当事人双方如何确定仲裁的法律适用

当事人双方如何确定仲裁的法律适用

现今当事人意思自治是仲裁的一个重要原则。当事人有权自己决定可适用的法

律，是当今几乎所有国家立法实践所承认和接受的原则。但如果当事人在仲裁协

议中并未选择发生争议所适用的法律，那么在争议发生后，以何种标准适用法律

是仲裁庭所面临的一个首要问题。下面笔者将对其进行分类讨论。

（一）通过冲突规范确定实体法

在《国际商会国际海事委员会国际海事仲裁机构规则》中第10条规定：“当

事人自己决定仲裁员适用争议是非曲直的法律。在当事人对缺乏任何指引时，仲

裁员应适用他自己认为适当的冲突法律规则所指引的适当法。”该条实为《联合

国国际商事仲裁示范法第28条的体现。各国在立法中均援引了该条所确立的精

神。

虽然在现代某些国际商事、海事仲裁规则的规定中，为确保仲裁案件适用法

律的合理性而规定了仲裁庭首先出应适用的冲突法律规则，然后再根据冲突法

律规则的指引决定应适用的实体法律，但在实践中，首先由仲裁庭自己决定选择

哪一国的冲突来规范，然后再通过该国冲突来规范指引以决定法律适用程序已早

就让位于根据国际上公认的冲突规则-与争议合同有最密切的原则而直接选定适

用某国的实体法以解决案件争议问题确确实实已成为不争的事实。然而，作为一

项法律适用原则，还是有必要对仲裁庭究竟应该根据什么理论或原则来选择何国

的冲突规则作一番简单阐述。

1.仲裁地的冲突规范。

传统的国际海事仲裁中，依据仲裁地的冲突规范以确定争议实质事项法律的

适用是当事人未作法律选择时的一种最普遍、最基本的方式，即使在现代，依仲

裁庭或仲裁员认为合适的冲突规范来决定实体法律的适用已在理论上被众多的

国际仲裁机构的仲裁规则或国际公约所采纳，但“仲裁庭认为合适的冲突规则”

