得没这么

好，我当时反复强调这个条文必须写好，就是因为《人身损害赔偿司法解释》的第五条把连带责

任搞错了，他们的理由就是连带责任在民诉法上是必要的共同诉讼，那么必要的共同诉讼在司法

实践上必须要全部到案才行，不到案就不是必要的共同诉讼，不符合民事诉讼法的规则，他们说

既然是这样程序法和实体法发生冲突的时候，那实体法要服从程序法，就是说一定要按照诉讼法

必要的共同诉讼的要求，你要想起诉那个连带责任人就是必要的共同诉讼，必要的共同诉讼就必

须全部参加诉讼，不参加诉讼就等于放弃对他的诉权。后来我写文章说这实在是一个太不讲道理

的规则了，全世界没有这样规定的。后来就认真的去搞了连带责任的这个规定，在正式通过之前

有一个说法也是不对的，就是第十三条，原来不是这个写法，原来是被侵权人可以起诉一个和数

个连带责任人，我说“一个和数个”好像也不对，就好像不可以起诉全部啦。现在的写法没有任

何的缺点，起诉“部分或者全部”，一个也是部分啊，两个也是部分啊，这个条文写的是没错

的。我们看到在连带责任这部分当中，关于连带责任的一般规则写的是完全正确的。在连带责任

这部分还要特别说明的是，不要认为连带责任只是共同侵权行为才承担连带责任，如果说只有共

同侵权行为才承担连带责任的话这是一个误解，我们现在《侵权责任法》在这方面做得比较好，

现在的这些规定当中适用连带责任的有两种情况：第一种就是共同侵权，共同侵权当中我们规定

了一个第八条，一个是第九条，然后是第十条那个共同危险行为，再加上第十一条，这些都是讲

了共同侵权行为的规定，共同侵权行为的规定要适用连带责任当然没有问题，这一部分有一个问

题就是究竟怎么去理解第八条和第十一条，第八条这个写法和《民法通则》的第一百三十条基本

上没区别，大体上有一点点区别。第一百三十条变成现在的第八条，这个第八条的含义是什么，

现在从字面上看不出来，解释第八条到底是一个故意的共同侵权行为还是一个共同过错的侵权行

为，还是一个关联共同的共同侵权行为，字面上看不出来，很早之前想体现就是说现在的第八条

和第十一条能不能给它们分成两部分，一部分是主观的共同侵权，一部分是客观的共同侵权。主

观的共同侵权就是共同过错；客观的共同侵权原来的写法不是现在的这个写法，但是我们现在看

到的第十一条的那个共同侵权它其实是一个叠加的因果关系，也有的把它叫做重合的因果关系。

我现在就把它叫做叠加的共同侵权，每一个人的行为都有可能造成损害结果，最后两个人承担连

带责任这种情况。如果把它当做一个客观的共同侵权好像不够，就是仅仅说了客观共同侵权当中

的一种情况。我们现在应当把第八条当成主观的共同侵权，还是把它当成既有主观的共同侵权，

也有客观的共同侵权，在这一点上我记得好像利明还是想把它解释成共同过错，共同故意或共同

过失，但是我现在倒是觉得第八条把它解释成一个关联共同的共同侵权责任好像更有利于受害

人，就是说主观的共同侵权意思联络，共同故意，那么客观的关联共同就可以把现在最高人民法

院《人身损害赔偿司法解释》当中的第三条“直接结合”那部分改造一下，包含在现在的第八条

里头。从有利于受害人的角度出发，考虑我们《人身损害赔偿司法解释》当中第三条已经用了五

年多了，把第八条解释成关联共同的共同侵权责任可能会更好，这是我的一个看法。除了这个共

同侵权以外，下面还规定了适用连带责任的一些特别规定，比方说第五十一条的非法买卖拼装

车、报废车这一条这讲的是连带责任；在第七十四条遗失、抛弃高度危险物也是个连带责任；还

有第七十五条非法占有高度危险物造成他人损害的这个也是个连带责任，后边那一部分是个连带

责任。这些规定都是在特别场合当中适用的连带责任，不一定说它是共同侵权，但是有的确实可

以理解成共同侵权。下面我特别想说一说第三十六条那两款规定的那个连带责任，网络服务提供

者与网络用户承担的连带责任，这个连带责任是我们通常说的第十三条、第十四条的那个连带责

任吗好像看起来是连带责任，当然是连带责任，但是我的想法是第三十六条这两款到有可能是不

真正连带责任，这个不真正连带责任与连带责任的区别在哪里在有份额和没份额了，对不对在连

带责任当中最终责任一定是有份额的，就是每一个连带责任人要承担自己的份额；那么不真正连

带责任最终责任肯定落实到一个人身上，不是每一个人都要承担一个份额，这个区别在这里吧。

现在很多人对这个问题还不是很理解。为什么说可能是不真正连带责任，网络用户在网络的平台

上发表一个侵权的东西，这个网站要承担的连带责任是什么呢是没有删除，明知没删除和告知以

后没删除，这里构成整个侵权的原因，一个是直接原因，一个是间接原因，真正的侵权人就是那

个网络用户，网站仅仅是提供了一个平台，没有注意而已，这个平台谁都可以用的，该发现的没

发现，其实侵权发生用户已经是100%的原因了，网站就是一个条件，它和谁最像呢现在第三十七

条的第三人防范、制止侵权行为没有尽到安全保障义务的那个侵权行为是一样的，就是和第三十

七条第2款完全一样，你在我店里住罪犯把你给杀了，杀你那个人是100%的原因啊，让旅店承担

一个责任是因为你给人家提供一个平台住，但是没有保护好人家，你的错就在这。同样网站的责

任也是这种责任，它仅仅是提供一个条件而已，他在承担责任后可不可以向侵权的网络用户追偿

呢完全可以啊。这两个连带责任写的比较重，原因在于那个网络用户是隐藏在背后的，被侵权人

很难去到他。我倒是比较倾向于这两个连带责任不是真正的连带责任。

在《侵权责任法》中规定了第四种就是按份责任。我和利明的看法是一样的，都是在那个无过错

联系的共同加害行为当中才存在这种情况，我们现在第十二条规定的就是这种情况，就是那个语

词说的不是特别的明晰，意思是这个意思。除了这个以外还有两个讲了按份责任，一个就是环境

污染的第六十七条的那个市场份额，市场份额大家要注意它来源于美国加州法院判的那个辛德尔

案件，那个案件引用市场份额的规定后来被大家所借鉴，大家知道一审法院判决是不承担责任

的，二审法院判决是承担责任的，是承担连带责任的，那么加州最高法院最后判决的是承担按份

责任。如果说一个按照市场份额推算出来的数人侵权还让他们承担连带责任是不公平的，因为他

们本来就没有那个意思联络，没有主观上的联系，让人家一起承担连带责任是不公平的，我们现

在写的市场份额规则也没说它是连带责任，所以它应该是一个按份责任。还有一点就是抛掷物这

部分，第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以

确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补

偿。”，现在在网络上对这一条吵得很凶，很多人都认为是错的。能把第八十七条改造成现在这

个样子已经温和多了，这一部分是利明的主张，当时利明提出了个想法，第一不要过错责任，要

公平责任；第二绝对不可以是连带责任。现在是一个补偿责任。这个补偿责任怎么承担，我看尽

管没说，但是这是个按份的。比方说我们这个楼上有100人，把一个人的头砸破了要赔，要100

元每人就1元，不可以连带。我觉得这个应该要以按份来解释，这是一个。

第五个是不真正连带责任。这个也是没有规定一个抽象的规则，但是在具体的条文当中，不真正

连带责任规定得比较清楚，大概是分这么三种情况：第一种是产品责任中是不真正连带责任，大

家要把第四十一、四十二、四十三条连到一起看才行。我们看到从第五章开始一直到第十一章，

大概就第十一章没有一个一般条款，第六章机动车交通事故的那个一般条款不是特别的明显，但

是它把它指引到了《道路交通安全法》的第七十六条上去，也可以算是一个一般规则；产品责任

当中你看一看好像没有一般条款，但是你真正要仔细分析第四十一、四十二、四十三条是真正的

一般条款，就是所有的产品责任都必须遵守第四十一、四十二、四十三条的规则，那这样它就起

到了一般条款的作用了，所以凡是适用产品责任的这样的案件，在适用产品责任规定的时候，必

须要遵守第四十一、四十二、四十三条的规定。大家也要看到这三个条文和《产品质量法》的第

四十一、四十二、四十三条顺序号是重合的，但是内容有区别了。凡是不涉及到不真正连带责任

的部分全部都删掉了，特别是原来《产品质量法》第四十一条那个免责的部分全部都没有写进

来。现在三个条文纯粹是去写产品责任应当去怎样承担侵权责任的这样的规则，所以我说这三条

是一般性的规则，这是一个最典型的一般条款。还有一个是第五十九条就是那个医疗产品，对于

医疗产品现在把它完全写成了一个不真正连带责任了，但是这里面就把销售者写掉了，没有把他

写进去，其实既然是一个产品责任的时候一定要有一个销售者，现在就光说成了一个缺陷医疗产

品的生产者还有一个就是医疗机构，这里头就把销售者排除在外了，我是这么想，现在的第五十

九条规定的医疗产品责任它的基本原则应当适用第五章第四十一条到第四十三条的规定，如果是

一个医疗产品的损害，我现在向法院起诉要求赔偿的时候其实可以起诉销售者，因为第五十九条

也是个产品责任，它应当遵守第四十一条到第四十三条的规则，这个道理应当是说的通的，因为

那个里面不写销售者问题不大，这是一点。不真正连带责任写的第二种情况是第三人的原因，第

三人的原因原来在第三章当中有一个特别规定好像是第二十八条，第三人的原因是免除责任的规

则，但是有两个条文规定了第三人过错造成损害的是要承担不真正连带责任的，这两个条文就是

第六十八和第八十三条，一个是环境污染的；一个是动物致人损害的。想一想为什么会在这两个

条文中把第三人的原因改成了不真正连带责任呢这个原因在于，当我们适用一个过错责任的一般

侵权责任的案件的时候对自己的行为承担过错责任，当第三人的原因造成损害，第三人的过错造

成损害的时候，当然由他承担赔偿责任，凭什么我它可以作为免责事由，但是在无过错责任的

原则下，比方说污染行为，第三人的过错造成我的污染物泄漏，造成了受害人的损害，我也是有

责任的，即使全部是他的原因，但是受害人完全可以我去承担责任，比方说输油管，第三人去

偷油把管给破坏了，把人家的地给污染了，海给污染了，那么这种情况作为受害人如果按照第三

人的原因的一般规则不应该去我，那个第三人，但是他是无过错责任，这就给受害人一个更

好的保障，变成一个不真正连带责任，可以我赔或他赔，他赔我就不管了，我赔我就

他追偿，这个讲的是有道理的；还有那个动物损害也是这个道理，因为动物损害也是无过错责

任。这是讲了第二种情况。第三种情况就是其他责任人的责任，我们现在规定了两种情况，一种

把它叫做第三人，还有一种把它叫做其他责任人。其他责任人其实就是第三人，但是我们在这个

侵权法的条文当中就刻意的把它区别开了，其他责任人的时候就跟第三人的责任有一点点区别，

大家看看第四十四条、第八十五条和第八十六条，第四十四条讲运输者、仓储者等第三人，这个

没有问题，但是这个第三人又给他列出了一个名称，通常在侵权法中表述第三人的时候就表述

一、二谁谁谁，然后再出来个第三人，通常第三人是不说他是一个什么样的人的，但是这个里头

规定运输者、仓储者等第三人，这个条文其实很重要，一个运输者、仓储者原来我们在《民法通

则》中就规定过，我们立法者有一个想法是凡是《民法通则》规定中有用的还是要规定进来，所

以把它又拿进来，这后边还有一个“等”，这个“等”内容很丰富，这个“等”可不可以我们一

直要坚持写进去的原材料的提供者和零部件的提供者，要把这些东西“等”进去。一个产品如果

是原材料有问题或零部件有问题，这个时候按照一个典型的不真正连带责任我他都可以，但

是这一部分用的是只可以我，我以后我再向他追偿，大家注意这种不真正连带责任跟一般的

不真正连带责任是不一样的，一般的不真正连带责任有两个请求权，有两个可以请求的人，但是

