反致

［内容摘要］国际私法中的反致问题是在适用冲突规范选择准据发的过程中产生的，它在解决涉外民事法律冲突中有着其他国际私法制度所不可替代的作用，但不同国家关于反致问题的理论与实践却存在很大分歧。我国大陆的立法中对反致问题未作明确规定，有关的司法解释拒绝反致。笔者认为，反致是一项十分有用的制度，我国立法应予重视。

u3000u3000 ［关键词］反致国际私法冲突法实体法

u3000u3000 一、反致问题的由来

u3000u3000 反致问题是国际私法中的一个独特的问题，它是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的。反致也是冲突规范本身之冲突的一种表现形式．（黄进，郭华成，论澳门国际私法的反致.武汉大学学报，1997(4)，第30页.）

u3000u3000 反致有广义和狭义之分。广义的反致包括直接反致、转致和间接反致等。狭义的反致即直接反致。直接反致（又称一级反致）是指对某一涉外民事案件，法院按照本国冲突规范的指引本应适用外国法时，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，如果法院最后适用自己本国的实体法处理该涉外民事案件，即构成直接反致（简称反致）。转致（又称二级反致）是指对于某一涉外民事案件，甲国法院按照本国冲突规范的指引应适用乙国的法律，而乙国法中的冲突规范却指定应适用丙国的法律，如果甲国法院最后适用丙国实体法作准据法判决该案，即构成转致。间接反致（又称大反致）是指对于某一涉外事民案件，甲国法院按照本国冲突规范的指引应适用乙国法，而乙国法中的冲突规范却指定应适用丙国法，可丙国法中的冲突规范又指定应适用甲国法。如果甲国法院最后适用本国实体法作准据法判决该案，即构成间接反致。此外，英国冲突法中还有一种独特的做法，称为双重反致或英国反致说。它是指英国法院的法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突法规应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定最后应适用的法律。（肖永平，冲突法专论.武汉，武汉大学出版社，1999年，第103页.）上述几方面的内容在冲突法中统称为反致制度或反致问题。

u3000u3000 反致的概念是在19世纪中叶发展起来的。在19世纪，最先适用反致原则（虽然并未使用这个名词，也没有理论上的讨论）的判决是英格兰法院的三个判决（1841年，1847年和1877年）和德国法院的一个判决（1841年）。在这些案件中，法院皆运用了反致原则作出判决，但当时的法律学说并没有注意到这些判决，甚至似乎没有一个人意识到有问题存在。（［德］马沃尔夫.国际私

法.李浩培、汤宗舜译.北京法律出版社，1988年，第283页.）真正引起法学界对反致问题广泛关注和讨论的案件是法国法院于1878年审理的福果案。该案是一个简单的继承案件。被继承人福果是一个具有巴伐利亚国籍的非婚生子，他5岁时随母亲移居法国直到老死。他死亡时未立遗嘱，其母亲与妻子也都早已故去，福果本人又无子女，但他在法国银行有一笔存款。福果的旁系亲属为了这笔存款向法国法院提出继承请求。根据法国的冲突规范，涉外继承关系依被继承人原始住所地法，即巴伐利亚法律。根据巴伐利亚的实体法的规定，非婚生子的旁系亲属可以继承该非婚生子的遗产；但如果依照巴伐利亚冲突规范的规定，继承依被继承人事实上的住所地法，即法国法。法国实体法的规定为，非婚生子的旁系亲属除同胞兄弟妹外均无继承权。最后，法国法院接受了巴伐利亚冲突规范对法国法律的指定，适用本国实体法处理了该案，否定了福果的那些旁系亲属的继承权，将福果的遗产认定为无人继承财产判归法国国库。（同①注，第283-284页. ）从该案中可以看出，反致问题的产生须具备三个条件：（1）审理案件的法院将本国冲突规范所指定的外国法视为包括冲突规范在内的全部法律。如果它把应援用的外国法仅仅理解为该国的实体法，就不会发生反致问题。（2）相关国家的冲突规范对同一民商事法律关系或法律问题规定了不同的连结点。如果相关国家的冲突规范规定相同，也不会产生反致问题。（3）法院地国接受反致制度。此外，从福果一案中，我们还可得出这样的结论：采用反致原则处理案件，可使法院在根据本国冲突规范的指定适用某外国法，而该外国实体法的相关规定不利于法院作出足以保护本国利益的判决的情况下，通过一种并不令人反感的办法（即适用该外国的冲突规范去援引对己有利的法律），达到维护本国和当事人正当合法权益的目的。

