法律原则的适用

法律原则的适用

法律原则的适用—以泸州遗赠案为例

摘要：关于2001年四川泸州遗赠案的判决，至今仍然是法学研究者们讨论的热

点话题之一。之所以有争论，就在于在该案有明确有效的法律规则适用时，

是优先适用法律原则还是适用法律规则。本文从法律原则和法律规则的区

别、法律原则的效力、法律原则适用的条件、法律原则适用的限制等几个

方面，并结合泸州遗赠案，对法律原则进行了分析，力求能更好的、更加

全面的了解法律原则。

关键词：法律原则；法律规则；适用；限制

一、案件回顾

（一）案情简介

原告：张学英

被告：蒋伦芳

本案被告60岁的蒋伦芳与四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永斌于1963年6

月经恋爱登记婚姻，婚后夫妻关系一直较好。但是妻子蒋一直没有生育，后来

只得抱养了一个儿子(黄勇，现年31岁，已成家另过)。这给家庭生活造成了一

定影响。1990年7月，蒋伦芳因继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号

房屋所有权，面积为5l平方米。1995年，因城市建设，该房被拆迁，由拆迁单

位将位于泸州市江阳区新马路6—2—8—2号的77．2平方米住房一套作补偿安

置给了蒋伦芳，并以蒋个人名义办理了房屋产权登记手续。

1994年，黄认识了一个名叫张学英(即本案中的原告)的女子，并且在与张

认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现此情况后，加以劝告但无效。1996年底，

黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资(退休金)及奖金生

活和共同经营。2000年9月，黄永斌与蒋伦芳将蒋继承所得的位于泸州市江阳

区新马路6—2—8—2号的房产，以8万元的价格出售给陈某。双方约定在房屋

交易中产生的税费由蒋承担，故实际卖房得款不足8万元。2001年春节，黄、

蒋夫妇将售房款中的3万元赠与其养子黄勇另购买商品房。2001年2月，黄永

斌到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在其即将离开人世的日子里，原告

张学英面对旁人的嘲讽，以“妻子”身份守候在黄的病床边。

黄在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、

公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元)，以及手机

一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后，骨灰盒由其负责安葬。”4月

20日该遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证[(2000)泸纳证字第148号公证

书]。2001年4月22日，黄因病去世。黄的遗体火化前，原告偕同律师上前阻

拦，并公开当着原配蒋的面宣布了黄留下的遗嘱。蒋和亲属们感到十分震惊，

气愤之下，双方发生争吵。张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋的严厉

拒绝。当日下午，张以蒋侵害其财产权为由，向纳溪区人民法院起诉，请求依

据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳某按遗嘱履行，同时针对黄的遗产向法

院申请诉前保全。

（二）审判情况

一审纳溪区法院认为，遗赠人黄的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损

害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，故原告要求被告蒋给付受遗

赠财产的主张本院不予支持。被告蒋要求确认该遗嘱无效的理由成立，本院予

以支持。据此，纳溪区法院依照《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，

于2001年10月11日一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。原告不服一审判决，

在上诉期内提起上诉。

张学英一审败诉后提起上诉。泸州市中院开庭审理了此案，并当庭驳回上诉

人张学英的上诉。泸州市中院认为，按有关政策规定，抚恤金是死者单位对死

者直系亲属的抚慰，黄死后的抚恤金不是他的个人财产，不属遗赠财产的范围；

黄的住房补助金、公积金属夫妻共同财产，而黄未经被上诉人蒋的同意，单独

对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的合法权益。故法院依法驳回上诉认张学

英的上诉，维持原判。

本案审判所依据的不是具体的法律条文，而是依据法律原则，即公序良俗的

法律原则。因此，本文所阐述的重点就是法律原则的适用。

二、法律原则的含义

法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。其特点

是，它不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务

和责任。法律原则作为一种法律规范，它是一种与法律规则有着结构性不同的

规范。根据阿列克西对于原则的界定，原则是一种最佳化命令(optimizationc

ommands)，这种最佳化命令要求某种价值与目的要在最大范围内被实现，无论

是在事实范围内，还是在法律范围内①。也就是说原则是一种程度性的、比较性

的规范，原则则可以程度性的实现。原则的实现取决于两个方面，事实方面与

法律方面。法律上的可能性在于法律原则能否竞争过与之相冲突的原则与规

则，所以说原则的典型适用方式是衡量。而规则在不同，规则在事实和法律的

范围内已经被明确设定，如果一条规则有效，那么就要坚决的地去实现，而不

能或多或少地去实现，或者是程度性的实现。因此，规则的典型适用方式是涵

摄，即如果一个个案事实与规则的构成要件相一致，那么规则的法律后果就会

①罗伯特·阿列克西:“法律原则的结构”，《公

法研究》2009年，第470-471页

