隆安商业法律周讯：私下订立的工伤赔偿协议一定无效吗？

隆安商业法律周讯：私下订立的工伤赔偿协议一定无

效吗？

仇少明律师

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▶解疑|私下订立的工伤赔偿协议一定无效吗？

劳动者发生工伤以后，用人单位私下与劳动者就工伤赔偿达成协议的情况越来越

多。那么这种工伤私了的协议(以下简称协议)究竟法律效力如何呢?

一种观点认为协议无效，理由是工伤认定、赔偿是国家强制执行的范围，必须通

过劳动保障部门来处理，协议破坏了国家关于伤亡事故报告和处理制度，应属于

无效;另一种观点认为协议有效，理由是劳动法和企业劳动争议处理条例等法律，

赋予用人单位与劳动者自行和解的权利，如果赔偿额合理合法，协议应属有效。

严格讲这两种观点都有道理，但都不全面，要具体问题具体分析。

一、工伤发生后，如果用人单位既未向主管部门上报，又未向劳动保障部门申请

认定工伤，在这种情况下的协议是无效的。因为该行为属隐瞒不报，逃脱了劳动

监管部门的监管，最终破坏了国家的劳动安全制度，也损害了劳动者的健康权利，

违反了法律强制性和禁止性规定，依据《合同法》第52条第(五)款规定，该协

议自始无效。

《劳动法》第57条规定：国家建立伤亡事故和处理制度，县级以上各级人民政

府劳动行政部门、有关部门和用人单位应当依法对劳动者在劳动过程中发生的伤

亡事故和劳动者的职业病状况进行统计、报告和处理。该法条规定用人单位对待

工伤的行为标准是“应当„„进行统计、报告和处理”是强制性的。

《安全生产法》第70条规定：单位负责人接到事故报告后应当迅速采取有效措

施组织抢救„„并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理

职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或拖延不报，不得故意破坏事故现场，毁坏有

关证据。该法条规范用人单位的强制性和禁止性行为是“单位负责人„„立即如

实报告„„，不得隐瞒不报，谎报或者拖延不报„„”。

《企业职工伤亡事故报告和处理规定》第6条规定：企业负责人接到重伤、死亡

轻伤等事故报告，应当报告企业主管部门和企业所在地劳动部门、公安部门、人

民检察院、工会。该法条规定用人单位对待工伤的行为标准是“„„应当立即报

告企业主管部门及所在地劳动部门„„”同样是强制性的。

《工伤认定办法》第17条规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定

被诊断为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断鉴定为职业病之

日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。该法条同样规

范用人单位行为标准是“应当„„提出工伤认定申请”属强制性规定。

二、工伤发生后，如果用人单位及时向行政主管部门上报，并启动工伤认定程序。

这种情况下的私了协议是有效的，因为劳动法赋予用人单位与劳动者自行和解的

权利，这种权利的行使是在遵守国家安全劳动制度的前提下完成的。

《劳动法》第77条规定：用人单位与劳动者发生劳动事故，当事人可以依法申

请调解、仲裁，也可以协商解决。《企业劳动事故处理条例》第52条规定：企

业与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。从

以上规定可以看出，法律是允许用人单位和劳动者对劳动纠纷(自然包括工伤纠

纷)协商调解的;法律之所以允许协商调解是因为这种协商既体现了双方当事人

的意思自治原则，又节省了大量的仲裁或诉讼的成本，节约了社会资源，对社会

的进步发展是有利的;同时《民法通则》第55条规定：民事法律行为应当符合以

下条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力，(二)意思表达真实，(三)不违反

法律或者社会公共利益。因此说，只要双方具有完全民事行为能力，协议的内容

