透过“无锡冷冻胚胎案”谈对法律适用的思考

摘要“无锡冷冻胚胎案”严格遵循法律适用规则，成为中国十年来少见的好判决。而法律

适用就是“法”的过程。首先，现行法律没有明确规定冷冻胚胎的法律属性，法院需对其

进行法律解释。冷冻胚胎兼具物的实体性及人的人格性，因此无论如何法律均应给予其充分

保护。其次，在目前立法空白的情形下，法院可依“法理”进行创制性地补充，将本案争议

归纳为对胚胎的监管和处置权。最后，结合“事理”与“法理”，兼顾冷冻胚胎与双方老人间

情感上的密切联系与“法无禁止皆可为”、公序良俗等基本原则，进一步论证胚胎权属分配的

合法性与合理性。

关键词法律适用请求权基础法理事理法律补充

作者简介：潘晟，武汉理工大学文法学院民商法专业，硕士研究生。

中图分类号：d920.5文献标识码：a文章编号：1009-0592（2016）05-058-02

一、案例简介

2012年8月，无锡夫妇沈某和刘某因始终无法孕育，到南京市鼓楼医院实施“体外受

精――胚胎移植助孕手术”。医院未直接将胚胎移植于母体，而是于当天冷冻4枚受精胚胎。

双方约定医院在限期内对胚胎负有保管义务。2013年3月，夫妇二人不幸死亡。2013年11

月，为获得4枚冷冻胚胎的处置权，沈某父母向刘某父母和该医院提起诉讼。一审法院认为

冷冻胚胎是具有发展为生命的特殊之物，不能成为继承标的。且我国禁止、买卖胚胎，

对其使用既要合法也不得违反伦理道德。因此双方父母均不能依据《继承法》的有关规定获

得胚胎。

而无锡市中级人民法院认为现行法律未明确规定胚胎的法律属性，但双方父母与胚胎联

系最为密切。双方老人应获得胚胎的处置权和监管权，不仅是对胚胎的尊重与保护，更是对

老人精神上的慰藉。二审法院撤销一审判决，判决双方父母对4枚冷冻胚胎共同享有监管权

和处置权。此案因涉及法律、伦理等诸多方面，引发社会的广泛关注。有学者称赞，这是十

年来全国少见的好判决。

二、“无锡冷冻胚胎案”的法律适用规则

凯尔森说，“有法律必有法律适用，法律从诞生那一天起就与法律适用密不可分。”法律

适用不仅局限于学术研究，更贯穿于整个司法实践活动。王泽鉴先生认为处理民事的主要任

务，在于寻请求权基础，寻请求权乃法之发现过程。法律适用就是法的应然状态转化为

实然状态的过程，一般有三个步骤。一是“法”，寻合适的法律。二是法律解释。无明

确法律规定时，还要补充法律漏洞，甚至需要“造法”。三是由理论回归事实，将法律解释适

用于个案事实。这三个过程在一个案件中可能循环往复，来回于案件事实和法律之间，直到

到最佳的“平衡点”。

（一）“法”