在这种情况下规定的只能他赔，他赔了以后再追偿，不可以反着来，那这种情况可不可以叫做

单向的不真正连带责任，它跟前面说的那种不真正连带责任是不一样的。第八十五条说“有其他

责任人的，有权向其他责任人追偿”，这个规定和第四十四条的规定是一样的，接下来还有第八

十六条就是建筑物、构筑物、其他设施倒塌的责任，这个也是讲了有其他责任人的可以向其他责

任人追偿，这个追偿和前面讲的是一样，就是首先建设单位和施工单位去赔，他们赔了以后再去

其他责任人去赔，这样一个规定就更有利于受害人的保护，这个比较像美国法上的最近规则。

大家还要注意第八十六条第2款又用了一个“其他责任人”，但是第2款当中讲的那个“其他责

任人”和第1款的“其他责任人”不是一回事，它们的不同在于第1款的“其他责任人”是讲建

设单位和施工单位他们承担了赔偿责任以后可以向其他责任人相当于第三人去请求赔偿，但是第

2款讲的“其他责任人”跟它完全是不一样的，我的理解那个八十六条第2款规定的是建筑物的

维护缺陷，谁是责任人呢就不是建设单位和施工单位，而是房屋的所有人、管理人、使用人，第

2款的规则应该是《人身损害赔偿司法解释》第十六条第1款第1项的那个规则，是从这演变过

来的。人身损害司法解释第十六条是从《国家赔偿法》的原理上来的，《国家赔偿法》中规定的

国家赔偿应该规定三类，第一个就是行政赔偿；第二个就是冤狱赔偿；第三个就是国有公共设

施。我们就国有公共设施就从来没有写到《国家赔偿法》里面，后来在实践中就援引第一百二十

六条来用。在起草《人身损害赔偿司法解释》的时候就单独规定在第十六条当中

了，所用的规则就是国有公共设施的规则，一个是设置缺陷；一个是管理缺陷。第十六条第1款

第1项规定的是管理缺陷；第2款规定的是设置缺陷。我们现在对第八十六条的理解差不多就是

第十六条的内容。第八十六条第2款写的特别的不明确，它的“其他责任人”和第1款的“其他

责任人”完全不是一回事。

第六种是补充责任。我们这个补充责任写的有两种情况，一种就是补充责任；一种叫相应的补充

责任。补充责任我觉得最典型的是第三十二条第2款：“有财产的无民事行为能力人、限制民事

行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”，这个

规定是纯粹又纯粹的补充。下面又规定了一些相应的补充责任，“相应”到对他的过错程度和行

为的原因力负责，比方说直接责任人一分钱也没有，这个时候补充的时候也仅仅补充其自己应当

承担的责任，而不是就所有的承担，这个“相应”讲的是这个意思。相应的责任我们现在的规定

分成两种情形，一个是单向连带责任相应责任，还有一个就是过失相抵的相应责任。单向的连带

责任相应责任，大家看看教唆、帮助无行为能力人这一个，后边开始分成两部分，第一部分说要

是教唆无民事行为能力人、限制行为能力人的时候你自己要承担责任；后一段说该无民事行为能

力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。按道理应该是连

带责任啊，如果监护人没有监护责任的时候就是教唆人、帮助人的责任，有监护过失的时候就是

共同侵权了，共同侵权当然应该是连带责任，而这个条文里面为什么是相应责任呢我提了一个看

法是这应该是单向的连带责任，比方说两个连带责任人，一个人承担的责任份额远远超过另外一

个人的责任份额，一个人应当承担百分之九十，另一个人承担百分之十，受害人向这个责任份额

多的要求赔偿可以，这个人赔偿后再向另外一个人追偿那个百分之十，如果反过来的话，我本来

只要承担百分之十的赔偿，但现在要承担百分之九十的风险，这样一种情况会不会是不公平的。

这个时候可不可以仅仅是一个单向的连带责任。我们现在对这种连带责任的研究还不够，但是这

个规定我觉得很像。第三十五条提供劳务各自过错那部分，还有第四十九条机动车所有人对损害

发生有过错的承担相应的赔偿责任，还有第六十条第2款医务人员也有过错的，这些相应的责任

等于是在落实过失相抵。

分担责任当中主要讲的是过失相抵的规则，还有一部分讲公平责任。现在关于公平责任的问题，

已经很少有人说它是一个归责原则了，因为讨论当中这个问题太明确了，假如说公平责任是一个

归责原则的话应当是放在第八条啊，干嘛跑到第二十四条去了，公平责任不是个归责原则，它仅

仅是在讲在特殊的情况下责任分担的一个规则。公平责任原则当中有一个特别重要的问题就是应

该在有特别规定的时候再用，我们现在只要是双方对损害发生都没有过错的就要承担公平责任，

其实无过错责任情况下根本就不可以用公平责任，还有就是这个案件本来应该用过错责任，但是

都没有过错，那不就应该公平吗其实是有问题的。第三十二条后段规定：“监护人尽到监护责任

的，可以减轻其侵权责任。”第三十三条规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意

识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状

况对受害人适当补偿。”第七十六条规定：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存

放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”所

说的分担责任问题里面要不就是过失相抵问题，要不就是公平责任的适用。

适当责任，我们现在有两个条文说适当责任，这个和原来没有变化，是说正当防卫和紧急避险

的。有一个词我觉得写的不对，就是第三十条新加的这句话，可能有点画蛇添足，就是“因正当

防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应

当承担适当的责任。”，正当防卫的干嘛还让人家承担啊，防卫过当的才要承担啊，不知道为什

么在最后的时候要加上这么一句话。

垫付责任原来在我们最高法院的司法解释当中写过，就是行为人已经满了18岁了，但是没有收

入，他现在造成损害的时候父母应该是不赔偿的，但是最高法院做了一个司法解释规定父母愿意

可以垫付，这是为了保护受害人。说实在的这种垫付是没有什么道理的。我们现在涉及到的垫付

都是机动车的问题，一个是第五十二条规定：“盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成

损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围

内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。”还有一个垫付是第五十三条规定：“机动车

驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额

范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢

救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其

管理机构有权向交通事故责任人追偿。”这是两个垫付，垫付之后都可以追偿。北京一中院对我

提到了一个问题，就是盗抢那一部分，如果没有强制保险怎么办，这一部分我们在起草的时候也

谈到，没写进来，我们当时谈的意见是在强制保险的范围内必须让它赔，每一个司机强制性的义

务是要保险的，没有保险就是你的责任，强制保险赔多少你就要赔多少，其他的你可以不赔。

好，我就谈到这，谢谢！

主持人：谢谢杨老师的精彩演讲！王竹师兄的博士论文的前言和后记详细的介绍了杨老师侵权责

任形态的思想和观点，今天有幸听杨老师更为详尽的演讲很有收获。按照我们论坛的规则，我们

进入交流互动环节，好，先请石佳友副教授发言。

石佳友：谢谢主持人。我们是读着杨老师的书成长起来的，尤其是在侵权法领域，我们在学习的

过程中都从杨老师的着作中受到很多的教益，在这里更多是求教。我主要是谈两方面的问题，一

个一般条款；第二个是关于第四章责任主体的特殊规定。

通常从立法技术来讲，一般条款从比较法角度上来讲，它相反的正好是决议论，就像很多法国学

者讲到的，罗马法早期很大程度上就是决议论，比方说采取问答的形式，是对具体的情况一一做

出回答的。一般条款的出现是比较晚近的，法国学者说1382条确实是他们的一个创造，在此之前

确实没有这样的一般条款在侵权法里面。第二点，我想说一般条款的优点和缺点，杨老师大量的

着作里面谈的非常的精彩和充分，我就不再重复了。这里面从法国法的角度来讲，第一，是对变

动的现实的高度适用性，1382条赋予法官非常灵活的解释；第二，就是它的新的所谓主观权利的

创设功能，比方说人格权，人格权的规定全部是从1382条的判例发展出来的。但是我们中国的立

法可能不一定能够很好的把握一般条款的这两点功能。第三点，我想讲的是在一般侵权制度之外

的特殊侵权制度的大量延伸，这就是我们经常讲的一般法和特别法的关系，对中国的《侵权行为

法》而言，我们最大的成就就是法理渊源的理性化，但是这也可能是它没有达到完美的原因，从

侵权法的角度来看，从最狭义的角度来看，一般条款可能只能是过错责任条款，就无过错条款和

过错推定条款本身不是一般条款，杨老师有一点我也非常赞同，无过错和过错推定这两个本身无

法单独适用，法律有规定的时候才适用，而一般条款本身自己可以单独适用。第六条第2款和第

七条其实本身可能没有太大意义，因为对于法官来说运用这两条必然会引用到后面的特别规定。

我感觉《侵权责任法》第二条是一个比较让人费解的条文，如果把第二条第1款和第一条进行比

较的话，我认为严格说来侵权法中的一般条款只能是过错责任，所以我认为第二条不是一个一般

条款。第二条本身也难于被单独适用，第2款了列举了大量的受侵害的权利，这个列举本身它们

不是在一个逻辑层面上的东西，这里面我尤其担心的是如此详细的列举会极大的限制主观权利的

创设。

关于第四章我一直认为把它放在最后是合适的，我认为它就不能放在总则也不能放在分则，第三

十三条、第三十六条、第三十七条本身也没有特殊之处，如果上来就给它规定了责任主体的特殊

规定，我觉得这又退回到了身份时代了。第三十八条、第三十九条、第四十条讲到的是受害人身

份特殊，没有说责任主体特殊规定。这是我的一些不成熟的观点，谢谢！

尹飞：大家晚上好，当时起草这个侵权责任法的时候，当时杨老师有一个很明确的态度就是一般

化和类型化要充分的结合起来，我当时搞侵权责任法草案第一件事就是翻译美国的《侵权法重

述》，因为它的类型化是最为详细的，我本人也参与了一些，看看人家是怎么类型的，在具体的

制度设计上我们可能会学习美国法，考虑尽可能把可能出现的侵权责任都写进来，最主要的理由

就是学者对行政机关极大的戒备，因为担心这些侵权责任规则放在特别法里面，在我们这个部门

立法的体制之下，可能会成为保护某种利益的工具，另外还有一个考虑是侵权责任法是一个基本

法律，或者说是规定基本的民事制度，这些还是统一在法律里面规定比较好，有这些考虑就把很

多东西往里面放，现在是90多条吧，跟我们当时比差了很多。这个体系始终混乱，第一稿还是凌

乱了一些，后来在正式的作为民法典的学者建议稿的一编出版的时候我们又做了一个系统的归纳

和整理，当时大概是这么个考虑。侵权责任就是个责任构成，非要说有一个总则可能不是一个很

严谨的表述，过错责任是一个最基本的规则，然后紧跟着违反安全保障义务啊、教育机构的责任

等，这些紧接着写主要的理由是，实际上它是不作为侵权的一个特殊的规定。因为我们知道，侵