又是真实的，在用人单位上报主管部门的前提下，工伤私了协议是合法有效的。

三、工伤发生后，如果用人单位及时向行政主管部门上报，并启动工伤认定程序，

这种情况下达成的赔偿协议，如果赔偿金额低于法定工伤待遇标准的，此协议是

可以申请变更或撤销的;申请变更或撤销前协议是有效的。

如：劳动者发生工伤后，法定工伤待遇应是15万元，协议赔偿金额是10万元，

那么劳动者可以申请法院或仲裁机构变更或撤销，追要应该得到而没有得到的另

外5万元。因为根据《合同法》的54条规定：下列合同当事人一方有权请求人

民法院或者仲裁机构变更撤销的有，(一)因重大误解订立的，(二)在订立合同的

显示公平的;同时司法解释《关于审理劳动争议案件若干问题的解

释》第22条规定：对于追索劳动报酬、养老金、医疗费及工伤保险待遇、经济

赔偿金及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院予以变更。

由此可见，同样一份工伤私了协议，可能出现有效、无效、可变更或撤销三种情

况，不能一概而论定性为有效或无效。

▶干货|违法解雇若干法律问题探讨

劳动合同的解除和终止因涉及劳动关系双方的根本利益一直是劳动争议的易发

区，尤其是用人单位解雇特别是违法解雇劳动者而直接导致劳动者"饭碗"丢失更

容易引发大量争议。而作为对此问题的规制，我国有关解雇特别是违法解雇的法

律法规却存在诸多疏漏或模糊之处，导致实践中相关法律适用的混乱和多变，并

由此引发了更多的争议，从而形成恶性循环。在司法实践中，解雇特别是违法解

雇争议因其争议强、数量多已经成为当前劳动争议的最主要类型之一，直接影响

到我国劳动关系的和谐。因此，加强对违法解雇问题尤其是其中的相关法律规制

完善问题的研究很有必要。

一．解雇与合法解雇

（一）解雇内涵

解雇是指雇主根据自己的意愿主动消灭与雇员之间的劳动关系的行为或者事实。

在我国，解雇具体包括用人单位单方解除劳动合同和用人单位单方终止劳动合同

两种类型，除此以外，还包括用人单位单方解除或终止非标准劳动关系（包括事

实劳动关系）的多种类型。由于非标准劳动关系不属于我国现行的主要劳动关系

形式且处理起来比较特殊，同时由于篇幅所限，本文所指的解雇仅包括用人单位

单方解除劳动合同和用人单位单方终止劳动合同两种类型。

（二）合法解雇

合法解雇即依法解雇。然而这个看似顾名思义的概念，在实践中却存在争议：一

种观点认为，合法解雇需符合三大类条件：实质性要件、程序性要件、补偿要件；

另一种观点则认为，同时符合上述法定的实质性与程序性两大类要件即为合法解

雇。

笔者认为，支付经济补偿金只是用人单位合法解雇的后果，并且法律也并未规定

所有的解雇情形都需支付经济补偿金，世界上其他国家对雇主解雇权的限制也主

要体现为实体性或程序性的。国外较少国家规定了合法解雇的补偿制度，有规定

的也很难理解为属于合法解雇的要件。如，解雇宽松型的典型国家美国没有经济

补偿金的概念，而解雇相对严格的德国虽规定了经济补偿金的概念，但实际上是

不公平解雇时雇主所承担的一种法律责任。同样是解雇相对严格的法国，其规定

的遣散费也可理解为合法解雇后的补偿。因此，在该问题上，笔者赞同第二种观

点，同时符合实质性和程序性两大要件的解雇即为合法解雇。

二．违法解雇的认定

如前所述，解雇需要同时符合实质要件和程序要件方属合法，故欠缺上述任一要

件的解雇即为违法解雇。

（一）违法解雇的类型

从类型上看，违法解雇分为欠缺实质要件和欠缺程序要件两大类。对于实质要件，

法律有专门的规定。在程序欠缺方面，有一种观点认为用人单位非过错性解除劳

动合同时未提前三十天通知劳动者的属于缺乏程序要件的违法解雇。笔者认为，

出现上述情况时，《劳动合同法》明确规定可以通过支付"代通金"的方式解决，

且不少地方的司法实践也支持通过"代通金"补正。因此，此类情形属于程序瑕疵，

不应属于违法解雇的范畴。

（二）欠缺法定实质要件的解雇

缺乏实质要件导致解雇违法是当前违法解雇中最主要的类型，因此对于解雇实质

要件的法律设定相当重要。但现行法律的相关设定均比较原则，比如对于何为"