请求权基础，是指得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。不仅债权债务

关系中适用请求权，当人格权、物权及身份权受侵害为恢复圆满状态时，亦用请求权作为其

救济方式。因此，任何民事案件归根到底是寻请求权基础。

本案中医院负有保管冷冻胚胎的义务。失独老人对子女的冷冻胚胎是否享有权利？享有

何种权利？对医院享有何种请求权？“法”过程中，首先面临如何界定冷冻胚胎的性质。

若是“物”，则依据《继承法》的规定；若是“人”，则依据《民法通则》有关监护的规定；

若介于二者之间，则没有明确规定。因此，需对冷冻胚胎法律属性进行法律解释来寻请求

权基础。

（二）法律解释

社会现象的复杂性及法律关系的多样性导致“法”过程曲折、复杂。即使是法律关系

简单明确的民事案件，在适用法律时亦需要以案件事实为基础通过对法律的阐释寻相关法

律规定。本案的焦点是双方老人是否能够取得胚胎的实际控制和话语权。学界和各国实践对

冷冻胚胎的认定有三种不同学说：客体说、主体说及中间说。

1.客体说：冷冻胚胎是在特定冷冻保存条件下由精子和卵子结合而成的细胞组织，是脱

离人体实际存在。所有权人即供体双方，共同占有、使用、处分。但相较于普通物，冷冻胚

胎含有基因遗传物质且可能孕育成人。该特殊性不仅是人格的载体，还涉及伦理等问题。若

法官将冷冻胚胎解释为特殊之物，那么冷冻胚胎便可解释为继承权的客体，双方老人可依据

《继承法》第三条、第五条、第十条之规定获得胚胎的所有权。但在行使权利时，应遵守国

家政策。

将胚胎界定为“物”，难免导致当事人忽视胚胎的特殊性。当事人可能随意处分导致伦理

问题的产生。同时，为了防止违背伦理的现象出现，我国对人类辅助生殖技术进行严格规定，

禁止胚胎的赠与、转让及。因此冷冻胚胎的所有权人难以依据物权法等民事法律规范行

使相应权利。

2.主体说：既然冷冻胚胎具有孕育成人的潜质，从受精之时便享有生命权，应赋予其民

事法律关系中的主体地位。虽还没有行使民事权利的能力，但法律应给予同等的尊重和保护。

若法官将冷冻胚胎解释为“人”，那么双方父母可以依据《民法通则》中监护的相关规定，获

得对冷冻胚胎的监护权。

但是，将冷冻胚胎界定为“人”仍值得商榷。第一，当事人或者医疗机构将无权毁损、

丢弃冷冻胚胎，更不能将其作为研究对象，否则是对生命权的侵害，要承担相应责任。第二，

冷冻胚胎毕竟不同于现行法律中的“人”，势必要建立一套特殊的监护制度予以保护。那么冷

冻手段是对胚胎的保护还是伤害便存有疑问。

3.折中说：冷冻胚胎既有物的物质属性，同时也具有孕育成人的潜质。不能将胚胎直接

定性为“物”或“人”，而应介于物和人之间。既可以弥补主体说中不能处分胚胎的不足，也

可以弥补客体说中对胚胎滥用及保护不足的问题。当事人可以在不违背公序良俗前提下适当

地使用、处分冷冻胚胎。虽然该种解释较好地弥补主体说和客体说的不足，但法官将面临无

法可适用的尴尬境地。

（三）法律补充

本案作为我国首例冷冻胚胎归属纠纷案，在法官的说理过程中仅凭法律解释是无法确定

请求权基础，对于立法上的漏洞则需要进行法律补充。面对冷冻胚胎法律属性的不确定及特

殊性，不能简单地类推适用。法律补充一方面要遵循法理念、法律的价值，另一方面也要兼

顾到事理。只有平衡法理与事理之间的关系，法律的适用才合乎逻辑，判决结果才能被人信

服。1.事理上的法律补充：冷冻胚胎案之所以能引起广泛关注，就是因为该案涉及伦

理问题。第一，冷冻胚胎是供体双方遗传物质的结合，必然含有供体双方父母的遗传物质。

双方老人是除供体外与冷冻胚胎关系最为密切的利益主体。第二，失独老人已经遭受“白发

人送黑发人”的悲痛，冷冻胚胎则成为双方老人寄托哀思的载体。第三，双方老人获得胚胎，