权责任主要是以作为的方式来体现出来的，像这几种我们当时的考虑是不作为侵权，所以我理解

本质上这几个条文还是一个过错责任、自己责任，否则的话就无法理解它为啥叫相应的责任、相

应的补充责任，为啥要提“相应”这个词，为啥在承担完责任之后在第三人侵害之后，承担责任

之后没法去追偿，因为本质上他是为自己的过错负责。当然后面还有一些特殊的过错责任，然后

这些特殊侵权我个人的理解可能是两大块，一块是危险责任；另外一块是为他人行为负责，这么

两块。一开始给法工委提交的建议稿和后来修订的建议稿在顺序上是不太一样的，这个没办法，

一开始的稿子可能是很多人意见的产物，后面的可能是少数人意见的产物，后面的稿子在各种特

殊侵权里面，第一部分就写的是高度危险，这里面第一条就是刚才杨老师讲的所谓的危险责任的

一般条款，但是写的没有现在这么绝对，这个确实是按一般条款来设计的，因为我们讲一般条

款，我个人的理解有两类一般条款，一类是《法国民法典》1382条那种一下几乎涵盖所有的过

错，只要在一般情况下都可以适用这个规则；另外一个一般条款德国学者也提到就是我们讲的兜

底性的一般条款，我们现行的高度危险作业那个一般规定的时候，我个人理解它实际上就是这么

个意思，基本上还是保留了原来的风貌，也就是说法律在没有做特别规定的情况下，我们给法官

留了一个口子，你可以适用我们这个一般条款去援用危险责任去判决案件，当时是这么一个考

虑。紧跟着我们是按照危险程度的大小来进行排列，最严重的是核设施、航空器、航天器，这么

往下排的。我个人理解这个危险责任统摄的不只是所谓的高度危险，也可能包括环境污染、机动

车、产品责任甚至包括我们讲的建筑物、动物，这些之所以我们要给它一个更为严格的责任，超

出了一般过错责任的责任，根本的原因在于危险，这是责任的基础。再往下就是对他人行为负

责，当时我们写了很多条款，现在就留了两条，之所以讲为他人行为负责，在这里讲只是对自己

责任的一个突破，一般情况下要为自己的行为负责，但是在为他人的行为负责的情况下，其他人

要为行为人的行为负责，但是不说替代，我个人理解毕竟直接加害人自己是有过错的，不能说一

律是替代，让别人去承担责任，还是要让直接加害人要承担一定的责任。如果一个人能够支配或

重大影响另外一个人的行为的话，那可能就要为别人的加害行为负责，大概是这么一个意思。整

个的一个基本的观点是，对于侵权责任类型化的过程中，恐怕我们要以规则的基础来作为根本的

依据，来进行划分，这样我们才可能来解释。

第二点，对一般条款的理解，我到现在也不明白第二条有什么意义。这个条文很难讲是一个一般

条款，因为它绝对不可能成为裁判的依据，它没有办法为法官提出任何的指引，这是我的另外一

个观点。谢谢各位！

主持人：下面请丁海俊副教授发言！

丁海俊：谢谢主持人！今天很高兴能到人大来，我想今天杨老师能叫我来可能是我前些日子写了

一篇文章叫“全面的一般条款”，我说两个意思，一个是谈一下一般条款；二是谈一谈责任形

态。

首先，对第四章的理解我和佳友老师不完全一样，总分结构我同意杨老师的看法，前三章是个总

则，后面的属于分则，我的理解是这样的。这个总分结构有两种情况，一种是一般还有一个特殊

侵权；其实总分结构还有另外一种情况，就是先规定一般的再规定具体的，这也是一种总分。这

两种总分其实是不一样的，和一般加特殊的总分是不一样的，我同意杨老师的观点，法官在适用

的时候是能够符合的。

一般条款我认为必须从两个方面来考虑，一般条款首先要考虑它的功能，然后再来考虑它的结

构，从功能上来讲我同意刚才尹飞教授的观点，一般条款主要的功能在于宣示归责基础，就是告

诉大家在什么情况下什么样的行为应当承担什么样的责任，现在主要的是二分法，一个是过错；

还有一个是危险。一般条款必须要标示出这两点，如果要成为一个真正的一般条款还必须有一个

结构，能够让法官作为一个裁判的基础。在具体规定没有的部分，法官又不能拒绝判案，这个时

候才能回到一般条款，在分则里面如果有的话，必须先分则，分则里面没有的话才回到一般条

款。我的论文里面作为全面的一般条款，一个必须标示出来责任构成，说明什么样的行为作为我

们《侵权责任法》调整的对象，再有要明示出来承担责任的主体。现在是必须和别的配合起来把

它将就的看出一个一般条款，如果是这样的话，这样的一般条款是应当能够涵盖所有的责任形

式，这是一个前提。我同意杨老师在09年《法学论坛》发的那篇文章，这里面第二条应当加的是

违法性，加上违法性就齐了，其他的可以放在第六条、第七条，但是现在由于它没有这个东西，

究竟能不能解释出来，在这里面只能靠解释学的努力。在这里面是暗含了违法性，我认为的违法

性和不法行为不完全一样，并不是所有的侵权行为都是违法的，但是它必须是违反义务的，在侵

权法上必须是违反法定的，包括我们能够从善良风俗和公共利益推出来的那种义务，这种义务是

比较重要的一个。

对于第八十六条第1款我们有一个疑问，我们的观点是这个规定不一定有利于受害人，因为一旦

是前面的建筑单位和施工单位破产了，而你又只允许去建筑单位和施工单位，不能后面的其

他责任人，这个恰恰是不利于受害人的。好，我就说这么多，谢谢！

主持人：现在进入提问环节。

同学：我想问一下杨老师关于医疗损害的问题，我想问的是在《侵权责任法》之后，我们在实践

中医疗损害的二元化处理是不是会有所改变？

同学：杨老师，第五十三条，“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，

由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；”这个第四十八条已经有规定了，这个

规定感觉有些画蛇添足。第十六条列举了几个费用，这些费用和人身损害赔偿的规定比较少了几

种费用，这是为什么还有一个就是第四条，按照现在的规定承担刑事责任一般没有精神损害赔

偿，现在侵权法规定了精神损害赔偿，是不是就可以要求精神损害赔偿了谢谢！

同学：杨老师，您好！在《侵权责任法》中有一个恢复原状，它能不能适用于人身受到侵害，比

方说烫伤，疤痕的去除是非常的麻烦的，时间会很长，花费也会很高，对于侵权人来说自己的义

务没有一个确定化，这种矛盾怎么去平衡？

杨立新：恢复原状怎么能恢复到人身上去呢？恢复原状只能是财产。有一个问题在于我们现在的

关于财产损害赔偿的那个规定写得比较差，《民法通则》第一百一十七条写得挺好的，我觉得所

有的条文当中写的最差的就是这个财产损害赔偿。

提到第四条里面的精神损害赔偿问题，我们现在的精神损害赔偿不能在刑事附带民事诉讼中去解

决是最高法院的规定，这个规定是错误的。现在按照第四条是没有问题的，而且很多法院的判决

也突破了那个规定了。第十六条少了很多费用，不是有“等”嘛，有“等”就行了，就“等”最

高人民法院了。刚才说第二条第2款如果没“等”，我们就去解释吧，可能会有一定的影响，对

法官会有一点影响，法官就可能不敢去创设了。关于第五十三条的问题我认为重复不要紧，就怕

冲突，现在冲突的倒不多。

关于医疗损害二元化的问题，我认为立法机关有了一个很巧妙的办法，是此时无声胜有声，我根

本就没说《医疗事故条例》，但是请注意我们现在用的是医疗损害，医疗事故和我们没有什么关

系，但是只要是医疗损害责任用的是《侵权责任法》，就不受你的约束，赔偿的问题是侵权法的

问题。

最后我想说一个想法，当我们看到一个法律是草案的时候我们怎么批评都可以，当它变成一个法

律的时候，我们要研究的是怎么贯彻它，我们从现在开始就是要认真研究《侵权责任法》的每一

个条文，包括它的好的和不足，然后我们拿出具体的对策来，能够把它提供给法官，让它发挥更

大的作用，这才是我们最应该做的工作，好，谢谢！

主持人：感谢杨老师的精彩讲座，也感谢同学们的积极参与，今天论坛到此结束，谢谢大家！

内容提要:2008年12月12号晚，我院民商法前沿论坛在明德法学楼601徐建国际报告厅举行。

中国法学会民法学研究会副会长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、我院博士研究生

导师杨立新教授主讲了侵权责任法制定过程中的二十个问题。论坛由我院博士研究生孟强主持。

首先，杨立新教授简单介绍了侵权责任法草案的结构。他指出：侵权责任法草案共分12章。随着

草案的逐步改进，法条数目有所减少，章节结构有所调整。然后，杨立新教授指出了侵权责任法

草案的五个特点：侵权责任法草案继承《民法通则》的规定，继续使用“侵权责任法”的提法；

侵权责任法草案借鉴英美法传统，单独制定侵权责任法，使之在民法中具有独立的地位；侵权责

任法草案实质上是总则与分则的结构形式；侵权责任法草案分则中的特殊侵权规定改变了原来特

殊侵权归责原则适用单一的情况；侵权责任法草案在坚持自己实践经验的基础上，借鉴各国侵权

法的优势，使之不仅具有自己的特，而且兼具外国的先进制度。随后，杨立新教授讨论了侵权

请求权与绝对权请求权的竞合、四种损害赔偿责任的规定、侵权责任的分担、共同侵权行为、过

失相抵、抗辩事由、机动车道路交通事故、环境污染损害赔偿、产品质量责任、高度危险作业、

动物致人损害、高空抛掷物致人损害、监护人责任、雇主责任、网站侵权、安全保护义务、学生

伤害事故等二十个问题，其中重点论述了以下三个问题：一是，关于侵权行为一般条款问题。他

指出：侵权行为一般条款一般有四种不同的规定方式：法国式、德国式、《民法通则》106条第2

款式、列举式。其中，我国提倡采取最后一种方式，列举规定侵害公民的不同权利类型。二是，

关于归责原则体系问题。他指出：侵权责任法草案对归责原则体系的规定十分明确。其中，第8

条是过错原则和过错推定原则，第9条是无过失责任原则。明确的规定不但便于法官断案，而且

利于人民众维护个人的合法权益。三是，关于医疗损害责任问题。他指出：目前我国对此问题

的规定十分混乱，可以用“三个双轨制形成的二元化结构”来形容，导致现实社会中医患问题相

当紧张。我们应当利用侵权责任法的立法契机来改变这一混乱状态，使之趋于统一。在师生互动

阶段，杨立新教授对共同危险行为的加害人如何确定、公平责任原则为什么不作为归责原则等问

题作出详细解答。讲座在同学们热烈的掌声中圆满结束。（文/曹倩倩谢远扬石晓倩）

主讲人:杨立新中国人民大学法学院教授、博士研究生导师中国法学会民法学研究会副会

长中国人民大学民商事法律科学研究中心主任

主持人：孟强中国人民大学法学院博士研究生

时间：12月12日（周五）18：30

地点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅

主办：中国人民大学民商事法律科学研究中心

协办：德恒律师事务所

主持人：各位老师、各位同学，大家晚上好！本期“民商法前沿论坛”我们仍然聚焦于侵权责任

法的立法状况。那么，对于这一前沿问题我们非常荣幸的邀请到了我国着名的侵权法专家、中国

人民大学民商事法律研究中心主任、中国法学会民法学研究会副会长、我院的杨立新教授来为大

家讲解“侵权责任法制定过程中的二十个问题”。让我们以热烈的掌声欢迎杨老师的到来（掌

声）。好，那么我们直奔主题，有请杨立新教授开始今天的演讲。

主讲人：各位同学大家好！这个题目其实早就准备好了，但是没有人邀请我（笑声）。其实也不

能说没有人邀请我，讨论完这个问题之后就上台湾待了一个月，回来以后又很忙，就没有能够安

排出来时间。那这个题目呢，在台湾大概讲了两次，回来以后在别的学校大概也讲过两次，就把

侵权责任法中二十个主要的问题作了一个介绍，那么这次我想给我们自己的同学做介绍的时候要

稍微详细一点。