在实践中，反致问题产生与否完全取决于各国际私法的政策取向。如果立法者坚持冲突规范的“实质指定”，即冲突规范指定的外国法为该外国的实体法，不包括该外国的冲突法，那么，就没有反致可言。反之，如果立法者坚持冲突规范的“全部指定”，即冲突规范指定的外国法既包括该外国的实体法，也包括该外国的冲突法，那么，反致问题就可能产生。如果立法者主张在某些领域“全部指定”，在某些领域“实质指定”，那么，就会出现在某些领域产生反致问题，在另外某些领域不产生反致问题。（黄进，国际私法学，北京：法律出版社，2000年，第65页.）

u3000u3000 二、关于反致问题的理论

与实践

u3000u3000 （一）关于反致问题的理论

u3000u3000 从法国1878年福果案开始至今，国际社会关于反致问题的争论就没有停止过。学术理论界围绕着是否应予采用反致制度这一问题，形成了尖锐对立的两大派，即赞成派与反对派。两派各持己见，争论不休。

u3000u3000 赞成派认为，在国际私法中，应该采用反致制度。其主要理由是：第一，采用反致可使不同国家的法院在处理同一涉外民事案件时，因适用相同的法律作准据法从而获得相同的判决，符合国际私法长期以来一直追求的目标。第二，采用反致可以很好地维护外国法律的完整性，是对他国立法主权的尊重。法院地国根据本国冲突规范的指定去适用外国法，应该把该外国的实体法和冲突法看做是统一的不可分割的整体，如果只考虑适用该外国的实体法而不考虑适用其冲突法，就是人为地割裂外国法律，是对该外国法律完整性的破坏，是不尊重外国立法主权的体现。第三，采用反致既无损于本国主权，又可扩大本国实体法的适用范围。就广义反致的几种类型来看，除了转致会导致第三国实体法律的适用外，直接反致和间接反致的结果最终都导致法院地国实体法律的适用。由于法院地国的冲突规范在指定适用外国法时一般都未明确指出就是适用该外国的实体法，因而当然可以适用包括其冲突法在内的该外国的一切法律。这样做既不违背本国冲突规范的规定，又无破坏外国法律完整性的嫌疑，还有利于实现本国实体法所体现的政策，方便本国法院适用法律。第四，采用反致可以增加法律选择的灵活性。法院地国在处理涉外民事案件时，依据本国冲突规范的指定应适用外国法，此时如果拒绝反致，只考虑适用该外国法的实体法，那么，结果只有一个，未必是公正的；但若接受反致，考虑适用该外国的冲突法，就至少有三种选择的可能，即依该外国的冲突规范适用法院地国的实体法或它本国的实体法或第三国的实体法，这样就可以扩大法律选择的范围，增加法律选择的灵活性，有利于法院选择合适的实体法公正合理地处理案件。

u3000u3000 反对派对赞成派的观点不以为然。他们认为，在国际私法中，不应采用反致制度。主要理由是：第一，采用反致不一定都能实现判决一致的目的，反而会导致无休止的恶性循环。比如甲乙两国都接受反致，甲国在处理某涉外民事案件时，根据本国冲突规范的指定应适用乙国法，再依据乙国冲突规范的指定应适用甲国法，而甲国冲突规范又指向乙国法，如此下去就会出现相互指定、循环不已的情况。即使停止相互指定，甲国适用了自己的实体法处理案件，其结果未必就

会同乙国审理该案的结果相同。因为乙国在审理同一涉外民事案件时，根据其冲突规范指定适用甲国法，甲国冲突规范又反致乙国法时，乙国法院同样也会适用自己的实体法去处理案件。这样对同一案件适用不同的实体法处理，其结果自然不可能完全一致。第二，采用反致违背法院地国冲突规范的本意，有损于法院地国的立法主权。法院地国制定冲突规范的目的就是用来指明某涉外民事关系应该适用何国法律作准据法，以便具体确定该涉外民事关系当事人各自的权利义务。如果接受反致，放弃依本国冲突规范指定的该外国实体法的适用，转而依该外国的冲突规范的指定重新进行法律选择，显然就违背了法院地国冲突规范的本意，无异于放弃本国的立法主权。第三，采用反致有违法律的稳定性和可预见性，不利于维护法律的尊严。法院地国的冲突规范是本国立法者在广泛调查研究和反复讨论修改的基础上制定出来的，每一条冲突规范所指引的准据法基本上都是择其适宜者而采用的。因此，法院地国就应严格遵循并适用本国冲突规范所指定的实体法，只有这样才能够保证法律的稳定性和可预见性，从而维护法律的尊严。第四，采用反致于实际不便，会增加法官的工作负担，降低司法效率。因为在不采用反致的情况下，法院地国的法院在本国冲突规范指定适用外国法时，只须查明该外国实体法即可；如若采用反致，法官在查明外国实体法的同时还须查明该外国的冲突法，这无疑会给法官增加麻烦，不利于案件的及时处理。

