合同无效情形之违反强制性规定的理解与适用

合同无效情形之违反强制性规定的理解

与适用

摘要：我国《合同法》第52条第5项明确规定了违反强制性规定的合同无

效情形法律后果，然而由于“强制性规定”的判定标准模糊，司法实务对此条款

的运用难以统一。《合同法》相关司法解释及民法总则的相继出台，为该条司法

适用提供了指引，但实践远比学理想象复杂。诚然，法律无法周严详实地覆盖纷

繁庞杂的社会现实，暴露于司法裁判中的法律漏洞需要作为居中裁判者的法官在

模棱两可的边缘作出选择，个体和个案的差异又使得自由裁量难免有时偏颇。面

对此境况，本文结合理论界的不同观点和实务中的不同应用，从法律解释和类型

化的识别两方面对强制性规定的理解与适用提出相关建议。

关键词：合同无效；意思自治；强制性规定；效力性强制规定

一、违反强制性规定之合同无效的法律演进

强制性规定作为民法中的“转介条款”，是公权力介入私人领域的通道之一，

实现了公法对私法领域的干涉与影响。2009年《关于适用<中华

人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条在原有对法律位阶限缩的基础

上，将《合同法》第52条中的“强制性规定”进一步界定为“效力性强制性规

定”，此后，出台《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干

问题的指导意见》进一步明确了效力性强制规定和管理性强制规定的区分，并指

出“人民法院应当考虑法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、

交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。”但是，诸如

“法律法规的意旨”、“权衡冲突”、“综合认定”等词语在司法实践中很大程

度上取决于法官个人对法及其的理解以及对案件事实的判断，而对于“损害国家

利益或公共利益”的衡量也需要根据具体的案件和强制性规范的立法旨意进行比

对，在不同案件中难以确定统一裁判标准。“合同行为发生绝对地损害国家利益

或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效”这一解释客观上又导致了该

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条与《合同法》第52条第4项的无效情形存在实质上的竞合。2017年颁布的

《民法总则》第153条第１款大体沿袭了《合同法》第52条第5项的规定。在

结构上，法律行为“无效但书有效”的表述清晰地表明了“原则无效，例外有效”

的逻辑，包含了国家经济秩序和经济控制原则上优先于私法自治的基本决定。

2019年公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明示了管理性

强制性规定及合同无效的几种具体情形，如经营范围、交易时间、交易数量等行

政管理性质一般应认定为“管理性强制性规定”、违反内容涉及金融安全、市场

秩序、国家宏观政策等公序良俗的规章的，应当认定合同无效。

从法律的演进中不难看出，在处理强制性规定与合同效力之间的关系上，我

国的立法经历了一个由紧到松的过程，对导致合同无效的强制性规范范围的限缩

体现出对于当事人意思自治的尊重和避免国家公权力对私法领域过多干预的趋势。

但对于如何区分效力性与管理性强制规定，立法与司法解释都没能提供具有可操

作性的方法。

二、学界对强制性规定的理解

学界对于强制性规定的理解，呈现出“一元论”与“二元论”的分化。“一

元论”将“公序良俗”作为判断民事法律行为效力的标准，其主要适用国家有奥

地利、法国、意大利等。而德国、日本则是奉行“二元论”的代表。从历史渊源

来看，我国《民法总则》第153条第１款的表述与《德国民法典》第134条和我

国台湾地区有关规定的规范结构极为相似。而“管理性强制规定”的概念也来源

于德国。

在我国，是由台湾地区学者史尚宽先生首先完成了真正意义上的强制性规定

的二分。他认为，效力性规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力

为目的，管理性规定则着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为发生为目的。

[3]

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王利明教授对其进行了更细致的划分：法律、行政法规明确规定违反了这些

禁止性规定将导致合同无效的，以及虽然没有明确规定违反这些规定后将导致合

同无效，但是若使合同继续有效将直接损害国家利益和社会公共利益的内容，属

于效力性规定；而管理性强制性规定是指法律、行政法规没有明确规定违反此类

规定将导致合同无效，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家

和社会公共利益，只是损害当事人的利益的规范。

以苏永钦教授为代表的法益权衡说认为，应当用肯定合同效力所保护的法益

与否认合同效力所保护的法益相比较，从而确认合同效力。也有一些学者在肯

定法益权衡基础上，认为需要引入均衡性、必要性以及适合性等基本原则。

以许中缘为代表的法律行为论将法律分为行为规范和权能规范。其中权能规

范又可分为资格型权能、权限型权能、方式型权能。资格型权能并不禁止行为，

而禁止主体进入市场的资格；权限型权能是指主体进入市场后需具备一定权限才

可实施行为；方式型权能禁止主体采用不为法律所允许的方式实施行为。另外，

违反行为规范的合同无效，违法权能规范的一般为有效。

三、实务中对强制性规定的理解及适用

我国关于违反强制性规定致合同无效之规定及相关解释的理论基础是“综合

法益衡量说”和“规范说”。“综合法益衡量说”通过对合同目的和法律规定的

目的及其所保护的法益进行比较而得出结论，其本质是从法律解释的角度出发进

行判断。而“规范说”在具体判断合同是否有效时，需要进行类型化区分，即对

强制性规定中的法律要件和司法案例中的事实要件加以总结，抽象概括出违反强

制性规定的一般情形。

（一）法律解释

目的解释考验法官如何揣测立法者的真实意图，从而作出最佳效果的判决。

由于强制性规定在多数情况下起到“转介条款”的作用，因此目的解释的对象不

局限于《合同法》该条规定，还应当包括由强制性规定引致的法律规定。强制性

规定的设置则将当事人的契约自由和私人合法权益置于公共利益和秩序的轨道之

上，侧重于满足政府行政管理的需求。

利益衡量是不同位阶和部门的强制性规定所保护的各种利益关系与合同所保

护的利益相遇时呈现出合同自由和法的性的博弈。合同无效的根本目的在[8]