我们最近又看到了一个侵权责任法草案稿，那我们原来九月二十四号讨论的是九月二十三号的稿

子。后来到十月十六号，侵权责任法又出了一个新的稿子去征求各部委意见，那么，十二月四号

法律委员会讨论的稿子大概现在是最新的。那么这两天委员长会议在讨论，那个大概就是最最新

的。那接下来等到这个月的二十三号至二十四号要开全国人大的常委会，那么这次常委会要讨论

的稿子就是第二次审议稿。第一次审议稿是二零零二年的六十五条的草案，那么这一次是正式审

议的也就是第二次审议的稿子。第二次审议之后，常委会提出一些意见之后有可能会向全国公布

征求意见，所以下一步的计划有可能是在明年十月份常委会进行第三次讨论。那么这里边就有十

个月的工作时间，主要就是征求各界的意见、征求众的意见。那么最后十月份的稿子如果大家

认为比较不错，那就有可能到后年的三月份的人大上通过。也许备不住觉得这个法律比较简单，

也可能会不会在常委会通过，也是不好说的事情，要看明年十月份审议的情况。

这次侵权法草案从九月二十三号开始一直是十二章，大体的结构没有什么太大的变化。但是这次

审议的稿子虽然还是十二章，但是把原来第十二章侵权责任主体的特殊规定，挪到前面到了第四

章，从逻辑上将这一部分放到第四章有它的道理。那么现在就增加了一个新的十二章就是附则，

就是公布这个法律何时生效。现在的十二章就是一句话，一个条文。那么这个条文的总数：第一

次是九十五条、第二次是九十四条、第三次现在是八十五条。据说法律的审议大概都是这样越来

越少、越来越精炼、越来越……啊，我下边没有说啊，我下面就是删节号。有人说文章是越修改

越好看，法律可能越修改毛病越多，最后审来审去就可能只剩下骨头之类的东西了。

那么现在这十二章，我说一下大概的情况：第一章是一般规定，特别奇怪的是关于归责原则放到

第二章去了，第一章当中没有归责原则。这个可能是学者不会接受的一个说法，那么将来我们专

家还有要讨论的时候恐怕一定会提出来。归责原则不是一般规定，难道还是“二般规定”吗所以

这个道理是讲不通的。第二章是责任构成和责任方式，那么这个部分把十月十六号稿关于责任分

担的规定缩到现在的第二章里面来了。所以从总数上尽管章数没有增加没有减少，但是因为增加

了附则的这一章，所以就把责任分担这一章压缩到责任构成和责任方式这里面来了，这个有一定

的道理。第三章原来是抗辩事由，现在不叫抗辩事由了，叫不承担责任和减轻责任的情形。你看

我们的法律多么的通俗，任何人都能够听懂，所以我们的法律就要写的明白如话，现在就明白如

话了。第四章就把原来的第十二章拿到这里来了，就是关于责任主体的特殊规定。那么这些规定

放到这里从逻辑上说是有好处的，那你看这是关于责任主体的特殊规定啊，那么放到这一部分就

是放到了一般规定的这里面来，从逻辑上讲非常非常的好。但是从内容上看，我们都知道第十二

章关于责任主体的特殊规定不是讲的抽象问题，讲的是具体问题，比如法人侵权、监护人责任等

等，它里面讲的都是具体问题，所以放到这一部分来又变得不伦不类。从大的逻辑上讲应该是没

有问题，但是从具体内容上讲，它是有问题的。这就是前四章。后面这些章从第五章开始都是关

于特殊侵权行为了，那就是产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高

度危险责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任，最后十二章是附则。那么现在的结构大体

上就是这样，十二章没有变化，但是内容上稍微做了调整，条文有了适当的减少。

关于侵权责任法的特点，我想概括一下，从这么五个方面进行论述：

第一个特点是：侵权责任法完全继承了民法通则的传统，坚持“侵权责任”这样一个提法。这个

作为民事权利的保护法，作为民法典当中的一部分，那么现在作为一个单独的法律部门来规定，

就是民法的一个部门。在法律委员会和委员长会议上讨论的时候，有些领导提出了一些问题，说

这个“侵权责任法”的叫法对不对应该叫“民事侵权责任法”。后来大家问还有“刑事侵权责任

法”吗说有啊，你看高检院那个关于渎职侵权案件，那刑事案件就有侵权啊。这个我跟我们同学

上课的时候都讲过，检察院在讨论案件称谓的时候，他就把那个侵害公民什么权利的罪名就简称

叫侵权罪。那后来我就提意见，那时候我还有话语权，那时候我还是高检院的检察委员会的委

员，我说这个我不同意，侵权是民法上一个固定的概念，怎么随随便便刑法上又出来一个侵权呢

说我们这个侵权和他们那个侵权不一样，我们是这个侵权他们是那个侵权。我说那也不行，全世

界都接受的是那个侵权，不接受刑法上还有一个侵权罪。那么后来，他们就加了一个引号——

“侵权罪”。后来时间稍微一长，觉得把引号放在那里太费劲了，就干脆把引号也去掉了，就变

成了一个侵权罪。这个实在是不对，所以就引发了我们现在要叫做“中华人民共和国民事侵权责

任法”。那要是有这样一个侵权责任法，这样一个题目在全世界公布出来以后可能比较丢人。还

有些人认为，不应该叫“责任法”，干脆叫“侵权法”完了，说物权法不就叫做“物权法”吗这

两者的不同在于：物权法是说权利的法，侵权法是讲行为的法。所以叫“侵权责任法”有它的道

理，但是完全没有必要叫“民事侵权责任法”。如果这个叫“民事侵权法”，我们就应该叫“民

事物权法”、“民事合同法”、“民事民法总则”，都应该这样才行。所以这是完全没有道理的

说法。

第二个特点是：我们的侵权责任法借鉴了英美法的特点，单独制定了一个法律，那就是它在民法

当中有自己独立的地位，它不再依附于债法，变成了民法当中的一个部分。那么这一点上恐怕我

们就会有一个奇迹发生，这个奇迹在哪里啊就是说等到我们这个侵权法一旦公布了以后，在大陆

法就会出现一个以侵权法命名的单独的法律。这个全世界没有过，成文法国家从来没有这样的事

情，就像从来也没有过单独的物权法一样，这个是我们的特，中国民法的特。这一点上我们

可能不是说的贬义，这是王利明教授、张新宝教授我们这么多人辛辛苦苦奋斗了几十年争来的这

样一个侵权法的地位，它终于有了自己的独立的地位。所以当起草侵权责任法，有个独立的这样

一个法律形式出现的可能的时候，我们都很兴奋。将来如果真的侵权责任法通过的那一天，我们

备不住这里像佟老师他们《民法通则》出台的时候会哭一顿，我准备积累一点眼泪到时候也哭一

顿，很激动！终于自己辛辛苦苦研究了这么多年，几十年的东西最后被立法所采纳成为一个法

律，你想想这个心情会平静吗不会平静。所以你看张新宝老师做讲座的时候叫“侵权法的

ing”，是进行时对吧还有的老师就自己吹牛说：咳，你这个侵权责任法我参加多少次啊，你们老

师没有参加的时候我都参加了。都是在表示自己为这个法律所作的贡献，无可非议。但是也有的

时候，我们经常参加的会议他也没有参加啊，大家都有贡献，不一定非说谁的贡献大。这是第二

个特点。

第三个特点是实质性的问题，我觉得我们的侵权法草案是一个总则分则的形式。那你看看现在的

条文中有总分则的区分吗没有，但是实际上有。你看第一章到第四章是不是关于侵权责任的一般

规定啊其实是个总则。然后从产品责任第五章往下是特殊侵权行为，是不是一个分则的规定啊像

个分则但不是一个完全的分则，为什么呢它对侵权行为类型的规定，仅仅规定了特殊的侵权行

为，没有规定全部的侵权行为，所以它不是一个完整的分则，但是从总体结构上，它是一个总则

分则的结构。所以将来这个法律通过以后，我们去宣传这个法律让老百姓来了解这个法律的时

候，应该说清楚它是个总则分则的结构。关于这一点，我和王胜明我们两个探讨过，我说：你的

思路就是总则分则；他说：是，我的思路就是总则分则。这说明我的推测是对的，是不是那么按

照总则分则的结构，按照刑法的结构方法来理解侵权法的时候可能会有一定的出入。在刑法上有

“法无明文不为罪”，也就是说所有的犯罪都必须规定在分则当中，分则中没有规定罪名的，原

则上不能被认定为犯罪，但是侵权法不是。侵权法的分则是一个不完整的分则，因为它仅仅规定

了一部分特殊侵权行为，对一般侵权行为没有做特殊的规定，所以说它仅仅是一部分。那么就出

现了一个问题，当我们处理一般侵权行为的时候它要适用总则的规定；那么当处理具体的问题，

处理具体侵权行为、特殊侵权行为的时候，这时候采用分则的规定，这就是差别。所以在这一点

上，我们侵权责任法的特点很鲜明。你看一看其他各个国家的侵权责任法，不管条文多寡，没有

这种结构。这是第三点。

第四个特点就是：侵权责任法分则当中规定了特殊侵权行为，改变了原来特殊侵权行为适用单一

的归责原则这样的做法，把它规定的比较复杂，要区分各种不同的情况，分别适用不同的归责原

则。比方说，可以看看我们《民法通则》的规定，一百二十二条产品侵权、一百二十三条高度危

险作业、一百二十四条环境污染都适用无过错责任，那么还有一百二十七条动物致人损害也是无

过错的条文，所有的这些特殊侵权归责都是无过错。那么接下来一百二十五、一百二十六、一百

三十三都是过错推定，只要是过错推定都是过错推定，没有什么好说的都是一样的归责原则，就

是归责的单一化。这种做法的优点在于好操作，但在确定责任的时候不十分公平，因为它没有区

分具体的情况。我就举一个事例来说，比如动物致人损害，在《民法通则》之前，在司法实践当

中是用两种归责原则，一种是用无过错归责原则，就是凶猛的动物，野兽。你在家里养一只老

虎，养一只狗熊，在家里养藏獒，这种都是用苏联法中高度危险来源，即我们今天的高度危险作

业归责。饲养一般的动物就用过错推定，不用无过错责任。在一九八七年一月一号之前，这是非

常清楚的。但是在《民法通则》颁布实施以后呢，所有的动物致人损害通通都用一个——无过失

责任，这样有一个好处就是单一化，比较容易掌握，还有一个就是对保护受害人有利。那些家畜

家禽，咬了人之后也是无过失，都可以得到赔偿，对受害人肯定有利。那么说你家里养一口猪，

猪把你咬一口，这时候也是无过失责任，这种情况不太公平。所以你看在一九八七年以前，动物

致人损害是分成两种不同的归责原则，但是到了一九八七年以后就适用一种归责原则了，都是无

过失责任。这样它的好处就是适用比较简单，但是问题就在于不太公平。那么在这次制定侵权责

任法中，动物致人损害就分成了不同的情况，现在修改的稿子是讲的这么四条：第一，饲养动物

造成他人损害的是过错推定，又回到原来一九八七年以前了；第二，违反规定饲养烈性犬等动

物，就是那些凶猛的动物就适用无过失责任原则，这个是有道理的；第三种是动物园的动物致人

损害的动物园应当承担责任，但是能够证明自己尽到管理职责的除外。这个过错推定好像比那个

更为简单一些，也有一点点程度上的差别。然后加上第三人的过错造成动物损害的又有几个情

况。所以分别不同的情况一层一层的做规定，那么这样关于责任的确定就比较公平。现在的稿子

又删除了一条自然保护区的动物跑出来以后造成他人伤害的，国家要承担适当的补偿责任。这是

不是意味着国家就不赔呢所以我们现在立法的时候，通常考虑到国家的责任的时候就往往不愿意

去多说。当时九月二十四号的时候我们还提议光跑出来伤人要补偿，到自然保护区里面去被动物

伤害国家要不要补偿呢国家不赔，谁让你进去了，那里本来就有动物。所以这次把这个又删掉

了，国家的责任又降低了一些。但是应该说把这个条文删掉也好，也不能阻止说当野生动物跑出

来以后，造成他人损害国家不承担赔偿责任，还是要承担责任的。那么这种就会造成条文当中的

残缺。那我看到现在的八十五条当中，里面有很多内容被删除留下了残缺的空档，这些将来必须

要由法院来填补。你看原来九十五条的时候就不怎么齐全，再减少几条，差不多现在减少了十

条，这是条当中留出的空档就越来越多。这就是我们的立法，为什么我们说立法讨论越讨论越修