u3000u3000 上述赞成派与反对派两派意见针锋相对，见仁见智。笔者认为，两派的观点都具有一定的合理成分，只是赞成派的某些观点（如不管何种情况均可获得一致判决）有美化反致制度、过分夸大其作用之嫌；而反对派的某些说法（如恶性循环）也未免言过其实，近于夸张。对此，我国著名学者韩德培先生曾指出，既然目前事实上尚有一部分国家并不承认反致，而在承认的国家中，彼此承认的程度又不尽相同，则所谓恶性循环的情形，便自然不易发生。（韩德培，国际私法学上的反致问题.韩德培文选.武汉：武汉大学出版社，1996年，第23页.）更何况许多国家的立法中早已采取了预防措施，如规定与本国冲突规范指定适用外国法而该外国法却指定适用内国法时，则适用内国实体法，防止了适用法律中无限制致送情况的发生。因此，我们应该正确理解反致制度在冲突法中的作用，充分认识它的法律价值，合理地加以运用。任何过分夸大反致的作用或根本忽视反致作用的主张，都不足取。

u3000u3000 （二）关于反致问题的实践

u3000

u3000 在实践中，国际、国内立法及各国司法实践对反致的态度也存在较大差异，既有全面接受的，也有全面拒绝的，还有部分接受、部分限制的

u3000u3000 从国际公约方面来看，有许多公约不同程度地采用了反致制度。如1902年《婚姻法律冲突公约》第1条规定：“缔结婚姻的权利依当事人各该本国法的规定，但依其本国法规定应适用其他法律者，不在此限。”（余先予，冲突法资料选编.北京：法律出版社，1990年，第510页.）这一规定肯定了在公约中的冲突规范指定适用当事人本国法，而其本国法（冲突规范）又反致其他国家的法律时，依其反致的法律作为准据法。又如1955年《解决本国法和住所地法冲突的公约》第1条规定：“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的国内法规定。”（同②注，第410页.）这条规定也表明它接受反致。此外，1930年《解决汇票及本票若干法律冲突公约》、1931年《解决支票若干法律冲突公约》和1965年《关于解决各国和其他国家国民间投资争端的公约》等，也都采用了反致制度。但也有一些国际公约对反致持否定态度。如1980年《关于合同义务法律适用的公约》第15条规定：“凡适用依本公约确定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。”（同②注，第457页.）这里的国际私法规则即冲突规范，不适用该国的冲突规范，就不会产生反致问题。因此可以说该公约是明确拒绝反致制度的。又如1985年《国际货物销售合同法律适用公约》第15条指出：“本公约中，‘法律’一词系指在一国现行有效的法律，不包括其国际私法规则。”（余先予，冲突法资料选编.北京：法律出版社，第447页.）意即本公约中冲突规范指定的法律只包括实体法，不包括冲突法，从而也就排除了反致制度的运用。此外，1971年《公路交通事故法律适用公约》、1973年《产品责任法律适用公约》和1978年《代理法律适用公约》等，也都明确拒绝反致制度。

u3000u3000 从接受反致制度的国际公约来看，其内容大都涉及人的行为能力、婚姻关系等领域，而这些领域的法律适用原则多为当事人本国法或当事人住所地法，二者的互相对立，为反致的产生提供了基础。在这些领域采用反致会增加法律选择的灵活性，从而更好地维护当事人的合法权益。从拒绝反致制度的国际公约来看，其内容大都涉及各类合同的法律适用以及公路交通事故与产品责任等领域的问题，而这些领域一般都强调法律适用的稳定性，故而排斥反致制度的适用。