严重违反规章制度"、"严重失职"、"重大损害""不胜任工作"、"客观情况发生重

大变化"、"生产经营发生严重困难"等等，法律均未予以明确，导致了适用时的

不统一甚至混乱。诚然，对这些实质要件一一通过法律作出细致的解释是不现实

的，确实有赖于裁判者的自由裁量权，但这并不当然意味着对这些实质要件作出

一定程度的统一性解释就不可能和不必要。恰恰相反，在当前劳资矛盾突出的背

景下，有关部门就这些实质要件作出必要的统一性、指导性解释，以指导、规范

和配合裁判者的自由裁量，对于维护法律的统一性和权威性，构建和谐劳动关系

预防劳动争议十分必要而且可行。

（三）欠缺法定程序要件的解雇

欠缺法定程序要件的解雇主要包括两类：用人单位单方解除劳动合同时缺乏工会

程序和经济性裁员时不符合法定程序。现行法律对经济性裁员程序规定的比较详

细且要求十分严格，只要违反即属违法解雇，这在各地司法实践中基本一致。但

对于欠缺工会程序的用人单位单方解除劳动合同，各地司法实践则存在较大差异：

有的直接认定为违法解雇，如江苏省；有的则认定为程序缺陷，允许用人单位在

劳动争议处理程序中补正，如上海市。

笔者认为，《劳动合同法》和《工会法》均明确规定工会程序是用人单位单方解

除劳动合同时的"应当"义务，据此应将用人单位单方解除劳动合同的行为理解为

要式行为，缺乏工会程序即导致要式行为不成立。因此笔者赞同用人单位单方解

除劳动合同而欠缺工会程序即属于违法解雇的观点，这在当前劳动关系状况、工

会状况、重实体轻程序状况的背景下尤其必要。

三．违法解雇的法律责任

（一）法律责任类型和适用条件

《劳动合同法》明确规定了违法解雇法律责任类型包括继续履行劳动合同和支付

违法解雇赔偿金。同时该法还规定了上述法律责任的适用条件，即继续履行劳动

合同的适用条件可理解为：劳动者要求继续履行劳动合同且不属于劳动合同已经

不能继续履行的；支付赔偿金的适用条件可理解为：劳动者要求支付违法解雇赔

偿金或者劳动者要求继续履行劳动合同但劳动合同已经不能继续履行的。

（二）关于如何适用"劳动合同已经不能继续履行"

《劳动合同法》虽然规定了上述违法解雇法律责任的适用条件，但是对于何谓"

劳动合同已经不能继续履行"并没有进一步明确。对此，实践中存在不同的观点。

一种观点认为，"劳动合同不能继续履行"的原因应严格限于客观方面；另一种观

点则认为，该原因应理解为同时包括主、客观两方面。

笔者认为，法律明确规定的是劳动合同"不能"继续履行，既然是"不能"则排除了

主观原因而仅指客观原因。具体来说，至少包括以下三类原因：1、主体原因，

包括用人单位和劳动者发生变化。如，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤

销或者劳动者患精神病而丧失民事行为能力等等；2、劳动合同本身原因，即劳

动合同本身发生变化。如，因客观原因导致岗位不存在、劳动合同期限届满等；

3、其他外在原因，如不可抗力。笔者同时认为，由于《劳动合同法》显著扩大

了无固定期限劳动合同的适用范围，如果对解除方面的解释特别是对导致此处"