改，到最后这个法律就越不像了呢就是这个问题。有点争议就删掉，删来删去就把好东西都删没

有了。这是第四个问题。

那么第五个特点：在坚持自己实践经验的基础上，特别注重借鉴各国侵权法的优秀部分，使我们

的侵权法融汇了各国侵权法的优势，同时又具有自己的特点。这一点上我想特别要提出来，就是

关于侵权责任分担这一部分的规定。这一部分的规定应当是我们侵权责任法在当今的侵权法发展

当中，最有亮点的那一部分。那么这一部分我好像比较能够吹牛，但是我说的是事实就不算吹

牛。关于侵权责任形态的这一部分是我研究了几年，我得出了一个结论，大陆法系没有人这么去

研究，那我研究侵权责任形态是必须要解决的一个问题。等我研究完了之后我才看美国侵权法，

美国侵权法已经研究的很好了。所以我们用大陆法的一个思路来研究和英美法的思路连到一起去

了。所以呢，我们就说在侵权法当中能不能写进去这个在大陆法系侵权法中还没有解决的一个问

题，英美法系已经解决的比较好的一个问题能不能把它写进来我很感激许传玺，就是那个翻译美

国《侵权法重述》的政法大学的那个教授。我给许传玺教授的评价是美国法很懂，中国法不懂。

我这个说法许传玺教授听了以后不要不高兴。我说，确确实实你的美国法掌握的很好，但中国法

确实掌握的不够好，由于他主要是在美国学习。那么我在提这个问题的时候，他特别的配合我，

就把美国法关于这些的问题说的清清楚楚的，后来我们两个人就一唱一和，我们就说我们的侵权

法要是能够写进这个侵权责任分担，或者是我叫的那个侵权责任形态，我们就可以拿出这个法律

来，拿出侵权法来对全世界的成文法国家说，这个制度我们是最先进的。然后我就说，胜明主任

在第一次讨论侵权责任法的讨论会上就说我们要制定一部既有人民性又有科学性的侵权责任法，

这就是科学性。那么随后把这些部分大致都写进来了，特别是在十月十六号的那个稿子里，第三

章干脆就叫做“侵权责任分担”这样一个题目。这一部分和关于侵权责任主体的特殊规定讲的都

是侵权责任分担，我们这一部分尽管还不是像我想的那么理想，但是这一部分确确实实是在解决

这个问题，所以这些部分应该说是很好很好。但是同时我们又有我们自己的特点，借鉴了很多东

西，绝对不是我们中国人自己的东西，但是我们又坚持自己的特点。大家可以看一看我们现在那

个医疗损害责任部分，这一部分规定的是很好的，尽管现在对这些条文你看的时候看不太懂，但

是只要我一讲，我把它的逻辑关系一理，大家就会看的清清楚楚这里的规定好在哪里。那么也说

明一个问题，我们医疗损害责任这一部分发展到今天，已经到了最为混乱的程度，天下大乱达到

天下大治，这是说的，说的很有道理，但是最好不要天下大乱。但是已经乱了就要治，所

以医疗损害责任当中乱到今天这种程度，在侵权责任法当中要把它整合起来，达到大治的这样一

个目的现在是能够得到实现的。

所以我们侵权责任法就是这样一个制度，我们现在看一看我在前面说的这五个特点，我们可以得

出一条结论来，我们这个侵权责任法不管它现在还有哪些缺点，但是我们可以说大体上实现了那

个既有人民性又有科学性这个要求。就是今天的这种程度我们觉得也还是可以接受的，就不要再

把它改的太不像了。那么我们还有一年多的时间尽量争取把这个草案弄的更好，但是大家可能都

会接受一个现实，这个法律草案已经到这种程度了，增减都可能很困难。所以我分析，在明年十

月份讨论之前，应该还会有一个比较大型的讨论会，那么在这个讨论会的时候我们会努力争取把

条文写的更好，把这个侵权责任法写的更好，能让我们拿起这个侵权责任法的时候，在世界的同

行面前我们可以拍胸脯说，看，哥们儿的比你的好（笑声）！那就好了。

这就是前面做的一般介绍，这个也是比较复杂，光是介绍用了将近二十分钟，我很心痛，还有二

十个问题啊，不知道什么时候能够说完（笑声）。唯一的一个办法，重点多说非重点一带而过。

那么首先是说第一个问题，就是侵权行为一般条款。这个侵权行为一般条款在制定的时候，学者

的意见都想制定一个大的一般条款，就是类似埃塞俄比亚的一般条款，能够概括全部侵权行为的

一般条款。但是立法机关始终坚持要搞一个小的一般条款，就是《民法通则》一百零六条第二款

这样的一般条款。小的一般条款它只调整一般侵权行为，大的一般条款调整全部的侵权行为，那

么这样就一个已经既定的事实，就是使用小的一般条款，仍然沿用《民法通则》的一般立场，那

就不用再去瞎说这个事情了。接下来就要去考虑侵权行为的一般条款怎么去规定事情，那么在这

个问题上有这么几种不同的主张：第一种用法国式，就是一千三百八十二条，任何人对于自己的

过错行为造成的损害都应该承担赔偿责任，它对损害的范围是没有界定的，这是一种；第二种是

用德国式的，要列举侵权的对象，那就是德国的八百二十三条，那么要侵权就是要侵害生命权、

健康权、身体权、自由权以及其它权利，这是第二种；第三种就是用我们现在的《民法通则》一

百零六条第二款这个说法，就是侵害财产人身的，那么我们现在应该把人身放在前面，说侵害人

身财产，这种说法也有它的好处；第四种是列举的方法，那么这个列举的方法就是：因故意或过

失侵害民事主体下列权利应当承担侵权责任，那么“下列权利”就一点点的去列举，生命权、健

康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、所有权、用益物权、担保物权、知识产权、

身份权、以及其他民事权利，就是这样的方法。这就是四种不同的想法。那么这四种不同的想

法，在会议上就讨论他们的优缺点：第一个就讲法国式，缺点在于保护的范围不确定，特别广

泛。只要造成损害，不管是权利的损害还是利益的损害都可以来当成侵权行为，它的范围没有界

定。德国的八百二十三条的缺点是把所有侵权对象的权利明确的界定为是那几个，但是超出了那

个界限就不好认定为侵权行为。就像上一次王泽鉴老师在我们这里讲课的时候不是说吗，《德国

民法典》八百二十三条为什么不写名誉权呢因为那时候名誉权在德国不是用法律来解决的，是用

决斗的方法来解决的，不是侵权问题。那么到了今天的世界肯定没有这么一说了，所以在这个问

题上它那列举式的一定是有缺陷的，所以大家不太赞同用德国的方法来解决。我们现在《民法通

则》的写法也有它的道理，但是大家讨论起来都觉得第四种比较好。当然张新宝教授第一反对我

这种说法，不是多数人是少数人，他说就是你支持，那我说多数人可能是对的，那王胜明他也有

这样的想法，列举侵害的权利，保护的权利，一个个列出来，这样便于让老百姓接受，带有宣誓

性的作用，这是我们当时讨论的情况。但是现在比较麻烦了，你看现在的稿子里关于这个就出现

了这样的问题。第一条是为保护民事主体合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进

社会和谐稳定制定本法，是立法宗旨。第二条呢，你说该叫什么呢原来第二条讲的是一般条款，

但是这个第二条说的是实施侵权行为应当承担侵权责任，全世界没有看到过这种写法。那么有没

有可能把这个当作侵权行为一般条款呢如果要把它当成侵权行为一般条款了，那么这个一般条款

比埃塞俄比亚的一般条款还要厉害，所以要界定这个条款说的是什么。那么假如说这个不是侵权

行为一般条款，什么是一般条款呢下面就是第二章的第七条：因过错侵害他人人身财产造成损害

的应当承担侵权责任，这个好像应当是一般条款。那么假如说我们要是把第二条实施侵权行为应

当承担侵权责任这个要当成一般条款了，我们下边那部分就干脆讲的是归责原则。能不能这样去

认为立法者是不是这个思路不得而知。我们在讨论的时候要好好的问问他们这些起草人，这条到

底是干嘛用的到底要想说什么所以这个一般条款不一定说的那个过错责任那个就要叫一般条款，

那么这个还需要磋商一下，我们下回弄明白了再说。

第二个问题，我想介绍关于侵权责任的归责原则体系。那么归责原则的体系，我们这次侵权责任

法草案它的态度比较明确，在原来的草案中，最明确的是九月二十三号的草案，第二条规定过错

责任、第三条规定过错推定、第四条规定无过失责任，三个归责原则摆的整整齐齐的。那可能有

人会说，杨老师，你觉的整整齐齐就因为采纳你的思想才是整整齐齐的这个规定是有道理的，我

专门问了王胜明，我说根据你现在整个条文的情况看，你是确认有个中间规则，什么叫中间规则

啊就是过错推定对不对王胜明说的非常清楚，他说：第一，过错责任是基本归责，无过错责任规

则是特殊归责，在过错责任和无过错责任之间有一个中间规则，这个规则就是过错推定，思路非

常的清晰。这个思路是和世界各国的侵权法的思路是一样的，就是（证明）要求最高的规则是过

错责任，要求最低的是无过错责任，在这两个规则之间有个中间的，要求有高有低的就是过错推

定。那么这里就有一个问题，过错推定到底是不是一个归责原则这一点上我和王利明教授两个人

完全一致，我们两个人集体主张过错推定是一个归责原则，张新宝老师坚决反对它是个归责原

则。但是其实事实上并不矛盾，即使是张老师说过错责任原则是一个统一的归责原则的时候，它

也包括一个过错责任原则和过错推定，其实就是去说怎么去表述而已，没有原则的问题。我们现

在的做法就是第七条规定过错责任原则和过错推定，放在一个条文当中，那么第九条规定无过失

责任原则，这种做法也没有问题，说的也很清楚。我们要看这些表述之外，更重要的是要看那些

特殊侵权责任里的表述，在特殊侵权责任的表述，现在的稿子为什么要比民法通则的规定要好它

不仅把一个特殊侵权行为分成不同层次的归责原则，而且基本上说明了这个是过错责任，这个是

无过错责任，这个是过错推定，这就是便于法官操作，也便于老百姓理解。而现在把它的规则规

定的清清楚楚的当然好。所以说我们作为学者的态度对物权法和侵权法的态度，我觉得不一样，

物权法我们经常持批判态度，对总的基本思想是非常鼓励的，但是具体规定很多说的是不好的。

侵权责任法当中绝大部分问题说的都是很好，所以我们对侵权责任法始终是持一个赞扬的态度，

没有说侵权责任法越改越臭，和我们想象的完全不一样，有点儿不一样，但是大体上可以。那么

如果把这个问题按照现在这个办法去解决，我们归责原则就比较明确，过错原则、过错推定原

则、无过错原则。那么有一点，公平原则根据现在立法的情况我们可以肯定的说不是归责原则。

在最新的稿子里面放到了二十二条：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的可以根据实际情

况由双方分担赔偿责任，这边就是在规定赔偿责任的具体情况的时候提到了这个问题，所以它不

是一个归责原则的问题。我们现在理论和实践中把公平原则提的地位太高了，提到了归责原则的

地位，这是有一定的缺点的。在这个问题上张新宝教授说我们看到杨立新同志越来越接近真理

了，就是越来越接近他了。原来我也说公平原则是一个归责原则，当我说公平原则不是归责原则

的时候，他就说我越来越接近真理了，连在一起，张新宝同志就是我们的真理。但是我们要相信

一点，张新宝教授在侵权责任法当中说的绝大多数都是对的，都是正确的，有的时候说的不对。

那任何一个人都有偶尔说的不对的地方，就看你那不对的地方占多大的比例。如果占百分之九十

都是不对的，这个学者基本上没有什么价值，有百分之九十都是对的，有百分之十是不对的，很

了不起的一个学者。不可能一个人说的永远都是真理，比方说我现在说我永远都是对的，这句话

本身就是错误的，我这个人就是错误的，起码对自己没有正确的估价。你说的就对啊，凡是我不

同意的就说你是错误的。实际上，说这话本身就是错误的。这是第二个问题。

第三个问题可能要说一个批评性的问题，就是关于侵权请求权与绝对权请求权的关系问题。这个

是我们现在的立法没有能够解决而且无法解决的问题。这个问题表现在哪里啊我们最简单的问题