u3000u3000 从各国国内立法与实践来看，

多数国家的立法或判例都承认反致，虽然它们承认的程度彼此不尽相同。韩德培.国际私法学上的反致问题.（韩德培文选.武汉：武汉大学出版社，1996年，第20页.）在这些国家中，全面接受反致制度的有波兰、奥地利和前捷克斯洛伐克等，它们既接受反致也承认转致，而且对反致的适用范围没有限制；只在有限的问题上接受反致和转致的有英国、德国和法国等；只接受反致不接受转致的有日本、泰国、瑞士、匈牙利和前苏联等。大多数国家的立法和实践之所以采纳反致，主要是因为通过反致，可以限制本国冲突规范所指定的但又对本国不利的外国实体法的适用，而使本国实体法或对本国有利的其他外国实体法得以适用，以此来实现自己的利益或获得想要获得的结果。但也有少数国家全面拒绝反致与转致，比如希腊、伊拉克、秘鲁、叙利亚、埃及、巴西、印度、摩洛哥等。刘卫翔等.中国国际私法立法理论与实践.（武汉：武汉大学出版社，1995年，第84页.）这些国家也许只是注意到了反致制度的缺陷而未发现它的价值。

u3000u3000 值得注意的是，自20世纪后期以来，一些原本拒绝反致的国家如意大利、瑞士、巴西、荷兰、列支敦士登、罗马尼亚等纷纷转变立场，在一定情况下采用反致。其中，最典型的莫过于意大利。它在1865年《民法典》中的法律适用规定未涉及反致。1942年修订的《民法典》第30条明确指出不承认反致，其规定为，适用外国法时，仅适用该外国的实体规范，不考虑其冲突规范。但1995年5月31日颁发的《意大利国际私法制度改革法》明确接受反致制度。根据该法的有关规定，意大利以采用反致为一般原则，而且既接受狭义反致也接受转致，只有例外情况下（诸如当事人合意选择外国法的情况、关于法律行为的形式的规定、非合同之债务关系等）才不适用反致。由此可见，意大利对反致的态度转变得非常彻底。国际范围内普遍接受反致的趋势，说明了反致的存在价值和生命力。（于飞.反致制度反思与展望.政法政坛，2001年(5)，第25页.）

u3000u3000 三、中国关于反致问题的规定

u3000u3000 我国目前已加入多法域国家的行列，现有大陆、香港、澳门和台湾四个法律制度互不相同的独立法域。在这四个法域中，除了内地以外，香港、澳门和台湾的国际私法都不同程度地接受反致制度。

u3000u3000 我国香港特别行政区法院在司法实践中遵循英国冲突法中关于“单一反致”和“二重反致”的判例，（韩德培.中国冲突法研究.武汉：武汉大学出版社，1993年，第444页.）只在有限的问题上接受反致和转致。这些问题包括遗嘱的形式上有效性和实质上有效性以及

无遗嘱继承的问题、在父母婚后使非婚生子女取得婚生地位的问题、婚姻形式上的有效性和能力问题等。(［英］.莫里斯.法律冲突法.李东来等译，北京：中国对外翻译出版社，1990年，第475页.)除此之外的其他领域一般不采用反致制度。

u3000u3000 我国澳门特别行政区国际私法关于反致问题的规定较为详细，在澳门施行的《民法典》用4个条文分别规定了反致的一般原则(第16条)、对第三国法律的反致(第17条)、对澳门法律的反致(第18条)以及不接纳反致的情况(第19条)。而且，该法典第36条第2款和第65条第1款还就所设问题作了反致的规定。(黄进、郭华成，论澳门国际私法的反致.武汉大学学报，1997(4)，第33页.)概而言之，澳门国际私法关于反致的规定是以实体法指定或实质指定为一般原则，同时又设置例外，在人的身份状况、能力、亲属关系及继承领域接受反致和转致。

u3000u3000 我国台湾地区1953年颁布实施的《涉外民事法律适用法》也承认反致制度。该法第29条明确规定：依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须依其他法律而定者，应适用该其他法律。(余先予.冲突法资料选编.北京：法律出版社，1990年，第15页.)依该其他法律更应适用其他法律者，亦同。但依该其他法律应适用台湾地区法律者，适用台湾地区法律。这一规定表明台湾不仅接受反致，而且接受转致和间接反致。我国大陆立法中至今没有关于反致问题的规定。不过，在《民法通则》的起草过程中曾涉及到反致与转致的问题。当时，该法第八章“涉外民事关系的法律适用”的征求意见稿对反致和转致是这样规定的：依照本章规定，应当适用某外国法律，而依该外国法律又应适用中华人民共和国法律的，则适用中华人民共和国的法律。依本章规定，应当适用某外国法律，而依该外国法律又应适用另一个外国法律的，则适用另一外国的法律。这本是个不错的提议，但有些学者以反致不符合冲突法的宗旨为由反对采用，最后导致《民法通则》没有对反致u3000u3000问题作出明文规定。后来，《关于适用<涉外经济合法法>若干问题的解答》（1987年发布，2000年7月废止）中曾表明拒绝反致的态度。该解答第2条第5款规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。”一般认为，该规定说明我国在涉外合同的法律适用方面不接受反致。此外，1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第178条第2款的内容也隐含着不采用反致制度的主张

