2017年司法考试卷一法理学知识：法律原则的种类适用条件

2017年司法考试卷一法理学知识：法律原则的种类适用条件

法律原则的种类

1.公理性原则和政策性原则。按照法律原则产生的基础不同，可

以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律

原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是

严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿

原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大

的普适性。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定

的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国

家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实

行计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代

性。

2.基本原则和具体原则。按照法律原则对人的行为及其条件之覆

盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原

则。基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法

的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。具体法律原则是在基

本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如(英、美)

契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。

3.实体性原则和程序性原则。按照法律原则涉及的内容和问题不

同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是直

接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，例如，宪法、民

法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。程序性原则是直接

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指涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”

原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。

法律原则的适用条件

现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺

陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实

之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律

原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为

模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发

挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的

确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，

需要对法律原则的适用设定严格的条件：

1.穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体

的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规

则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否

定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则

才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是

法律中有硬度的部分，能程度地实现法律的确定性和可预测性，有助

于保持法律的性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法

治的最起码的要求得到实现。

2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法

律原则。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没

有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍

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弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首

先理当崇尚的是法律的确定性。①在法的性和合目的性之间，法

律首先要保证的是法的性。

3.没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何

时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用

第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个

条件规则就难以成立。德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教

授罗伯特·阿列克西(RobertAlexy)对此曾做过比较细致的分析。

他指出：当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外

规则R‘时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p

之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则作衡量。

而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设

立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R‘，不仅P要有强过R.p

的强度，P还必须强过或者说，基于某一原则所提供的理由，

其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权

威性。而且，主张适用法律原则的一方(即主张例外规则的一方)负有

举证(论证)的责任。②显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法

律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该

规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力

和说服力。

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