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于平衡私法自治和社会利益之间可能出现的矛盾。多数情况下，二者之间是同向

发展、相互促进的。但放任当事人的意思有的时也会对社会利益产生破坏。作为

一种矫正，合同无效制度以维护宏观利益为其出发点，禁止或者制裁对私法自治

原则的滥用。通常，利益冲突时需要按国家利益、社会利益、个人利益的顺序进

行取舍，但由于财产法采取的是主观等值原则而非客观等值原则，合同无效的情

形是当事人意思自治的例外，在私法领域，社会利益有时需要让步于个人利益。

比例原则的基本内涵是要求公权力必须在限制基本权利的目的和限制基本权

利的手段之间进行衡量。合同无效只是手段，维护强制性规定保护的利益才是目

的。在衡量和取舍强制性规定保护的利益和合同履行利益时应考虑该强制性规定

之外是否存在其他责任形式足以保护公共利益，若存在，则合同不因违反该强制

性规定而无效。由于社会利益与公权力居于相对强势地位，私法自治居于弱势地

位，比例原则的引入为国家公权介入私法空间和私人领域的范围及限度提供了公

法层面的规范机制。

（二）类型化识别

为了探究违反强制性规定导致合同无效之情形的司法适用状况，笔者以“效

力性强制规定”和“合同”为关键词在权威的司法数据库中国裁判文书网上进行

检索，并且将案件层级限定在“”以保证检索结果的权威性和裁判

标准的相对统一，检索到至2020年共457篇文书，其中纠纷的焦点问题为合同

主体违法、合同标的违法、合同形式或缔结程序违法。

合同主体的强制性规定较为典型的如《关于审理建设工程施工

合同纠纷案件适用法律问题的解释》第５条的规定。此条属于针对合同主体资质

的管理性规定。针对商品房预售中的“预售许可证明”要求，《商品房买卖合同

司法解释》第２条明定起诉前仍未取得许可者签订的预售合同无效，该条属于虽

然属于对合同主体资质的限制，但由于明示了“违反即无效”，应当认定其为效

力性强制规定。

合同缔结程序违法的处理具体如民法典第502条的规定，“依照法律、行政

法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响

合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。……”据

此，应当办理批准等手续的合同并不因违反强制性规定而当然无效，此时可以以

当事人承担违反履行办理手续义务的责任的方式实现政府管理经济生活的目的，

而不必使合同无效。这种做法减少了市场主体实施法律行为效力的不确定性，保

障了私法主体的意思自治与行为自由，符合合同法鼓励交易的立法精神。

合同标的违法的常见情形有当事人的房产没有合法权属证书、原则上禁止交

易的集体土地使用权、营业执照的转让等。实践中对于此类问题的处理众说纷纭，

需要结合具体的法条和案例加以分析，笔者在此以《房地产管理法》第38条为

例进行分析，从法条规范的内容看，符合该条规定情形的不动产不得转让，即无

法产生物权转移的法律效果，但不会引发债权的改变，并不影响不动产买卖合同

效力。综合立法旨意来看，该法是为了加强对城市房地产管理，维护房地产市场

秩序，保障房地产权利人的合法权益，是政府行政管理上的需要，因此该条规定

应当认定为管理性强制规定。

综上，通过对强制性规定进行类型化识别可以看出，涉及合同主体、标的、

缔结程序的强制性规定大多为管理性强制规定，少部分效力性强制规定对“违反

即无效”进行了明示，而实践中仍存在许多未明确的强制性规定。鉴于当前私

法领域维护意思自治和交易稳定的发展趋势，合同无效的情形为少数，鼓励交易、

促进合同有效是大势所趋，与其通过强制性规定的分类、在难以截然区分的效力

性规定和管理性规定之间艰难划定边界来限缩合同无效的范围，应当设定可操作

性更强的认定标准，在立法技术上将现存争议较大且导致合同无效的强制性规定

加以明示，而对于其他可以通过利益位阶衡量作出判断的规定，无须逐一界分其

是否属于“效力性”，可以将裁量权赋予法官在个案之中加以判断。

参考文献

[1]许中缘.禁止性规范对民事法律行为效力的影响[J].法学,2010(05):67-

76.

[2]牛安琪.《合同法》第52条强制性规范反思——目的解释与利益衡量双

重视角[J].法治研究,2019(04):56-66.

[9]

[3]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[4]王利明.合同法研究(第1卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2000.

[5]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[6]蓝海.效力性强制规定和管理性强制规定与合同效力探析[J].广西社会科

学,2011(09):85-88.

[7]张新.走出效力性强制规定的误区——《民法总则》第153条第1款的解

释与适用[J].安徽大学学报(哲学社会科学版),2020,44(02):109-120.

[8]董万程,王继君.《民法总则》中的效力性强制性规定立法问题研究[J].

法律适用,2017(11):43-48.

[9]石一峰.效力性强制性规定的类型化分析[J].武汉大学学报(哲学社会科

学版),2018,71(02):91-102.

作者简介：谢璐阳（1997-7），女，汉族，山东济南人，西北政法大学2019

级在读研究生，研究方向为法律。