适用于这一案件事实。原则作为一种最佳化命令的观点，是阿列克西原则理论

的核心命题①。

三、法律原则与法律规则的区别

（一）什么是法律规则

所谓法律规则，是指立法者将具有共同规定性的社会或者自然事实，通过

文字符号赋予其法律意义，并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定。

在这里，我们首先遇到的是法律规则的生产主体——法律规则的国家性。我们

知道，规则不仅在物质世界中是普遍存在的，在人类社会中也是普遍存在的。

即使那些无规则可循的物质运动，科学家们仍然在寻求其规定性，如反物质的

规定性。可以说，只要是具有物质性，都有规则可循。

（二）法律原则与规则的区别

1.在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情

况）的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与

此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定

条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求

或标准，但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适

用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。

2.在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。

而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生

活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通

用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

3.在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如

果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，

必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这种情况下，该

规则对裁决不起任何作用。法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的

方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则具有不同的“强度”，而且这

些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。当两个原则在具体的个

案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同原则间作出权

衡，强度较高的原则对该案件的裁决具有指导性的作用，但另一原则并不因此

无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的

强度关系可能会改变。当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，

①

王鹏翔:“基本权作为最佳化命令一与框架秩序—从原则理论初探立法余地问题”，《东吴法律学报》

2007年第3期。

例如法律平等原则，民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条

款”。

四、法律原则的效力

法律原则的效力大体上体现在六个方面：

（一）法律原则的效力普泛性地体现在一切法律条文的具体规定中，即只要法

律条文发生法律的效力，也就意味着法律原则在起作用；

（二）当具体的法律规则失去法律效力时，法律原则依然具有效力，从而以法

律原则来补法律规则失效后的真空；

（三）当法律规则的内容有明显漏洞时，法律原则以补漏的方式直接产生法律

效力；

（四）当法律规范之间出现冲突时，根据法律原则的一般规定来协调法律之间

的冲突；

（五）当法律规则的内容出现模糊时，借法律原则以明晰之；

（六）当法律规则对有关的社会关系没有具体规定调整对策时。

四、法律原则适用的条件

（一）适用法律原则进行价值判断时必须依据客观标准

法律原则的适用是由法官针对个案依价值判断进行法益衡量得出结论的。

因之,适用法律原则的过程也就是引入价值判断的过程，法官在进行价值判断时

必须依据客观标准，须适用存于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、

规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。①在泸州遗赠案中，法

官运用“公序良俗”就参考了当时被承认的社会伦理。司法裁判应依据特定的

法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化社会伦理。不是简单地

采用最高伦理准则或个人、某个体的情感为标准。

（二）法律原则必须在实践中具体化并充分说理的基础上方可适用

以法理念及事务的性质为基础的法律原则，一般说来必须针对一个具体的

时间地点情况，经由当时对法的一般认识的媒介才能获得其具体的内容。“法

律原则没有为法律条款所必要的确定性和明确性。它是塑造法律状态的纲领，

需要进一步规范化后才能直接适用于具体的案件事实。需要将法律原则转变为

法律规范，借助特定的典型事实将法律原则予以具体的规范化，并且据此将其

确认为客观实在的有效法律。②”在司法过程中惟一具有权威性的原则，乃是那

些与其对象直接相关的并且在范围上限制颇严的原则。如果法律原则的适用脱

离了事实关系而不受限制，它要么沦为空洞的口号，要么变成指恣意妄为的强

词夺理，司法过程就会如同脱缰的野马而不受控制。此外，法官在法律原则具

①

②

杨仁寿.：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999.

汉斯·沃尔夫：《行政法》，商务印书馆，2002.