不能"的客观原因的解释过于收紧的话，并不利于我国劳动力合理有序地流动和

用人单位的正常运营管理。因此，建议司法实践部门在解释此客观原因时可适当

放宽。

（三）"继续履行劳动合同"前的工资处理

用人单位被裁决或判决继续履行劳动合同的，同时还需向劳动者支付之前的工资。

对此，原劳动部曾规定：用人单位应按照劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。

但我们可以看到该规定出台的时间比较早且规定的比较原则，《劳动合同法》颁

布后，国家层面也没有出台新的规定进一步明确支付标准，由此，各地司法实践

中存在诸多不一致的做法：有主张按照原工资的，有主张按社平工资的，有主张

按该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资的，还有主张区分实质和程序违法

分别给予不同标准的。笔者认为，用人单位应对自己的违法解雇行为给劳动者造

成的工资损失进行全面弥补，具体应按照劳动者正常出勤时的工资标准支付。

（四）关于"违法解雇赔偿金"的标准

对于"违法解雇赔偿金"的支付标准，各地司法实践中也存在不同的理解。上海司

法实践部门的观点为：在计算赔偿金时，如劳动者属于《劳动合同法》所规定的

高薪员工，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规

定的经济补偿标准计算。即用人单位违法解雇高薪员工的，支付赔偿金时应就用

工之日起的所有年限全部实行"双限"封顶以计算出经济补偿金，然后乘以二。北

京司法实践部门则认为，在支付违法解雇赔偿时，应先依据《劳动合同法》第九

十七的规定分段计算出经济补偿金，以此经济补偿金为基础再乘以二计算出赔偿

金。即对于高薪员工只对2008年以后的工作年限进行"双限"封顶。在上海、北

京以外还有其他不同观点。

笔者认为，一方面，依据第一种观点，当被解雇员工属于上述类高薪员工时，可

能会出现合法解雇经济补偿金与违法解雇赔偿金数额倒挂即前多后少的现象，这

显然不利于体现法律的公正、公平，还可能引发用人单位恶意违法解雇的道德风

险，徒增劳动纠纷；另一方面，《劳动合同法》第四十七条规定的是经济补偿金

计算的基本规则，第九十七条是对第四十七条的特别处理和补充。因此在计算赔

偿金时应将上述规定结合起来而非割裂开来理解。故笔者赞同北京的观点，即以

《劳动合同法》第四十七条和第九十七条的规定计算出的经济补偿金为基础，再

乘以二得出违法解雇赔偿金。

▶应收账款诉讼追债与非诉讼追债方式比较探讨

【导读】：债务的追索，无论是个人还是企业法人都遇之头痛。然而债务的清收与追索却是

普遍客观存在的事实。以是否诉讼为划分依据，债务的清收无非有两种方式，一种是诉讼追

债，再一种就是非诉讼追债。下面就这两种方式作法律分析。

一、非诉讼追债的优点

如能通过非诉讼的方式清收债务的话，其优点首先是可以避免和债务人发生冲突，再就是避

免伤和气。其次是通过非诉讼的方式清收债务不旦可以节约成本，而且时间短、速度快。

二、非诉讼追债的技巧

谁都知道非诉讼追债就是不打官司，直接向债务人索债。但这其中有很多技巧，对于债务人

为企业的，首先是对人，应考虑直接与当初业务承办人联系，如果业务承办人已调离原岗位

的话，可通过其了解现任接手的业务承办人员。如果没有效果的话，再该业务部门的主管，

最后该企业的负责人。其次是对事，通过和债务人协商可考虑先收回部分债权(针对大额

债务的清收)，所剩债务双方可协商约定分期、分批清偿，并作书面约定。在有可能的情况

下尽量争取让债务人提供担保。最后是在债务目前确实无偿还能力的情况下可考虑债务人到

期债权或实物折价来偿债。

三、诉讼追债的优点

通过诉讼的方式追索债务，是一种合法化的终结式的追索债务的方式，具有彻底性和强制性。