即使暂时不能实现孕育生命的目的，但随着技术进步，冷冻胚胎在体外环境下也有孕育成人

的可能性。因此，从事理上论证冷冻胚胎的归属应归于双方老人。

2.法理上的法律补充：第一，在立法空白情形下，为了保护当事人的诉权以及合法的民

事权益，法官不得以没有法律依据而拒绝裁判。这一基本原则是国际公认的裁判规则。虽然

我国没有明确法律规定，但司法救济作为最后一道防线，不能因制度不健全让当事人承担不

利后果。在没有明确法律依据的情形下，法院应综合法理、事理及国家政策等因素，按照法

律思维对其解释、补充，作出合理判决。二审回避对继承权的讨论，避免司法机关超越法律

过早地界定胚胎性质，导致判决处于不确定状态。在实体法中不能到具体的法律规定时，

法院便可依据事理及法理对其进行“创制性的补充”。本案双方当事人的诉求本质是胚胎的

归属，而不考虑享有何种请求权。但是，法院不可凭主观意愿将胚胎判给任何一方。法院可

以在当事人诉求本质和法的一般原则的基础之上，对请求权进行有益创新。二审法院将胚胎

的权属问题拟制为胚胎的监管权和处置权。既填补法律漏洞，又充分保护当事人的合法权益。

第二，民事主体的私法权利――法无禁止皆可为。只要私法主体不触碰“雷区”，其行为均是

受到法律保护的。而本案中双方老人获得胚胎的监管、处置权并无法律明令禁止，因此双方

老人有权获得该权利。即便我国禁止，但对冷冻胚胎的使用、处分的限制不应成为权利

人获得其权属的阻碍，不得为预防可能发生的行为而剥夺权利人获得权属的权利。

三、对“无锡冷冻胚胎案”法律适用的评析

（一）本案法律适用的创新之处

社会法学派泰斗庞德将法律归结为律令、技术、理想这三种要素。“律令”即我们现在所

称的法律规则，“技术”即法律适用，“理想”即特定社会中关于秩序的理想图画。本案较完

美地诠释法律的三个要素。

本判决突破陈旧思维模式，兼顾法理和事理。同时引发对法律适用思维方式的再次思考。

法的适用本质就是寻请求权基础的过程。首先要到法律的明文规定。但由于法律的滞后

性及立法主体能力所限，有些法律关系没有明确规定。此时先通过法律解释对请求权基础进

行具化。若穷尽一切解释方法仍不能解决问题，再运用“法理”、“事理”进行法律补充，将

两者相结合，既避免纯粹追求自然法价值而脱离社会现实，也避免脱离法律价值引导成为“恶

法”。但最终呈现在判决中的依据应该是承载这些“法理”的民法一般性条款，而不能直接是

“法理”本身。只要严格遵循法律适用规则，作出的判决才会既不失法律的公平正义，也不

失人之常情。

（二）本案法律适用值得商榷之处

法官确实可以在具体法律规范要件欠缺的情形下，有益地创制性法律补充，将冷冻胚胎

的权属问题归纳为监管权和处置权的问题。该表述回避对冷冻胚胎的属性争议。但是权利的

获得需要法律依据，监管权与处置权的获得是依据债权还是物权？首先，双方老人未与医院

签订任何合同，不是合同的相对人，自然不能依债权获得权利。其次，由于目前不能将胚胎

界定为“物”，那么双方老人也不可依据物权获得权利。笔者认为双方老人获得胚胎的监管权

及处置权，非依赖他人的权利，应该是原始取得。至于权利获得依据暂且不用确定，毕竟监

管权与处置权的设置及归属的论证是在法律适用规则下得出的。只是由于法律的缺失及法院

职能的限制，法院不能对其权力来源作出解释，但这并不影响权利取得的合法性及合理性。

四、结语

本文从具有时代意义的“无锡冷冻胚胎案”判决入手，借鉴请求权基础理论分析该案的

法律适用规则。本案的突出之处在于面对立法空白时，将法理与事理结合对法律进行补充，

保护当事人的诉权及民事合法权益。本案给所有从事法学研究和法律工作的人们一个警醒，

应更注重法学方法论的学习，从理论的高度指导研究和实践。掌握和运用缜密的法律思维是

每一位法律人孜孜不倦追求的目标。