。该款规定为：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”依该规定，我国法院在审理涉外民事案件时，若依我国冲突规范的指定应适用外国法时，只能适用该外国的实体法，而不能考虑适用该外国的冲突法，这实际上就排除了反致与转致问题产生的可能性。笔者认为，这种忽视反致制度本身所蕴含的合理内核、完全回避反致问题的态度是不可取的，而我国香港、澳门和台湾地区关于反致制度的规定，值得我们深思与借鉴。我们应通过深入地比较研究，结合国际社会的惯常做法，完善我国关于反致问题的立法。

u3000u3000 四、我国应合理运用反致制度

国际社会愈来愈多的国家和地区的立法与司法实践大都采纳反致制度，在我国大陆的国际私法中有无必要对反致问题进行明确规定呢？对此，我国国际私法学界作了有益的探讨。笔者与多数人的观点相一致，认为反致虽非一项完美无缺的制度，但其确有重要价值，我国大陆的立法应予采纳。

u3000u3000 首先，采用反致符合当今国际私法的发展趋势，有利于实现个案审理的合理公正。传统国际私法以追求判决结果的确定性、可预见性和一致性为目的，现代国际私法更注重追求涉外民事案件公正合理的解决。这一宗旨要求在法律选择方面必须更为灵活，采用反致就能增加法律选择的灵活性。因为当一国法院依其冲突规范应适用外国法时，若考虑该外国冲突规范就至少有三种选择的可能，即依该外国的冲突规范适用其本国实体法或法院地法或第三国法，这样便扩大了法律选择的范围，有利于法官选择适用与案件有最密切联系的法律，选择适用对案件或当事人有更大利益的国家法律（金宁.论反致和我国国际私法的立法.安徽大学学报，1988年，第139页.）最终实现个案公正。反之，如果机械地依本国冲突规范的指定去适用外国实体法，有时会出现不合理、不公平的结果。假设我国有一个年轻人甲，远离父母携妻带子漂洋过海定居日本，在日本购置有汽车、洋房，在中国银行有一笔可观的存款。现甲在日本未留遗嘱而死亡，其妻儿父母为遗产继承问题诉诸我国法院。根据我国处理法定继承问题的冲突规范的规定，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法，均指向日本法律，即这起涉外继承案件应适用日本法律作准据法。而《日本民法典》的有关规定为：直系卑亲属为第一顺序继承人，直系尊亲属为第二顺序继承人，兄弟妹为第三顺序继承人，配偶可以与任何一个顺序的继承人共同继承。若依此规定处理，甲的父母就无权继

承甲的遗产，这显然是不公平的。假如我国立法接受反致，法院就可以考虑适用日本的冲突规范（即涉外继承适用被继承人本国法），根据其指定适用中国法律作准据法，这样甲的父母、妻儿都可依法获得相应的遗产，当事各方的合法权益都可得以维护。既然反致具有这方面的独特的功能，我们为何弃而不用呢！

其次，采用反致可在一定程度上实现判决一致，也符合传统国际私法所追的目标。传统国际私法的一个主要目的是追求判决结果的一致，这是自19世纪德国著名学者萨维尼以后的法学家们梦寐以求的理想。但各国冲突规则常发生歧异，有的国家不承认反致，这就需要一个调和的办法，折衷其间，以求对于同一案件，无论由哪一个国家的法院受理，都将适用同一实体规则，而得到同一判决结果。承认反致，便是一个比较好的调和方法。（韩德培.国际私法学上的反致问题.韩德培文选.武汉：武汉大学出版社，1999年，第22页.）当然，利用反致促使判决一致并非在任何情况下都能做到，它要受到一定条件的制约。