一般情况下针对那些想赖帐的老赖们，通过诉讼，然后申请强制执行，可起到相当明显的效

果。

四、诉讼追债的法律技巧

(一)及时保全债务人的财产

针对那些有履行债务能力的债务人或者是虽没有履行债务的能力但有相当的资产的，根据

《中华人民共和国民事诉讼法》第92条、93条的规定，在诉讼前或诉讼过程中及时申请保

全债务人的财产，以防止债务人在判决作出后或判决作出前转移财产，使将来法院作出的判

决难以执行。

(二)在诉讼中不要提及债务人已还款项

我们有很多的法律工作者在代理案件时常常是这样叙述案件，债务人欠货款多少元，已还多

少元，还欠多少元。如果遇到本身债权就有争议的情况下，这样说的话，你是很难证明债务

人已还款项的。因为实践当中债务人还款，仅是债权人出具相关凭证给债务人，债权人不会

得到任何债务人还款的证据的。这样的话就更进一步地增加了主债权的不确定性。

(三)在没有借条或欠条的情况下可通过其他证据来证明债权的存在

有很多借款纠纷或货款纠纷，当事人之间并没有形成最终的结帐凭据。最典型的就是，钱借

给别人，没有让对方写下借据。遇到这种情况，我们就应当及时收集其他证据来证明债权的

存在。比如个人之间的借款，首先考虑当时借钱时有没有第三人在场，如有的话可请该第三

人作证;其次是考虑通过和债务人谈话并进行录音的方式取得证据等等。再比如是企业之间

的货款纠纷，如双方最终没有形成结帐凭证的话，可考虑收集以下证据：

1、双方订立的供货合同或协议;2、供货凭证，即供方发货单(要有收货人签收);3、可以收

集与债务人相关人员的谈话录音;4、收集债务人领到债权人票据的相关凭据;5、可到税务部

门调取债务人已将债权人开出的发票予以抵扣的证明。

(四)可考虑起诉债务人的次债务人(已到期债权)，即以行使代位权的方式来清收债务

如果发现债务人确实没有资产可供履行债务，但有到期债权不及时履行的。可根据《中华人

民共和国合同法》第73条的规定，依法提起代位权诉讼，直接起诉债务人的次债务人，要

求其代债务人偿还债务。

(五)可通过调查债务人的出资情况，看其是否有出资不到位或抽逃出资。如果有的话，可申

请追加债务人的股东为被告

如果我们用尽所有的方法调查发现债务人确实没有履行债务的能力。最后我们考虑债务人如

是企业的话，可调查其出资人当初在设立企业时出资有没有到位，或者是债务人在经营过程

中有没有抽逃注册资本。其实实践当中有相当一部分中小企业在当初设立时不是出资不到位，

就是存在抽逃注册资本的行为。经调查，一旦发现有上述行为的，则根据《中华人民共和国

公司法》第20条的规定，就可以依法追加债务人的出资人(股东)为被告，要求其在出资未

到位或者抽逃注册资本的数额范围内承担连带清偿责任。

五、非诉讼追债与诉讼追债的法律结合

无论是通过诉讼的方式还是非诉讼的方式追债，其目的都是为了债权的实现。如果我们将诉

讼的方式和非诉讼的方式有机地结合起来，那将会起到更好地实现债权的效果。

(一)以非诉讼追债为诉讼追债的前置程序

一般正常的追债程序就应当以非诉讼的方式为前置程序。也就是说先礼后兵，诉讼是万不得

已的方式。我想能通过非诉讼的方式解决欠款问题的，很少有人会放弃非诉讼的方式，而直

接采用诉讼的方式的。

(二)通过非诉讼追债的手段为诉讼追债取得有力的证据

其实非诉讼的方式不旦是诉讼方式的前置程序，更重要的是，往往很多诉讼方式，是依靠在

非诉讼方式过程中取得有力证据来实现诉讼方式的。在欠款纠纷当中有很多案件在诉前还不

具务确凿的证据来保证胜诉的情况下，最好的方式就是通过非诉讼的方式先和债务进行商谈，

在商谈的过程中及时固定、收集证据，一旦时机成熟的话，立即提起诉讼。

结语：其实无论是欠款还是债务，在个人之间还是企业之间亦或是在个人与企业之间的发生

是在所难免的。要想尽最大限度的避免恶债的发生，应在交易前，从法律的角度，对客户进

行资信分析，然后作出决策，是防止或减少恶债发生的最佳方法。