虽然并不总是，但却常仍旧是仲裁地的冲突规范。

2.适用与仲裁程序法相同的国家的国际私法规范。

因为国际私法也是程序法，仲裁员故常适用与仲裁程序法相同的国家的国际

私法以决定案件实体法律的适用。除了适用仲裁地的冲突规范和与仲裁程序法相

同的国家的国际私法规范以外，仲裁庭用以决定实体法律规范而可以适用的冲突

规范还可以是仲裁员本国的国际私法，在临时仲裁的情况下或独任仲裁员的条件

下有可能出现；裁决将被被执行国的冲突来规范；与争议有最密切的国家的冲突

来规范等等。但无论适用那种冲突规范，都不如直接适用实体规则或根据国际上

公认的与合同有最密切的原则而直接确定实体法律的适用更为实用。因此这里不

在对适用冲突规范以决定实体法律的问题多作探讨。

中国海事委员会的仲裁规则中没有明确法律适用条款，当然也就更谈不上在

当事人未作法律选择时，仲裁庭首先决定适用那一国的国际私法规则，然后据此

指引再决定实体法律的适用问题了。在实践中，仲裁庭总是采取最直接最实用的

方法，即根据最密切原则出合同应适用的准据法以解决案件争议。

（二）直接适用国内法律

1.直接适用某一国家的实体法律。

直接适用某一国家的实体法律实际上就是直接出合同的准据法。而直接

出合同的准据法在当代最为流行的就是通过合同的一系列联结因素，如合同的缔

约地履行地合同当事人的居住所地营业地法人登记地等，包括仲裁地，从中出

与合同有最密切的国家法律，以此作为合同的准据法。适用与合同有最密切的国

家的法律作为一项法律适用原则已广为世界上许多国家的法律接受。

在中国海事仲裁委员会的仲裁实践中，从理论上来说，倘若当事人没有在合

同中规定应适用的法律，双方当事人在争议发生提交仲裁后也没有就争议应适用

的法律达成一致意见时，仲裁庭将直接依据最密切原则适用与争议合同有最密切

的国家的法律。但实践中，至少到目前为止，这样的案例还很少，因为在许多情

况下，当事人在合同中对许多问题都有明确的规定，仲裁庭只需要根据合同规定

即可对争议问题作出正确的裁决。

2.直接适用公认的冲突规范指向的国家的实体法。

对一些具有共识的法律适用问题，仲裁庭可直接适用公认的冲突规范指向的

国家的实体法律。所谓“具有共识的法律适用问题”以及“公认的冲突规则”，

作者这里指的是如“侵权适用侵权行为地法”、“船舶抵押权适用船旗国法”等

这样一些冲突规则。这种冲突规则已在理论与实践中均得到认可，世界上许多国

家的法律对此均作了同样的规定，因此，在遇到上述争议事项时，就不必考虑适

用哪一国的实体法律而直接适用这些“公认的冲突规范”指向的国家的实体法

律。

在国际海事仲裁案件中，由于受国际公约的影响，各国的法律制度中有关共

同的法律原则就更为普遍，这就为仲裁案件中的实体法律适用问题带来一定的便

利。《中华人民共和国海商法》第十四章关于“涉外关系的法律适用”中，除第

168条关于“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适

用国际公约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和

国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯

例”以及第269条关于“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的

除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切的国家的法律”之外，其余

有关海事海商方面的法律适用问题规定，应该说都具有普遍的意义，即与世界上

其他国家的有关规定或者与有关的国际公约的规定都是较一致的。

（三）适用非国家制定的实体法律规则

与仲裁程序法的非国内法的趋势一样，仲裁案件实体法律适用超越国家之外

而适用国际法、一般法律原则和国际商法的情况已绝非少见。现今之主要学说与

实践认为，既然仲裁制度的主要特点是允许当事人有选择法律的自由，则就没有

任何理由限制当事人只选择国内法而不选择国际法以及基于公平和善意原则作

出的裁决。

1.根据国际法和一般的国际法惯例选择适用法律。

与国际海事有关的国际条约是缔约国之间解决国际海事争议的首要依据。因

为国际法的一项古老的原则就是条约必须守信，所以当一国参加了某个国际条

约，就必须承担执行该公约的义务；而当其国内立法与该国参加的国际条约的规

定相抵触时，除非该规定为该国声明保留，一般应以该规定为准。

对于国际惯例，一国往往规定，只有在本国参加的国际条约和国内立法没有

规定时，才适用国际惯例。可以说，国际惯例则是一国国内立法的重要补充，但

它必须得到国内法的承认或当事人的选择才发生作用。这类国际惯例主要是以各

种贸易术语为主要内容的国际海、商事惯例。

我国对此亦未作出明确规定，但两规则均在其审理原则中作出这样的规定：

“仲裁庭应当根据事实，依据法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理

原则，独立公正地作出裁决贸仲规则第53条、海仲规则第52条。”该条提

到了参考国际惯例，意味着仲裁员审理案件时倘若当事人没有选择应适用的法

律，或者仲裁庭认为必要时，亦可以参考国际惯例对案件作出裁决。实践中海事

仲裁案件的仲裁庭不仅可以依据国际惯例，亦可依据某个国家的港口习惯规则作

出裁决。

在世界贸易往来不断加深的今天，仲裁协议在仲裁制度中的地位也越发重

要，其中仲裁协议是否合法有效，是决定能否进行仲裁的根本保证。而当事人双

方选择法律与否，以及未选择法律时以何种规则确定法律的适用，是当事人双方

合法维护自己权利的有利保障。但在实践中一些未经签字的仲裁协议为许多国家

法律确认为有效，即显现出确立仲裁协议合法有效之规定不宜太死，否则与现今

之立法、司法实践之潮流相驳。如何调和与解决以上几种问题，为本文之所在，

不足之处尽请包涵。