就看到了《物权法》的三十四条到三十七条，就是返还原物请求权、恢复原状请求权、排除妨害

请求权和损害赔偿请求权。这四个请求权是物权请求权，但是按照我们现行的《侵权法》一百一

十七条都包括在内，现在的侵权法草案中也都包括在内。我给你念这一段：第十七条，承担侵权

责任的主要方式有：停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名

誉、赔礼道歉，都是完全一样的。这样就形成了一个问题，物权保护请求权、绝对保护权请求权

和侵权的请求权发生完全竞合的现象。完全竞合就是重合，这一重合以后问题就大了，我们通常

都说，比如像物权保护请求权这种请求权，它通常保护的力度要弱，但是保护的期限要长，但反

过来侵权法保护的力度要强，期限要短，它们两者就是这样来配合的。但是我们现在呢，这一部

分写到这边的时候，物权保护请求权和侵权请求权两者完全一致，唯有一点：侵权法规定要受到

诉讼时效的限制，物权法没有写诉讼时效的限制，那你说会出现什么情况呢那就是说当我的物权

受到损害的时候，我向法院起诉的时说我要求赔偿，法官说请问先生你用哪个赔偿呢你用三十七

条的赔偿还是十七条的赔偿呢我也不知道。会不会发生这样的情况呢是会出现的。还有一种情

况，你选择的时候你会选择哪一种请求权呢任何人都会选择对自己最为有利的选择权，我们说侵

权请求权一定要有构成要件——四个要件，但是物权请求权没有过错的要求，而三十七条的赔偿

和十七条的赔偿又没有区别，这样又有谁还会选择侵权法去保护财产权呢直接用物权保护请求权

最为方便，又不要求过错，又没有时效限制，傻瓜才会侵权法要求赔偿。所以这个问题是我们

现在没有能够解决好的问题。《物权法》公布的时候我们就说这个问题太麻烦了，现在《侵权

法》再这样一规定就更加麻烦了。现在多数人的意见是：不管写在《物权法》也好，《侵权法》

也好，还是将来写到《人格权法》也好，凡是损害赔偿都是侵权法，没有损害赔偿内容的都是绝

对权请求权。这样按照道理是可以，但是我们又解决不了侵权法明明白白写了这些东西，你又说

它们不是侵权责任方式，能够说出道理来吗所以这个问题是没有办法解决的。那么我们能不能这

样去要求，《物权法》三十七条的损害赔偿必须有过错，必须受时效的限制，如果这么说能够把

这个问题解决，那就都是侵权的问题，而且现在唯有这一个方法能够解决这个问题，其他的办法

都解决不好。所以这一部分现在等到侵权法一出台以后，就不去考验立法机关了，就要考验最高

人民法院了，这些问题都留到法院去解决了。所以现在才有《物权法》一通过之后，最高人民法

院现在要连续起草九个司法解释来补充物权法的规定，我一直想把民庭的朱庭长请来给大家讲那

九个司法解释的一些设想。你想一个物权法出来以后要有九个司法解释才能够把它支撑起来也是

比较麻烦的一件事情。

第四个问题是关于四种损害赔偿如何规定。这一部分我看现在的草案和九月份的草案有所变化，

但是基本的精神还是一样的。这里提到四个问题：第一个关于死亡赔偿金，大家知道最大的问题

就是“同命不同价”。我和张老师有一次讨论死亡赔偿金的问题，两个人差点干起来，说着说着

两个人都说火了，那就是说要不要“同命不同价“哪样更好说到底就是城里人和农民由于侵权行

为造成死亡以后，是不是依照同一个标准获得赔偿有一个根本性的问题，如果说要赔偿人格损失

的时候必须是同一的标准，要是承担的是财产损失的时候有可能是不一样的。但是还有一个问

题，城里人不光是有财产的人受到损害才赔偿那么多，包括小朋友造成死亡的时候也是那么多，

他却没有劳动能力。所以在这一点上最高法院的规则：农民按照农民的标准，城里人按照城里人

的标准，这个是有问题的，所以绝大多数人都是我的观点，少数人是张老师的观点。所以我老是

说，张新宝同志可能有百分之九十九的时候都是正确的，但仍然有百分之一的时候是错误的。在

制定侵权责任法的时候就有一个非常重要的问题要做到同命同价。这个是讨论了若

干次，据我所知就开了四次审判会议都没有能够解决的问题，那么现在就摆在了立法机关的面

前，立法机关做出了一个明确的态度：要一样的赔偿。我们这个法律不能让别人看到我们中国农

民的命就是比城里人的贱，能够做到这一点的，我觉得也是很了不起的一个办法。至于具体措

施，在九月二十三号的稿子里提了一个办法，就是按照全国的年平均工资赔偿二十年，没有城里

人和农民的区别。那么这样子可能会比我们现在赔偿标准还要高，现在是城市职工平均可支配收

入，可支配收入和工资标准是不一样的。按照现在的说法一个死亡赔偿金大概是五十万，因为去

年的年平均工资是二万五千，比我们现在三十到四十万的赔偿要高出十多万。当时的想法是这个

赔偿要逐渐的提高，而不是逐渐的降低，体现我们的法律是不断的进步的。但是十二月四日的稿

子关于具体的赔偿标准一概不说，仅仅说明了名称：受害人死亡或残疾，被扶养人有权请求侵权

人赔偿生活费，但侵权人已经支付死亡赔偿金或残疾赔偿金的除外；受害人死亡，支付受害人医

疗费丧葬费等费用的人有权请求侵权人赔偿相关的费用，但是侵权人已经支付相关费用的除外。

这一部分是作为侵权的损害赔偿请求权来说的。具体的标准在十八条：侵害他人人身造成伤害的

应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为和康复支出的合理费用以及因为误工减少的收入，造

成残疾的还应当承担残疾生活支出补助费和残疾赔偿金，造成死亡的还应当赔偿丧葬费和死亡赔

偿金。大家看看这个条文差不多回到了《民法通则》一百一十九条，就没有具体去说。这种方法

的好处在于，立法机关不规定具体的赔偿规则，就直接修改它的《人身损害赔偿司

法解释》可以了。这是一个很巧妙的办法，立法机关可以把责任推的一干二净和自己没有关系，

最后做的好也是法院的事情，做的不好也是法院的事情。但是这一部分也明确了一点，就是一开

始我念的，死亡赔偿金和死者生前抚养的人的生活补助费的赔偿这两个只能够请求一个。这一点

是非常明确的，原来最高院的《人身损害赔偿司法解释》这两个做了一个重复的赔偿，首先说死

者的死亡赔偿金赔偿的就似乎收入损失，同时又规定死者生前抚养的人还可以请求生活补助费，

就形成了重复赔偿。所以这次两个请求权只能择其一行使。这样明确以后，这个问题就能够得到

一个明确的解决。第二个是残疾赔偿，原来的草案也是提到了城乡一个标准，现在没有标准了，

将来还需要最高法院来规定，就不去说了。第三个是关于精神损害赔偿，就涉及到抚慰金的赔

偿。原来在九月二十三号和十月十六号的稿子都分成三个层次来规定的：第一个层次侵害人格权

等权利造成实际财产损害的部分是全额赔偿的；第二个层次特别规定侵害生命健康等权利造成死

亡或残疾的，要特别的给予精神损害赔偿；第三个层次侵害了人格权、身份权以及有特定象征意

义的物品，造成精神损害的可以请求赔偿。最新的稿子现在变成两个条文了，把刚才所说的第一

个层次给删除了，另外侵害人格权、身份权造成严重后果的可以请求抚慰金赔偿，这又把侵害特

定意义物品造成精神损害可以请求赔偿给删除了。这个我觉得是没有道理的，原来最高法院《人

身损害赔偿解释》中，将侵害特定物品可以请求精神损害赔偿在全世界来说都是先进的，这样的

制度为什么要把它去掉呢？在实践当中也没有发生任何的问题，真的是没有道理。最后我们再去

争取，估计可能性不大，领导已经定下的事情很难再扳过来。第四个是关于惩罚性赔偿。在侵权

法中我们一直想写入关于惩罚性赔偿的规定，从王老师和我一开始设计侵权责任法草案的时候，

我们就说，产品侵权当中明知道产品存在缺陷会造成他人损害的还要投放市场造成损害的，就应

当承担惩罚性赔偿责任。我们写入之后，一直到今天这个条文还在，有时候就开玩笑说是不是应

该感谢三鹿奶粉（大笑），有了三鹿奶粉之后大家才知道惩罚性赔偿是如此的重要。现在就写在

四十五条：明知产品存在缺陷仍然生产销售，造成他人生命健康损害的，受害人有权依法请求惩

罚性赔偿。这是大陆法系，据我所知，极少数存在的惩罚性赔偿条款。如果这一部分最后立法能

够通过，那么我们侵权法中就有了第一个惩罚性赔偿条款。有一个道理是非常容易说清楚的，在

消费者权益保护法和合同法中都写了惩罚性赔偿金，那在产品欺诈和服务欺诈的时候都能够请求

双倍赔偿，那么在侵权法中明知产品存在缺陷，仍然推向市场，具有实质恶意，也应当承担惩罚

性赔偿。我们在讨论的时候也有意见说恶意的排放污染造成损害也应当承担惩罚性赔偿，大部分

人都认为应该，但是立法机关没有采纳这个意见。惩罚性赔偿的数额没有定论，这也有好处，有

人认为，应该按照传统赔偿双倍，但不是价格的双倍而是损失的双倍，造成死亡的一下就要赔偿

一百万。虽然还有问题在于侵害人的赔偿能力，但是确定了规则还是能够解决问题的。

第五个问题是刚才我提到了关于侵权责任形态或者成为侵权责任分担的问题。这个部分我在《法

律适用》上专门有一篇文章，我给立法机关提了两套方案：一套是规定抽象的，大家可以看到我

起草的侵权责任法草案；另一套是有一些做了抽象的规定，有一些做了具体的规定，特别是原来

的十二条当中，那里面讲了替代责任，做了具体的规定也是可以的。现在的草案把这一部分放到

了两章当中，一部分放到了第二章关于责任方式中，这些内容都是在讲侵权责任形态：二人以上

共同实施侵权责任应当承担连带责任，这是连带责任的规定；二人以上实施共同危险行为，也要

承担连带责任；二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，能够确定责任大小的按各自责任大

小承担，这就是按份责任；难以确定责任大小的，平均承担侵权责任。下边这一条：损害是由第

三人造成的，第三人应当承担侵权责任，法律规定有关个人或单位承担补充责任或相应责任的依

照具体规定。这个条文是抽象性的规定，是真正关于侵权责任分担的规定。可惜的是说的不够，

要说的够呢，就是案中提出的那九条。最好是那样去写，但立法不会那样去写，因为那种写

法只有学者才懂，其他人不懂。到第四章关于侵权责任主体的特殊规定，第一个就是监护人责

任，第二个是用人单位责任，然后就是网络侵权，接下来就是违反安全保障义务的侵权，最后是

学校伤害事故。这些东西有一个比较矛盾的地方在于，它们又是像在规定具体侵权行为又是在规

定责任形态，所以这一部分在理论上是很不好解释的一个问题。但是法律并不是非要让在理论上

好解释，法律是要让法官容易操作的，这样的规定也不是不可以，这就需要我们在学习和研究法

律的时候要有个升华，把它升华到理论的层次上去。所以这部分虽然写的不是特别好，但是它也

是很典型的反映了侵权责任形态的制度，所以应该说还是一个好的做法。

第六个问题关于共同侵权，大家可能看过我写的一篇文章《为了保持共同侵权连带责任的纯洁性

而奋斗》，这个文章和最高法院意见相左，因为最高院民庭在做《人身损害赔偿解释》第五条时

把连带责任搞得比较糊涂，包括共同侵权也是。现在终于可以把问题说清楚了。首先是共同侵权

是按照主观标准还是按照客观标准来确定的大家都知道，在最高院《人身损害赔偿司法解释》之

前，共同侵权我们始终坚持过错责任，即二人以上具有共同的故意或者过失造成损害的才构成共

同侵权，没有共同的故意或者过失则不构成。这个起码从一九五八年到这个司法解释之前是没有

问题的。可是司法解释实施之后变成：二人以上共同故意或者过失造成损害结果的自然是共同侵

权，二人以上既没有共同故意也没有共同过失但是行为直接结合造成同一损害结果的也是共同侵

权，间接结合造成损害结果的不是共同侵权。我们看到，它把共同侵权从完全的主观立场过渡到

了适当的客观立场，无论是主观还是客观都可以构成共同侵权。问题在于，二人以上行为没有共