u3000u3000 再次，采用反致既可克服传统冲突规范的机械性，又可扩大法院地国实体法律的适用范围。反致制度是传统国际私法体系的必然伴生物，对传统规则的机械性起着例外的调节作用。（李双元等.国际民商新秩序的理论重构.武汉：武汉大学出版社，1998年，第234页.）这一点已为各国的司法实践反复证明。在上述福果案中，法国法院就是利用反致，避开了因适用巴伐利亚实体法而带来的种种麻烦与不利，通过接受反致最终适用本国实体法（也是与案件有最密切联系的法律），获得了自己认为合理的判决结果，可谓一箭双雕。反致制度的这种调节功能，不仅在维护国家和当事人利益方面发挥着积极作用，同时也可扩大法院地国实体法律的适用范围（除了转致外，反致和间接反致都导致法院地内国法的适用），贯彻内国实体法所体现的政策，还由于法官对本国法有着本质性的理解，因而于司法更为便利。

u3000u3000 总之，反致是一项十分有用的制度，尽管它还存在一定缺陷（如会增加法院了解第二国甚至第三国冲突法与实体法的负担），但从根本上讲，反致是符合国际私法的目的和要求的。因此，多数学者都主张，我国大陆的立法应对这样一个能灵活协调法律选择冲突的反致制度作出明确规定。但究竟在立法上怎样规定，承认到什么程度，是全面接受还是部分接受，是原则上接受还是例外接受，学界意见不一。但目前国内占主导地位的一种意见是原则上不采用反致，例外情况下接受。如中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国

际私法示范法》（以下简称《示范法》）第8条规定：“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。”（中国国际私法学会，中华人民共和国国际私法示范法.北京：法律出版社，2000年，第5页.）

笔者认为，《示范法》关于反致问题的规定不是十分妥当。从形式上看，《示范法》的规定与大部分国家的立法相似，都将反致制度限制在同人的身份能力有关的法律关系范围之内，即只有在与人的身份能力有关的诸如人的能力、婚姻、继承、收养等法律关系中，才适用反致制度，而商事领域内的有关法律关系一般不适用反致制度．（余先予.国(区)际民商事法律适用法.北京：人民日报出版社，1995年，第92页.）这似乎没有什么不妥。但从实质上看，依该规定不能更好地实现当代国际私法所追求的个案公正的目的。因为《示范法》只规定在民事身份领域外国冲突规范对我国法律的反致应予接受，这是否意味着在民事身份领域，外国冲突规范对第三国法律的转致就不接受呢？如果第三国法律是更有利于保护当事人权益也是与案件有最密切联系的更为合适的法律，我们也不接受这种转致，更不考虑适用，又怎样保证个案的公正合理解决呢？另外，就反致的形式而言，应该包括直接反致、转致和间接反致，因为这三者是相互联系的，没有理由将它们硬性分割开来，（刘卫翔等.中国国际私法立法理论与实践.武汉：武汉大学出版社，1995年，第89页.）立法在规定直接反致与间接反致的同时也应对转致制度有所规定。这有，《示范法》只承认在来自民事身份领域的反致，难道来自其他领域的反致就一概没有必要承认和接受吗?这一问题有待商榷。

u3000u3000 因此，笔者认为我国大陆的国际私法立法在规定反致问题时，不宜硬性规定什么领域接受反致，什么领域不接受反致，而应借鉴奥地利、前捷克斯洛伐克等国的做法，对反致制度原则上接受，其他问题交由法官自由裁量。在我国国际私法立法中可考虑作如下规定：依本法规定应适用外国法而该外国法指定适用中华人民共和国法律或另一外国法律又指定适用中华人民共和国法律时，只要对该法律关系是公平合理的，就可承认反致、转致和间接反致，适用中华人民共和国内国法或另一外国的内国法。这样规定就比较灵活，可以克服硬性规定所带来的不便，有利于法官根据个案的具体情况，选择最合适的法律作准据法，真正实现个案的公平合理。





1、赞成采用反致制度的主要理由



维护

外国法的完整法，适用外国法时应该把外国法当作一个整体；



采用反致可以使同一涉外民商事案件，不论涉诉于何国，因适用相同的法律而可以获得一致的判决结果，这正是国际私法一贯追求的价值取向；



采用反致可以增强法律选择的灵活性，有利于达到更加合理的判决结果；



采用反致在一定程度上可以扩大内国法的适用范围。除转致外，反致和间接反致都将导致内国法得以适用。



2、反对反致制度的主要理由



采用反致制度显然违背了内国冲突规范的宗旨。内国冲突规范既然已指定某一涉外民事关系应由外国法调整，就表明该法律关系与该外国有更密切的联系，就应该按内国的立法宗旨去适用外国实体法；



在各国都接受反致的情况下，使准据法得不到确定，不一定能够取得判决结果的一致，而且还会导致恶性循环的“乒乓球游戏”；



采用反致会大大增加法官和当事人证明和调查外国法的任务。