体化时，必须以充分的说理正当化他作出的价值判断。不管法院的法定地位和

职权如何，最终的权威是建立在充分说理的基础上的。而且，充分的说理既是

说服当事人、律师和同事的过程，也是检讨自己裁判思路的过程。法官所说的

以及他怎么说的，同他的判决结果一样重要。在泸州遗赠案中，法院的判决就

建立在充分的说理基础之上的。

五、法律原则适用的限制

法律原则的引入和适用对于弥补成文法的不足、保障个案公平与正义、适

应社会经济和伦理道德观念的变迁以及实践其规范功能等发挥着极其重要的作

用，并且具有积极意义。但因其内涵高度抽象、外延宽泛的法律原则的适用增

加了司法的不确定性，这就赋予了法官极大的自由裁量权，甚至有过于主动地

干预社会生活的可能性，因此法律原则的适用是一把“双刃剑”，在适用法律

原则的时候，必须对法律原则适用进行限制,防止法律原则成为法官滥权、恣意

背弃法律的工具。

（一）在有具体法律规则可得适用或类推适用时，不得直接适用法律原则，即

“禁止向一般条款逃逸”。

在裁判某一具体案件时,如果已有法律规则明文规定，但同时适用该规则与

运用法律原则，均能获得同一结论时，应迳行适用该法律的具体规定，不得置

法律规定于不顾而运用原则。这在法律方法上被称作“禁止向一般条款逃

逸”。因为，从法理上讲，立法者是依据法律原则，斟酌各种典型事态进行利

益衡量和价值判断，来制定法律规则的构成要件和法律后果的，由此，现行法

律的具体规定是法律原则精神的产物和体现，比之原则更确定更具针对性，且

法官运用具体规则时的价值判断比运用原则时更清楚可查。因此，为了得出切

实可行的解决方案，法官必须避免宽泛、抽象的原则推理，尽可能适用确定的

规则，避免争议性较大的问题和价值观念问题。

（二）适用法律原则而放弃或突破成文法作为例外，应受到极为严格限制。

“依法审判”既是宪政国家的基本原则，也是法官司法过程中的自律性准

则，所以在一般情况下，如果适用法律原则裁判案件的结果与直接适用法律规

则不一致，法官不能放弃实在法的规则。虽然法律原则有修正现有法律失误并

发展法律的功能，但为了保障法律的和权威，防止法官假借适用原则之名，

而为所欲为地解释法律甚至架空法律同样是非常重要的。只有在极个别情况下，

比如实在法律规则属于显然的恶法、社会变迁导致适用实在法规则会不断带来

普遍的极其严重的不公正后果时，在充分论证法律原则承载的价值的重要性，

与法律目的的契合性，并运用利益衡量等方法说明突破和抛弃现有法律的紧迫

性、必要性的基础上，才能抛弃成文法规则直接适用法律原则。在泸州遗赠案

中，就是依据不违反“公序良俗”和整个社会所承载的价值而进行判决的。“因

为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果

一个规则不断造成不公正结果，那么它就最终将被重新塑造。①”

（三）建立法律原则适用的类型谱，提高原则适用的确定性和统一性。

为了最大限度避免适用法律原则可能带来的歧见和偏差，可以通过归纳和

具体化的方法建立一个法律原则适用的类型体系。世界上没有两片完全相同的

树叶，同样两个案件也不能在所有方面一模一样，然而，还是有许多事例，他

们在某一些特征上，在一定程度上存在相类似的情况。因此，使用类型掌握案

例说明其中的道理，或使用类型剖原则处理个案时降低劳动强度，以此类推，

在价值引用上避免过度一般化，防止以偏概全。正所谓“法院裁判的事件愈多，

提供比较的可能性也随之增长；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，

而残留的必须作不那么确定的裁判之判断空间也将随之缩小。②”当然在类型的

设定上，归纳时应把握存在于生活中的道理，朝向法律所要实现的正义价值，

具体化时应避免流失存在于理想中的道义，垂怜生活所需要建立的法律和平③。

通过建立合理类型的方法，法官适用法律原则进行裁判的确定性和统一性可以

得到一定的保障。不过，这种方法的所起到的作用也是有限度的。因为依此建

立类型谱的案例可能分析的不够充分、比较性案例间毕竟是相似不是等同，因

而其决定也许经不起事后审查的考验;一般价值观念的转变也可使得对特定案

件类型的判断存在异议。因此，如果希望原则的适用、案件的裁判能够与一般

法意识、法目的相符合的话，法官也不能完全以受类型谱为判断标准，而不注

意到现实生活中的变化和问题。

①

②

本杰·明卡多佐.：《司法过程的性质》，商务印书馆，1998

卡尔·拉伦兹:《法学方法论》，商务印书馆，2003年版，第174页。

③黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第473页。