同故意或者过失，间接结合造成损害结果的，如何区分直接和间接最高法院的同志就解释了，直

接结合就是时空的一致性，结果是越解释越抽象，本来对《民法通则》一百三十条还是比较明白

了，现在解释成了直接结合和间接结合这样哲学的语言，再用更哲学的语言时空的一致性去解

释。这种解释方法有问题，法律解释应该越解释越通俗，大家越容易掌握才行。现在也没有办法

操作，涉及到直接结合和间接结合的案件法院的判决完全不是一个标准，在这里就是连带责任在

那里就是按份责任。还有一个问题是连带责任的规则，大家知道连带责任规则是有不足。我们一

般认为的连带责任有对内的关系和对外的关系，对内是我们每个人都有份额，对外每一个人都要

承担全部的责任，受害人可以向每一个连带责任人要求全部赔偿。前两天在台湾大学讲座，我批

评最高法院，说受害人以连带责任向法院起诉时，法院要求原告要起诉所有的共同侵权人，如果

仅仅起诉一个或其中几个法院会动员原告追加其他侵权人，否则就视为放弃对其余侵权人的诉

权，仅仅按照所起诉侵权人承担责任的份额判决赔偿。现在的条文是正确的，第十五条：法律规

定承担连带责任的受害人，有权要求其中的一人或者数人承担全部责任；十六条：连带责任人承

担了连带责任以后根据各自过错确定相应的赔偿数额，难以确定的平均承担赔偿责任。连带责任

的问题是这么解决的。共同侵权呢大家都知道关于直接结合和间接结合，张老师有个最为经典的

事例：有一个凉亭有四个柱子，第一个小偷偷过之后凉亭完好无损，稍微少了几片瓦，第二个小

偷偷了柱子之后凉亭也没有倒，第三个小偷偷过之后凉亭还是没有倒，第四个小偷偷了之后凉亭

倒了。他根据这个案例说第一个小偷和后三个小偷是间接结合，后三个小偷是直接结合。但可惜

这个东西谁都不相信，会有这种事情吗凭什么这些小偷都看好这些柱子了呢经不起考验。这是个

很难的问题，但是有一点我赞成，就是共同侵权由主观立场逐步的向客观立场过渡，这样能够更

好的保护受害人的利益。我们侵权法，包括民法，虽然不能够公开讲，但是还是很明确的主要还

是保护受害人的法律。只要是在合理的情况下，对受害人保护的越好，自然越好。所以侵权责任

法关于共同侵权行为适当的扩大是有它的道理的。但是有一点，适当的扩大侵权责任的范围一定

要合理而且要好操作，不是用直接结合和间接结合这样的方法，就能够说清楚的问题。我现在比

较接近于台湾的说法，采用关联共同的主张，就是把关联共同分成两种，有关联共同就构成共同

侵权。如果是主观的关联共同即数个行为人有主观上的故意（意思联络）当然是一个行为，数人

之行为因为意思的联络而成为一个行为，这是毫无问题的，但是客观的关联共同也构成共同侵

权，即没有共同的故意或过失但是他们的行为结合到一起，造成了同一个损害结果而且这个损害

结果是不可分的，就是原因力共同和结果共同，在这种情况下也认为是共同侵权，就是客观的共

同侵权。我们现在的主观的共同侵权和客观的共同侵权说的就是主观的关联共同和客观的关联共

同，如果能够这样子，那么我们关于共同侵权的界限也就划清了。接下来就是连带责任的问题，

也就没有什么可以争议的了，所以现在的说法大家都比较满意。我的想法就是《人身损害赔偿司

法解释》的第三条关于共同侵权的范围扩大部分还是有贡献的，尽管说法不是很好。最不能让人

接受的就是司法解释的第五条关于连带责任的，现在我们也已经把它纠正过来了。还有一个争议

比较大的问题是共同危险行为，关于此，前面的内容都没有什么问题，问题在于免责的情况。最

高院的规则是能够证明自己不是加害人的就可以免除责任，但是立法机关一直坚持一定要到真

正的加害人才能够免责。立法机关的意见是对的，在各国的立法例上都有一个考虑，民事的证据

制度是一个法律的真实而不是客观的真实，两者是有区别的。共同危险行为当中有可能出现这种

情况，所有的共同危险行为人都能够证明损害不是自己造成的，但损害肯定是行为人之一造成

的，行为人都不赔肯定不合理，但是应当用哪个免责规则呢从逻辑上考虑，立法机关的规则比较

好，但是就现有的资料来看，从来没有过共同危险行为所有的行为人都能够证明自己没有造成损

害。这种情况下，用两种立法例都没有太大的问题，立法机关的规则可能更易于把握，更易于救

济受害人。所以现在的做法应该是有道理的。

第七个问题关于过失相抵和损益相抵，这个我说的稍微简单些。现在过失相抵我们放在抗辩事由

里面，过失相抵能够减轻责任，所以说是抗辩也有它的道理。但是有一点应当切记，过失相抵是

法官职权主义不是当事人主义，抗辩事由一定是当事人主义，当事人不主张则不能够减轻责任。

现在将抗辩事由写入抗辩事由里就出现了一个问题，它究竟是法官职权主义还是当事人主义应当

写明是职权主义，但是现在的立法从来没有写明。我们现在的这部分叫做不承担责任和减轻责任

的情形，这样还稍微好一些，包括了当事人主义和职权主义。关于损益相抵原来写了一个条文，

但是现在这个条文已经拿掉了。当时写损益相抵时，有些学者提了反对意见，就是关于保险的问

题。保险和损害，两者之间到底相抵与否《人身损害赔偿的司法解释》讲工伤保险和损害赔偿受

害人都是可以请求的。关于这个问题，张老师一直坚持大陆法系的传统一个损害只能有一个赔

偿。但是我觉得，保险是受害人花钱买来的，损害是加害人给受害人造成的，受害人花钱买的保

险为什么要替加害人减轻责任，最起码加害人得替受害人支付保险费这才公平。所以，个人以为

保险费不能够折抵赔偿责任。现在多数人认为这是对的。关于保险的过失相抵，大家可以看看美

国侵权法上有一个间接来源规则，它是要增加受害人的赔偿，就是说当除了加害人的赔偿之外，

受害人还有其它获得赔偿的渠道，同一来源规则可以适用，可以获得多份赔偿。在医疗损害中有

一个禁止同一来源规则，为了限制医院的责任，当有同一来源赔偿金时要减少医院的责任。这样

的归责规则就是要把医院的赔偿责任降到最小的限度，使得医院不用去向全体患者收取更多的费

用。所以这个禁止间接来源的规则和我们的损益相抵是一个道理，但是美国的法律有一个规定，

就是当适用禁止同一来源规则时，有一个来源是它所支出的费用的时候，这个是不可以折抵的。

第八个问题是关于抗辩事由，这个问题我们规定的比较少。在最新的草案里把自助行为又给去掉

了，原来关于自助行为的规定挺好的：当合法权益受到侵害，不立即采取措施难以维护合法权益

的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人身予以必要限制，或者对侵权人占有的财产

予以扣留。对侵权人的人身予以必要限制的应当及时通知有关部门，自助措施不当应当承担赔偿

责任。说的非常好，但是后面括号里面却写着：另一方案，删去此条(笑声)。现在的条文里终于

没有它了。但是自助行为合理不合理呢当然合理，应该写，但是我们现在却把它弄没有了。还有

些其他的内容，比如受害人承诺要不要规定还有其他的抗辩事由，特别是美国侵权法当中的自冒

风险。我觉得一定要引进来，而且现在已经有些法院在适用这种规则了，比如说海淀法院。有一

个案件，旅友们上山上去探险，结果出了意外事件，造成了一位旅友的死亡，受害人的家属要所

有的旅友都承担赔偿责任，最后法院判决驳回了。这是对的，明知道探险存在风险，现在风险出

现了怎么不应该自己承担责任呢当然有一条，如果组织者或者其他的人存在过失当然要赔偿，如

果没有过失，风险只能由自己承担。

第九个问题是机动车交通事故。关于此，从原则上用的是《道路交通法》七十六条的规定，没有

太大的变化。关于这个规则已经有讲座了，我就不详细说。在这一部分中特别增加了一些损害究

竟由谁来承担，即有关责任主体的规定。原来写的内容比较多，这次的稿子就写的比较简单了。

第一个，四十八条：因租赁借用等情形，机动车所有人或者使用人不是同一人的发生交通事故之

后，属于机动车一方责任的，由机动车使用人承担责任，机动车所有人对损害的发生存在过错的

承担相应的责任，这一条由好几条合并而成，规则方面我觉得挺好。还有，当事人之间已经买卖

交付机动车，但是没有办理所有权变更登记，该机动车发生交通事故，属于机动车一方责任的，

有买受人承担责任。这个改动比较大，这个就变成了用事实车主来承担赔偿责任，登记车主被完

全排除了。这里面很多细节我不详细去说了。五十条是买卖拼装的或者已经达到报废标准的机动

车，发生交通事故造成损害的，买卖双方承担连带责任，这个很有意思。五十一条，盗窃抢劫或

者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。这个很正

确。还有一个，机动车驾驶员发生交通事故之后逃逸，保险公司支付保险金的道路交通事故，社

会救助基金垫付受害人医疗费用之后，有权向交通事故责任人追偿。现在这些条文比原来精简多

了，原来好像是九个条文。

第十个问题关于环境污染。这一部分我想有这么几点可以特别说明：第一，是规定排污符合排放

标准但是仍然造成损害的，需要赔偿。这个条文一直坚持到今天仍然健在，是非常好的条文，就

是说无论怎样符合标准，毕竟是自己排放的污染物造成损害，那就必然要承担赔偿责任，不能因

为排污是达到标准就能够免除责任。第二个是在环境污染责任中适用因果关系推定，因果关系推

定最初就产生于环境污染责任当中，所以在这一部分规定因果推定是有道理的。第三个就是市场

份额规则的适用，有多家工厂共同排污造成很多损害，不知道具体损害的具体侵害人，这是就可

适用市场份额的规则，明确每家工厂每日的排污比例，依据比例来承担责任。

第十一个问题关于产品侵权责任。我们现在的产品责任主要是借鉴了《产品质量法》的条款，关

于确定责任、产品范围、免责事由等等。需要特别说明的有如下几点，第一：规定了缺陷的内

容。过去我们说缺陷就是两种：制造缺陷和设计缺陷，后来在消法中增加了警示说明的缺陷，侵

权法草案中这些都规定了。另外侵权法中又规定了，当产品完成制造时技术不能检测产品是否存

在缺陷，是免责事由，就是发展风险规则。但是我们侵权法也同时给他们一个责任，就是当他们

把产品投入市场之后，有一个跟踪观察的义务，这就是我们通常说的召回制度。当产品投放市场

之后，虽然当时没有能够发现缺陷，但是后来发现缺陷了要及时召回，应当召回而没有召回，这

个时候就要承担赔偿责任。我们现在的缺陷可以整理为四种：设计缺陷、制造缺陷、警示说明的

缺陷和跟踪观察的缺陷，这一部分侵权法里面有明显的体系。还有就是关于惩罚性赔偿金的适

用，已经说过了，没有问题，我估计关于惩罚性赔偿金的规则能够保存下来。在产品责任中，最

后我们提到了一个问题，这次也没有把它解决。就是当一个产品侵权时，除了造成固有利益的损

害，还会会造成自己本身预期利益的损害，《产品质量法》四十条讲的就是产品本身的损害，四

十一条到四十三条讲的是产品的侵权。比方说买台电视机在家里面爆炸了，造成了人身和财产的

损失，我们就说，电视机本身的损害是合同预期利益的损害，除此之外的人身和财产的损害是固

有利益的损害。前者用合同法解决，后者用侵权法解决。我们当时讨论，能不能为了方便当事人

的诉讼，方便受害人的救济，把这两个不同的诉放到一起去起诉，就是我起诉侵权时也可以把违

约的部分合并进来。这一部分讨论的非常热烈，反对意见主要是说这是违反了全世界的规则，凡

是比较固守已经成型规则的人都不会同意这样的意见，但是我觉得可以试验一下。原来北京市法

院有一次在判案之前征求我们的意见，就是在程序上能不能将侵权之诉和违约之诉合并起来，当

时我就提了支持的意见，同一的受害人、同一的事实为什么非得折腾当事人起诉两次我们现在的

侵权法没有能够拿出这么一条和全世界都不一样的规则，但是这个问题我们的确可以讨论。

