论诉讼法律适用是审查适用

论诉讼法律适用是审查适用

论行政诉讼法律适用是审查适用

摘要：行政诉讼法律适用并非“第二次法律适用”，而是“审查适用”。

行政诉讼法律适用是对行政程序中行政机关所作法律适用的审查。由“行

政诉讼法律适用是审查适用”这一命题，可以推导出两个判断：（一）

对抽象行政行为不能提起诉讼并不意味着不能对其进行附带性审查；

（二）行政诉讼中违宪审查问题的不可回避性。

一、行政诉讼法律适用是“第二次法律适用”吗？

行政法学界有一种流行的说法：“行政诉讼中的法律适用是第二次

法律适用”。这一论断值得推敲。

按照这种说法，如果行政诉讼中的法律适用是“第二次”法律适用，

那么，什么是“第一次”法律适用呢？显然，这里所言“第一次法律适

用”指的是行政机关在行政管理活动中所作的法律适用。

行政机关在行政程序中所作的法律适用与人民法院在行政诉讼程序

中所作的法律适用，由于行政程序和行政诉讼程序启动时间的不同，在

顺序上固然存在着先后，但二者在内容上有着本质的差别，它们之间决

不是“第一”和“第二”的关系。

行政机关在行政程序中所作的法律适用，是其在经过调查取证、查

明事实的基础上，对照法律，得出什么样的行政决定问题。而行政诉讼

中的法律适用，远非如此简单（虽然行政程序中的法律适用也并非简单），

它具有比行政程序法律适用更为复杂的复杂性。

行政诉讼法律适用是指人民法院在审理行政案件，审查具体行政行

为合法性过程中具体运用法律规则解决行政争议的活动。行政诉讼法律

适用可以分为两大类：一是解决行政诉讼程序问题的法律适用，二是解

决行政争议当事人权利义务的法律适用。行政诉讼法学研究的法律适用，

主要是指第二类法律适用。

行政诉讼的任务在于审查具体行政行为的合法性。而具体行政行为具

有合法性的前提是行政机关在作出该具体行政行为时所依据的“法律”

是“合法”的。谁来判断行政机关作出具体行政行为所依据的法律是

合法的或者不合法呢？当然由主持行政案件审理的人民法院来进行。人

民法院如何判断行政机关所依据的法律是合法或者不合法呢？当然必须

通过审查才能得出结论。因此，在行政诉讼中，人民法院在法律适用方

面的工作至少包括三个方面：一是审查行政机关所依据的法律是否为应

该加以选择适用的法律；二是审查该法律本身的合法性；三是适用该法

律并审查能否得出行政机关所作的行政决定。显然，行政诉讼的法律适

用并非“第二次法律适用”，而是“审查适用”。行政诉讼法律适用是

“先审查，再适用”（这种适用本质上仍然是一种审查）。换言之，行

政诉讼的法律适用是对行政程序中行政机关所作法律适用的审查。

正如有学者所言，“行政诉讼中的法律适用原则上是监督性的，它

与刑事诉讼、民事诉讼和行政管理中的法律适用明显不同”。行政诉讼

法律适用是在对行政机关作出具体行政行为时所作法律适用进行审查的

基础上进行的。行政诉讼法律适用的这一根本特点，是由人民法院在行

政诉讼中的根本任务，以及人民法院与行政机关职能上的分工决定的。

人民法院在行政诉讼中的根本任务是对具体行政行为的合法性进行审

查，通过审查达到监督行政机关依法行使行政职权的目的。因此，人民

法院对行政机关在行政程序中所作法律适用进行的审查是整个“具体行

政行为合法性审查”原则的一个方面。而人民法院与行政机关职能上的

分工决定了人民法院不能代替行政机关对行政管理事项适用法律，而只

能对行政机关的法律适用是否正确进行审查，并作出相应的法律评价。

在行政诉讼中，如果“第二次”法律适用不假思索地直接适用行政

程序中“第一次”所适用的法律，那么，司法审查就完全失去了意义，

行政审判不过象行政管理活动一样，沦为审查行政管理相对人行为合法

性的活动而已，何谈监督行政机关具体行政行为的合法性！因此，“行

政诉讼法律适用是第二次法律适用”的说法是根本错误的。行政诉讼法

律适用是而且只能是审查适用。

二、行政诉讼法律适用是审查适用及其命题的展开

如前所述，行政诉讼的任务是审查具体行政行为的合法性，而具体

行政行为“合法”的前提是作为具体行政行为依据的“法律”是合法的。

而要判断具体行政行为依据的合法性，首先必须对其进行审查。这正是

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“行政诉讼法律适用是审查适用”的要义所在。在逻辑上，由“行政诉

讼法律适用是审查适用”这一命题，可以推导出以下两个判断：

（一）对抽象行政行为不能提起诉讼并不意味着不能对其进行附带

性审查

我国《行政诉讼法》第12条第2项规定：“人民法院不受理公民、

法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：行政法规、规章或者行政机

关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。根据该条款规定，在

我国，对抽象行政行为不服不能向人民法院提起行政诉讼。但是，这并

不意味着在因具体行政行为引起的行政案件中，人民法院不能够对作为

具体行政行为依据的抽象行政行为进行附带性审查。在行政机关以抽象

行政行为为法律依据作出具体行政行为的案件中，抽象行政行为的合法

性问题就成为案件的先决问题。

从理论上讲，行政诉讼审查具体行政行为的合法性，以法律（狭义）

为统一的终极的标准，这就必然要求审查作为具体行政行为依据的抽象

行政行为是否符合法律。如果不审查作为具体行政行为依据的抽象行政

行为的合法性，其结果就有可能导致法院裁判确认一个形式上虽符合“依

据”但本质上并不合“法”的具体行政行为的“合法性”。抽象行政行

为在行政程序中和在行政诉讼程序中所起的作用是不同的。在行政程序

中，抽象行政行为是作出具体行政行为的法律依据。而在行政诉讼程序

中，抽象行政行为具有双重身份：首先，它是人民法院进行合法性审查

的对象；其次，经司法审查确认合法有效的抽象行政行为，才是人民法

院选择适用衡量具体行政行为合法性的依据。

囿于我国现行法律的有关规定（主要是《行政诉讼法》和《立法法》），

人民法院对抽象行政行为的附带性审查并不是全面的，而是有限的。因

为人民法院对于法律适用仅具有选择权，没有裁决权。人民法院的选择

权体现在当各种规范之间规定不一致时，人民法院有权依照法律冲突适

用规则（如高层级法优于低层级法、新法优于旧法、特别法优于普通法

等）确定优先适用的法律规范；人民法院不能根据法律冲突适用规则确

定如何适用时，必须送请有权机关作出解释或裁决。

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