第十二个问题我想稍微详细讲讲医疗损害责任问题。我们现在的医疗损害到了最为混乱的时期

了，混乱到我用一个很学术的词来表述就是“三个双轨制形成了二元化的结构”。三个双轨制

是：案由双轨制，有医疗事故责任和医疗过错责任，即事实双轨制；赔偿双轨制：赔偿方面有人

身损害赔偿和医疗事故处理条例；鉴定双轨制：有医学会组织的医疗事故鉴定和司法鉴定机构出

具的医疗过错鉴定。三个双轨制就够混乱的了，综合起来就使我们现在医疗事故责任变成了二元

的结构，就是两套马车。这种结果在现实当中的表现就是医患关系越来越紧张。我下个结论：目

前我们已经形成了初步的防御性医疗的态势。初步的防御性医疗表现在：第一，过度检查，上医

院先检查，动不动就是CT、核磁，都做完了之后还是查不出问题，就给一片阿司匹林，这样医生

就可以大量的保存自己的证据。第二，拒绝接受具有威危险性的病例。第三，涉及医学探索方面

的手术没有敢做。这三个方面最终会使得全体人民受到损害，我们要医院承担这么多的责任，最

终的成本还是要转嫁到患者头上，所以这个问题非常的严重。现在不是很流行一个词叫“医

闹”，有人写了一篇文章《医闹——社会不可承受之痛》，搞得医生们上班都整天心惊胆颤的。

现在有些私人医院，在每一间诊疗室里面都装上了摄像头，来保存证据，以避免医疗纠纷。但是

这种医院收费非常高，种种成本还是要转嫁到患者头上。现在在侵权责任法中规定了医疗损害责

任，就使我们解决这个问题有了一个机会，如果没有立法的机会，我们想要说服卫生部很难，想

说服老百姓和法院都很难。现在侵权法这个部分肩负统一现存的混乱制度的重任。我就想了一个

“医疗损害责任改革”这么个词来。结合侵权法当中具体的规定，我想可以解决这么几个问题：

第一，统一都叫医疗损害责任，废弃医疗事故和医疗过错，它们本来就是一个东西。第二，在医

疗损害责任分类时将其分为三类，医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。

现在草案中的四个条文，整合起来大体上就是这个意思。区分技术责任和伦理责任是法国人的理

论。我在写这个东西的时候给卫生部做一个课题就是有关医疗损害责任改革的，关于分类的问题

我想了很久也没有结论。有一天看法国人医疗过错的文章，突然启发了我，他们把医疗过错分为

两类：医疗科学过错和医疗伦理过错。前者是违反技术规则的问题，要用技术标准确定过错；后

者是以医疗伦理和医疗良知作为标准，确定过失通常是违反道德义务、保密义务等等。未经当事

人同意即为手术或者停止，都是违反伦理义务的行为。法国人将其分为科学过错和伦理过错

的实益在于，前者适用过错责任，后者适用过错推定，因为后者太容易确定了。用这种方法就能

够解决我们的问题，将医疗过失分为两种最为基本的类型，医疗技术过失和医疗伦理过失。医疗

产品损害责任就是药品、医疗器械、消毒制剂、血液以及血液制品，这些都是产品，产品造成损

害自然适用另外的规则，用无过错责任。第三，三个归责原则都用。第四，关于举证责任，要分

清楚举证责任倒置和举证责任缓和，后者也有人叫做举证责任转换。完全推定叫做举证责任倒

置，有条件推定叫做举证责任缓和。比如医疗技术过失应该是过错责任，那么在证明时应该是原

告证明，但是由于条件的限制，原告在证明到一定程度时可以施行有条件的推定，这就是所谓的

举证责任缓和。同样的因果关系的证明也是如此。第五，关于赔偿问题，因为要实行统一的赔偿

标准，和其他的人身损害赔偿没有区别。但是医疗损害责任有它自己的特点，医疗机构毕竟还是

一个具有福利性彩的机构，它承担责任过多会损害全体人民的利益，所以应当给予适当的限

制。关于此，我仔细研究了美国的健康法案、医疗损害责任改革法，其中赔偿的限制主要表现在

四个方面：第一，要特别注意原因力的规则，在实践中通常叫做损害参与度，由于医生的过失造

成损害的和由于疾病造成的损害一定要分开，医院仅仅要对自己的过失负责。第二，精神损害赔

偿要适当的限制，不要赔偿的太高，加州的数额限制是二十五万美元，所以我们的数额不要超过

十万为佳。第三，要适用损益相抵。最后，要多用持续性赔偿，少用一次性赔偿，以减少医院的

压力，这样也可以使患者得到好处。

第十三个问题关于高度危险作业。这一问题我们现在分为了两个层次：一个是最为严格的无过失

责任，这一部分是航空器和核设施，只有受害人有故意的才能够免责；接下来是比较低的无过失

责任，比如易燃易爆、剧毒放射性，受害人故意以及不可抗力就能够免责，比前面层次就低了一

些。九月份讨论时，还说到高空、高压、高速轨道运输的情况可不可以用过错推定。立法机关曾

经想要用过错推定，就把他们分成三个档次，但是绝大部分人都不赞成，因为民法通则规定的都

是无过失责任。但是立法机关的想法也是有道理的，对于这种情况直接适用无过失责任确有有失

公平的地方，虽然现在法条将它们写在了一起，但是以后司法适用的时候，关于高空、高压、高

速轨道运输的问题是不是要稍微提高一些原告证明责任，确实是值得考虑的问题。

第十四个是关于动物致人损害的问题，这个说过了。关于动物的问题现在分为三个档次，就是一

般动物、凶猛动物和动物园的动物，这个规定是有道理的。这部分将自然保护区的动物删除了，

挺可惜的。

第十五个问题是争议比较大的，就是抛掷物的责任。我们在讨论当中也是比较激烈的，坚决反对

的当然是张新宝老师，后来王利明老师提了折中的意见。大家知道最高法院原来是反对规定抛掷

物的责任，立法机关则坚定支持。王老师的折中意见说，我们既要考虑受害人的损害赔偿也要考

虑责任承担者的公平，所以首先不说它是侵权责任，其次不说赔偿说补偿，这样子就会让责任承

担者容易接受一些，这个意见就被大家所接受了。现在就形成了八十三条：从建筑物中抛掷的物

品或者从建筑物中坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除了能够证明自己不是加

害人的外，由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。这个责任很可能似乎按份责任，因为若是

连带责任的话，比较难以执行。当然这里如果能够把赔偿改成补偿我觉得会更好一点，赔偿人更

能够接受。

第十六个问题是关于监护人责任。现在我们规定在《民法通则》一百三十三条：无行为能力人或

者限制行为能力人造成他人损害的由监护人承担责任。如果无行为能力人或者限制行为能力人自

己有财产的，先由自己的财产承担责任，财产不够的由监护人承担责任，法人除外。这个规则正

确与否，体现了年轻学者和年纪大学者之间认识上的差别，九月份讨论时分成两派，非常鲜明，

四十岁以上的人坚持说原来的规定是好的，三十多岁的学者一概都反对，认为一定要改成依据责

任能力而不是财产。但是还是我们这些年龄比较大的人说话比较算数，最后仍然是这个规则，没

有改变。

第十七个问题是用人单位的责任。这一部分也是我对最高院《人身损害赔偿司法解释》耿耿于怀

的部分。看司法解释的第八条规定的是法人侵权，讲的是替代责任；第九条雇主责任规定了替代

责任加连带责任。这个没有道理啊，同样的侵权行为为什么要有两个规则呢关于对人的替代责任

的基础条款是《民法通则》的一百二十一条，对物的替代责任是一百二十六条，所以在特殊侵权

行为责任形态的问题中，最基本的就是这两条。现在的草案中已经明确将它们回归到同一种责任

上来，用的是一百二十一条的规则。三十三条：用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害

的，由用人单位承担侵权责任，这就是替代责任。但是少了一句话：工作人员有过错的，用人单

位在承担责任之后应当有权利向他追偿。虽然说不写，大家也都懂这个规则，但是最好还是写

上。

第十八个问题是网站经营者的侵权责任。这一部分曾经专门开过一次会大家来讨论，要不要规定

新闻侵权。原来的学者建议稿中提到，新闻侵权和网络侵权、文学作品侵权放在一起，规则差不

多。最后讨论大家觉得，侵权法中专门规定新闻侵权还是有些不当的，问题在于我们没有新闻

法。大家知道三十年起草新闻法，起草到现在新闻法不知去向，没有新闻法的情况下反过来在侵

权法中规定新闻侵权，可能会给外界产生限制新闻自由的印象。所以不规定新闻侵权我也是赞成

的。规定与否都是政策考量，但是在司法实践中，新闻侵权确确实实是一类侵权纠纷，它有它自

己的规则，这个问题现在已经研究的很透了，这种侵权责任是客观存在的。关于网站的部分，规

定了两款。第三十四条：网络服务提供者明知其网络用户利用其网络服务实施侵权行为，未采取

必要措施的，与该网络用户承担连带责任。第二款：网络用户利用网络服务实施侵权行为，受害

者有权向网络服务提供者发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知。网络服务提供者得到通知后未能

及时采取措施的，对于损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

第十九个问题是有关安全保障义务。大家都知道在这次侵权法草案之前，关于违反安全保障义务

的侵权行为在《人身损害赔偿的司法解释》的第六条当中规定。这个第六条写的很好，用的是经

营者和其他社会服务提供者这样的方法来表示，就把安保义务的主体展开了，扩大到普遍的适用

范围。在起草侵权责任法时，我和张老师的态度非常一致，都认为最好就直接适用那个第六条，

适当的稍微加工即可。在原来的草案中仅仅规定了补充责任，即原来第六条的第二款，但是并没

有说自身违反安保义务如何处理。多数人认为是一般过错，无需特别说明。但是我觉得这一点如

果不说，第二款就比较突兀，都写入之后我们才能看到完整的侵权责任制度。这个意见现在基本

上被接受了。旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所等公共场所的管理人为尽到安全保障义务，造

成他人损害的应当承担侵权责任；在前款规定的公共场所因为第三人的原因造成他人损害的，由

第三人承担侵权责任，管理人尽到安全保障义务的不承担责任，为尽到安全保障义务的应当承担

相应的侵权责任。

最后一个问题是关于学生伤害事故。关于这个责任，原来在最高法院的司法解释中做了规定，就

是第七条。这个规定是比较好了，但是在这个规定中有一定的问题，就是对于不同年龄的学生有

没有区别。现在的侵权法中两个问题比较严峻，一个是医疗损害事故，一个是学生伤害责任，在

这个问题上十分复杂。总的来说第七条的内容是很不错的，但是问题是在未成年的学生中还要不

要分年龄，现在的办法是依照无民事行为能力和限制行为能力进行区别，学校对前者的损害承担

过错推定责任，对后者承担过错责任。接下来写入了原来第七条第二款的内容，即幼儿园和学校

对未成年人由于第三人侵权造成的损害以自己的过错承担责任。

总的来说《人身损害赔偿司法解释》是非常好的，因为它的很多内容都可以直接写到侵权法中。

所以无论我们怎么批评最高法院，最高法院对于民法通则实施以后的二十多年间，在司法解释上

所做的这些工作都是可以歌颂的，做了巨大的贡献。

我今天的讲座就到这里，说了两个多小时。这几天有些感冒，说话有时候上句不对下句，不过几

天好像还行，都能够说完了，谢谢大家。（掌声）

主持人：感谢杨老师的精彩演讲，那么我们下面有几分钟的时间，让同学和杨老师进行互动，请

同学们抓紧时间。

同学：杨老师您好！刚才您讲到共同危险行为的免责事由的时候，说立法者的观点是要明确加害

人时才能够免责，但我们都知道，所谓共同危险行为，首先就是无法到具体加害人的情况，这

样来看这种免责事由是不是在逻辑上有些问题呢如果我们能够明确加害人了，那还何谈共同危险